BGH Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 29. Mai 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2
a) Die Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, über die sich die Anleger als
künftige Treugeber beteiligen wollen, hat diese bei Annahme ihres Vertrags-
angebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die
sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschließen.
b) Sieht der Investitionsplan im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft vor,
dass - bezogen auf das Beteiligungskapital - bestimmte Prozentsätze für die
Wahrnehmung bestimmter Aufgaben vorgesehen sind, kann die mit der Ge-
schäftsführung betraute Komplementärin auch im Bereich so genannter
Weichkosten nicht ohne weiteres nach ihrem Belieben die für die Vergütung
des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel aufstocken und aus Budgets
finanzieren, die für andere Aufgaben vorgesehen sind.
c) Bestehen zwischen den Gesellschaftern der Komplementärin besondere
Vereinbarungen über die Gewährung von Vertriebsprovisionen an ein Unter-
nehmen, an dem einer der Gesellschafter der Komplementärin maßgeblich
beteiligt ist und das von der Komplementärin in beachtlichem Umfang mit
dem Eigenkapitalvertrieb betraut wird, ist eine solche Verflechtung mit den
damit verbundenen Sondervorteilen im Prospekt darzustellen. Ist der Treu-
handkommanditistin ein solcher Vorgang bekannt, hat sie Anleger hiervon
gleichfalls im Zusammenhang mit ihrem Beitritt zu unterrichten.
BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 22. Januar 2007 im Kos-
tenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergericht-
lichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als
die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden
ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-
zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-
richtete Erklärung vom 4. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C.
Dritte Medienbeteili-
gungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich
5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsge-
sellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1,
eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem
im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittel-
verwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1 war auch
Gründungsgesellschafterin der Beteiligungsgesellschaft. Zur Begrenzung des
wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt
vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversi-
cherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den
erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die
N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als
zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüt-
tungen von 13.150 DM.
Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Be-
klagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten
über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller
Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von
- unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 19.783,16 € nebst Zinsen
in Anspruch genommen. Er hat unter anderem behauptet, der Prospekt enthalte
zur Erlösprognose und zur Absicherung durch Short-Fall-Versicherungen un-
richtige Angaben und die Auswahl des Versicherers sei fehlerhaft gewesen.
Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1 den mit ihr geschlossenen Mittelver-
wendungskontrollvertrag verletzt, insbesondere nicht geprüft, dass Erlösausfall-
versicherungen mit einer namhaften Versicherungsgesellschaft abgeschlossen
worden seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechts-
zug hat der Kläger weiter geltend gemacht, ihm seien Innenprovisionen von
20 %, die an die I. mbH gezahlt
worden seien, nicht offenbart worden, und hat zusätzlich die Feststellung be-
gehrt, die Beklagten müssten ihm den Schaden ersetzen, der durch eine etwai-
ge nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Das Beru-
fungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision, die gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen worden
ist, verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte zu 1 weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die
Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft.
I.
Das Berufungsgericht verneint eine Prospektverantwortlichkeit der Be-
klagten und hält Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn für verjährt. Es
verneint auch eine grundsätzlich mögliche Haftung, die sich wegen einer Verlet-
zung von Aufklärungspflichten aufgrund der Stellung der Beklagten als Treu-
händerin gegenüber dem Kläger ergeben könnte. Die der Anlageentscheidung
zugrunde gelegten Prospekte seien nicht fehlerhaft. Im Zusammenhang mit der
Absicherung von Produktionskosten durch Erlösausfallversicherungen werde in
dem Prospekt nicht der Eindruck erweckt, die Beklagte überprüfe die Bonität
des in Aussicht genommenen Versicherungsunternehmens. Der Anleger werde
auf die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals ausdrücklich hin-
gewiesen und darauf aufmerksam gemacht, dass alle Maßnahmen zur Ausfall-
versicherung letztlich von der Bonität des Garantiegebers abhingen. Der Pros-
pekt enthalte auch den Hinweis, dass Verträge mit ausländischen Unternehmen
abgeschlossen würden und deshalb die Durchsetzung von Ansprüchen er-
schwert sein könne. An keiner Stelle werde in dem Prospekt die Erwartung ge-
weckt, nur besonders herausragende Unternehmen würden für die Erlösausfall-
versicherung bereit stehen. Dass bereits im Zeitpunkt der Beteiligung des Klä-
gers konkret absehbar gewesen wäre, dass der Abschluss von Erlösausfallver-
sicherungen nicht realisierbar gewesen sei, werde nicht substantiiert behauptet.
Dass die
I.
