BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 47/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 47/08

Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 13. Februar 2008 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 17) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Be-

klagte zu 1 betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung"

gerichtete Erklärung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der

C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte

Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 100.000 DM zu-

züglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 2, der Komple-

mentärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entspre-

chend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treu-

handkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmus-

ter "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden.

Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesell-

schafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtre-

tung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der

seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur

Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im E-

missionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktions-

kosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen.

Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten,

erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Ein-

treten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger

aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 13.446,98 €.

In den Vorinstanzen hat der Kläger die Beklagten Zug um Zug gegen

Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahl-

ten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch

40.238,67 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus

hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu

ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von

Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen

freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-

te gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag

zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-

pektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht

über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an

die I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT

GmbH) unterrichtet worden sei, und sich darauf gestützt, aus der für die Pro-

duktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die

Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Landgericht hat die Klage abge-

wiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Während

des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der Beklag-

ten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit der vom Senat beschränkt

auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be-

gehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grund-

sätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig

gemacht haben könnte, verneint dies aber im Ergebnis. Soweit sich der Kläger

darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die IT

GmbH unterrichtet worden zu sein, habe sich aus dem Prospekt ergeben, dass

die Komplementärin für die Eigenkapitalvermittlung 7 % des Zeichnungskapitals

zuzüglich des Agios von 5 % sowie für Werbung, Gründung und Prospekterstel-

lung weitere 7 % erhalten solle. Aufgrund der Prospektangaben habe der Klä-

ger daher damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des

Zeichnungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für „weiche Kosten“

vorgesehen gewesen seien. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus

ihrer Vergütung für die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen

eingeschlossen habe, Zahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenka-

pitalvermittlungsprovision hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma

einseitig auf den Vertrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Des-

wegen habe der Kunde davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig be-

worbenen Produkte bevorzugt anbiete. Die Prämien für die Erlösausfallversi-

cherungen hätten zu den Filmproduktionskosten gerechnet werden dürfen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-

den Punkt nicht stand.

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus Verschul-

den bei Vertragsverhandlungen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als

Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle

wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Be-

teiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom

13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März

2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008

- III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR

90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige

Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte

nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persön-

lichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Be-

teiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss

eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der

Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4

Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war

also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

2.

Der Senat teilt auch im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts,

dass der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren

darüber ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen

nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-

ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für

die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-

soweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds

betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31)

Bezug.

3.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-

vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-

schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-

rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber

zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH

hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies

wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-

telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des

Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe

sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplemen-

tärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätz-

lich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131

Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demge-

genüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt,

dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen sei-

en (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR

90/08 aaO S. 615 f. Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des

Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zuflie-

ßenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO

S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12).

Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeits-

bereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-

für zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

kannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers

K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der

Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen

des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-

gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht

werden könne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklag-

ten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III

bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % be-

rechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisions-

zahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Ge-

sellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Um-

stände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines

Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Pros-

pektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im

Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f

Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen des Klägers

durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern

musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher be-

fassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als

solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche

Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-

lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-

folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten

sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem

Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-

tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom

Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den

Fonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, von

denen die erste dem Beitritt des Klägers vorausging, sprechen dafür, dass der

Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT

GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR

207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest

zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-

onszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle-

gern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungs-

last Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um

eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit-

punkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den

Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung

gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem

Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-

ren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun-

den oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten

festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber

hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-

tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Kläger nicht offen

gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft

gezahlt werden.

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-

tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617

Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müs-

se sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan-

spruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat

daran nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 05.12.2006 - 23 O 14430/05 -

OLG München, Entscheidung vom 13.02.2008 - 7 U 1596/07 -