IT GmbH für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von 20 %
erhalten habe, sei nicht zu beanstanden, auch wenn der Prospekt für die Ver-
mittlung des Eigenkapitals 7 % und das Agio von 5 %, also insgesamt 12 %,
vorsehe. Es handele sich dabei nicht um verdeckte Innenprovisionen im Sinn
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die im Gesellschaftsvertrag vor-
gesehenen Mittel in Höhe von 78,36 % der Anlagegelder seien in Übereinstim-
mung mit dem Prospekt direkt in die Filmproduktion geflossen. Der Gesell-
schaftsvertrag benenne die für die Mittelverwendung aufgeführten "Weichkos-
ten" im Einzelnen und weise neben der Eigenkapitalbeschaffung von 7 % auch
einen Budgetanteil von ebenfalls 7 % für die Bereiche "Konzeption, Werbung,
Prospekt, Gründung" aus. Die Komplementärin, die für diese Bereiche zustän-
dig sei und Dritte mit den beschriebenen Leistungen habe betrauen dürfen, ha-
be das Recht, die Leistungen der IT GmbH für Eigenkapitalvermittlung und
Werbung aus dem ihr überlassenen Gesamtbudget zu honorieren. Der Beklag-
ten falle auch im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle keine
Pflichtverletzung zur Last, namentlich habe sie nicht die Aufgabe gehabt, das
Management zu kontrollieren und dafür einzustehen, dass Erlösausfallversiche-
rungen mit einer namhaften, von ihr auf ihre Bonität überprüfte Versicherungs-
gesellschaft abgeschlossen wurden.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-
den Punkt nicht stand. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsge-
richts zur Behandlung von Provisionen für die Eigenkapitalvermittlung, wie sie
nach dem Prospekt und dem Gesellschaftsvertrag zu erwarten war.
1.
Ob die Beklagte allein aufgrund ihrer Stellung als Gründungskommandi-
tistin und Treuhandkommanditistin prospektverantwortlich ist, ist in der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht entschieden worden. In den Fäl-
len, die den Urteilen vom 14. Januar 1985 (II ZR 41/84 - WM 1985, 533) und
10. Oktober 1994 (II ZR 95/93 - NJW 1995, 130) zugrunde lagen und in denen
eine Prospektverantwortlichkeit bejaht wurde, war der Gründungskommanditist
- anders als hier - zugleich Herausgeber des Prospekts. In dem vom Beru-
fungsgericht herangezogenen Urteil vom 14. Januar 2002 (II ZR 40/00
- NJW-RR 2002, 1711) ergaben die Feststellungen nicht, dass die in Anspruch
genommene Treuhandkommanditistin zu den Gründungsmitgliedern gehörte. In
dem Urteil vom 19. Januar 1987 (II ZR 158/86 - WM 1987, 425, 426), auf das
sich die Revisionserwiderung bezieht und das eine Gesellschafterstellung des
Treuhänders nicht erwähnt, wird nur ausgeführt, auf den Abdruck eines Treu-
handvertrags im Prospekt lasse sich kein Vertrauen auf die Vollständigkeit und
Richtigkeit der übrigen Prospektangaben gründen. Auch in dem Urteil vom
27. Januar 2004 (XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379), das die Revisionserwi-
derung gegen eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten anführen möchte,
ging es nicht um die Verantwortlichkeit eines Gesellschafters, sondern einer
namentlich bezeichneten Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hatte.
Die Frage bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung, weil Pros-
pekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Be-
teiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der
Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12
Abs. 5 AuslInvestG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in
- seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens
jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. BGHZ 83, 222, 224;
BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senats-
urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - WM 2008, 725, 726 f Rn. 12). Dies war
hier im Hinblick auf den Beitritt zur Gesellschaft im Dezember 1999 lange vor
Klageerhebung der Fall.
2.
Das Berufungsgericht zieht jedoch zu Recht in Betracht, dass die Beklag-
te als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treuge-
ber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende
mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Se-
natsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9;
vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15 m.w.N.),
insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer ent-
sprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen vertre-
ten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönli-
chen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Be-
teiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss
eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der
Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4
Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war
also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
3.
Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Beklagten im Zu-
sammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospekttei-
len A und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen keine
Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist.
a) Im Prospekt Teil A Seite 20 wird darauf hingewiesen, dass es sich um
eine "unternehmerische Beteiligung an einem Zukunftsmarkt (handelt), der mit
großen Chancen, aber auch mit wirtschaftlichen Risiken verbunden ist", dass
das wirtschaftliche Ergebnis von der Akzeptanz des Films beim Publikum ab-
hängt und dass im Extremfall beim Zusammentreffen mehrerer Risiken ein Ver-
lustrisiko besteht. Diesem Risiko werde durch eine Short-Fall-Garantie teilweise
Rechnung getragen. Hierzu heißt es weiter auf der in Bezug genommenen Sei-
te 15, C. (gemeint ist die Geschäftsführerin der Beteiligungsgesell-
schaft) müsse sicherstellen, dass für alle Filmvorhaben mindestens 80 % der
aufgewendeten Produktionskostenanteile innerhalb von zwei bis drei Jahren
nach Lieferung der Filme an die Fondsgesellschaft zurückfließen. Diese Absi-
cherung könne alternativ durch eine Bank
(Letter of Credit/Treasury
Bonds/Bankbürgschaften), durch eine Major Company (Company-Garantie)
oder eine Versicherung (Short-Fall-Garantie) geleistet werden. Die Seite enthält
auch ein Berechnungsbeispiel, das - je nach Steuersatz - bei einer Beteiligung
von 100.000 DM zu einer maximalen "Kapitalbindung/Worstcase" von 12,5 bzw.
9,5 % gelangt und in Kleinschrift mit der Bemerkung versehen ist, das ange-
strebte Mindestergebnis sei bereits nach drei bis vier Jahren durch Garantien
namhafter Versicherungen abgedeckt.
Im Prospekt Teil B wird auf Seite 19 unter Bezugnahme auf das vorer-
wähnte Berechnungsbeispiel darauf hingewiesen, dass im Extremfall beim Zu-
sammentreffen mehrerer Risiken das Verlustrisiko eines Teiles der Beteiligung
besteht; auf Seite 20 wird zur Mindestrückflussgarantie zusätzlich ausgeführt,
sie werde nur wirksam, wenn der jeweilige Film fertig gestellt werde und wenn
die
für das Eingreifen der Short-Fall-Garantie erforderlichen Mittel von
C. bzw. dem Koproduktionspartner aufgebracht würden. Ferner wird
darauf hingewiesen, dass die Erfüllung der Versicherungen und der Garantien
von der Bonität der Garantiegeber/Versicherer abhänge und dass es sich bei
diesen vorrangig um ausländische Gesellschaften handele; eine Geltendma-
chung und Durchsetzung der Rechte im Ausland könne sich unter Umständen
als schwierig und teuer gestalten. Ähnliche Hinweise enthält der Prospekt Teil A
auf Seite 21, wo zusätzlich herausgestellt wird, ein Verlust der investierten Mit-
tel könne sich bei Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung der Siche-
rungsgeber ergeben. Darüber hinaus enthält auch der im Prospekt Teil B abge-
druckte Treuhandvertrag in § 14 Abs. 4 und § 16 die Hinweise, dass die Beklag-
te für die Bonität der Vertragspartner keine Haftung übernehme, dass das Ge-
schäft der nationalen und internationalen Filmproduktionen risikoreich sei und
dass es bei Zahlungsunfähigkeit der Garanten zum Verlust der Einlage des
Treugebers kommen könne.
b) Der Senat kann offen lassen, ob dem Berufungsgericht in jeder Hin-
sicht darin zuzustimmen ist, dass der Anleger im Prospekt ausreichend auf
mögliche Verlustrisiken hingewiesen werde. Wenn auch Passagen feststellbar
sind, die den Eindruck einer Risikobegrenzung nahe legen, wird in diesem
Prospekt - anders als bei dem Prospekt, der Gegenstand der Senatsurteile vom
14. Juni 2007 gewesen ist (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f;
III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) - das Berechnungsbeispiel
nicht in der Art einer die Risiken zusammenfassenden Darstellung in den Vor-
dergrund gestellt; vielmehr wird der Anleger in den betreffenden Zusammen-
hängen und an mehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und insbe-
sondere auch auf Risiken hingewiesen, die sich aus der Eingehung von Verträ-
gen mit ausländischen Unternehmen ergeben.
Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, das diesbezügliche Risiko
werde für den durchschnittlichen (deutschen) Anleger verharmlost, weil er man-
gels nennenswerter einschlägiger Geschehnisse in Deutschland nicht ernsthaft
damit rechne, dass eine Versicherung oder eine Bank insolvent gehen werde.
Das ändert aber an der Richtigkeit des Hinweises nichts. Geht man - im redli-
chen Geschäftsverkehr - davon aus, dass sich die Beteiligungsgesellschaft
Partner sucht, die sich an ihre eingegangenen Verpflichtungen halten werden,
ist die Verwirklichung eines solchen Risikos für alle gleichermaßen überra-
schend und kein Anlass, den auf dieses Risiko hingewiesenen Anleger zu ver-
schonen. Es bestand daher für die Beklagte, die mit der Führung der Geschäfte
nichts zu tun hatte, kein Anlass, in mündlicher oder - außerhalb der Hinweise,
die sich aus dem im Prospekt abgedruckten Treuhandvertrag ergaben - schrift-
licher Form den Kläger vor seinem Beitritt noch einmal über das Ausmaß der
Risiken aufzuklären.
c) Eine andere Frage ist es, wie es zu beurteilen wäre, wenn das Kon-
zept der Absicherung durch Abschluss von Erlösausfallversicherungen von
vornherein unrealistisch gewesen wäre.
Die Revision bezieht sich insoweit auf erstinstanzlichen Vortrag des Klä-
gers in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 8. Juni 2006 sowie auf das Pro-
tokoll der Kriminalpolizeidirektion 2
(Kommissariat 242) M. vom
26. Januar 2005 über die Vernehmung des im Jahr 2006 verstorbenen Zeugen
Kre. und führt an, der Zeuge habe bekundet, dass ab der zweiten Jahres-
hälfte 1997 keine seriöse Versicherungsgesellschaft mehr derartige Erlösaus-
fallversicherungen angeboten habe und dass dies den Gesellschaftern der
Komplementärin und dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen sei.
Dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung bereits im Zeitpunkt
der Prospektherausgabe unmöglich gewesen sei, hat das Landgericht dadurch
als widerlegt angesehen, dass für alle Filme diese Versicherungen tatsächlich
abgeschlossen worden seien. Die Revision macht auf kein Vorbringen aufmerk-
sam, mit dem diese Feststellung des Landgerichts im Berufungsverfahren be-
anstandet worden wäre. Auch wenn man das Vorbringen der Revision dahinge-
hend versteht, es hätten zum Abschluss dieser Versicherungen (jedenfalls) kei-
ne namhaften und solventen Versicherungsgesellschaften zur Verfügung ge-
standen, führt dies nicht - hier im Wege einer revisionsrechtlichen Unterstel-
lung - zur Berücksichtigung des diesbezüglichen Vorbringens, das das Beru-
fungsgericht zu Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Zwar
würde die Aussage des Zeugen Kre. - als richtig unterstellt - für sich gesehen
dagegen sprechen, Erlösausfallversicherungen in der im Prospekt beschriebe-
nen Weise als Sicherungsmittel herauszustellen. Der Zeuge steht aber für eine
Vernehmung vor Gericht nicht mehr zur Verfügung. Andere geeignete Beweis-
anträge hat der Kläger nicht gestellt. Soweit er in das Wissen des Zeugen
Kra. gestellt hat, Kre. habe bereits vor dem Vertrieb des C. Me-
dienfonds II darauf hingewiesen, dass es keine seriösen Versicherungsgesell-
schaften
gebe,
die
das
Short-Fall-Versicherungsgeschäft
übernehmen würden, und er - der Zeuge Kra. - habe diese Warnungen zum
damaligen Zeitpunkt nicht ernst genommen, hat sich die Beklagte zu Recht auf
die mangelnde Substantiierung dieses Beweisanerbietens berufen. Denn es
wird nicht deutlich, wer der Zeuge ist, wer - gegebenenfalls außer dem Zeu-
gen - Adressat dieses Hinweises gewesen sein soll und inwiefern dies für eine
entsprechende Kenntnis der Beklagten sprechen soll. Die Revision weist inso-
weit auf keinen näheren Beweisantritt hin, obwohl dem Kläger nach dem Inhalt
seines Vortrags andere Beweismittel zur Verfügung standen. Die grundsätzlich
nicht verschlossene urkundenbeweisliche Verwertung der Aussage des Zeugen
Kre. vor der Kriminalpolizei (nicht vor der Staatsanwaltschaft) führt ebenfalls
zu keiner revisionsrechtlichen Unterstellung, weil sich angesichts der Komplexi-
tät des hier zu beurteilenden Vorgangs, der einerseits hohe Kenntnisse in ei-
nem möglicherweise engen und speziellen Marktsegment verlangt, andererseits
von erheblicher finanzieller und auch strafrechtlicher Tragweite sein kann, eine
Verurteilung der Beklagten auf der Grundlage des Vernehmungsprotokolls allein
nicht stützen ließe. Dies beruht zum einen darauf, dass der Zeuge insoweit nur
auf Kenntnisse zurückgegriffen hat, die ihm von - namentlich nicht genannten -
Anwälten und Mitarbeitern in Los Angeles vermittelt wurden, so dass eine nähe-
re Würdigung nicht möglich ist. Zum anderen ist im Verfahren ein Schreiben der
G. Versicherungs-AG vom 24. März 2004 vorgelegt worden,
nach dessen Inhalt der G. -Konzern (erst) seit dem Jahr 2000 keine Erlös-
ausfallversicherungen mehr gezeichnet habe. Das mindert den Beweiswert der
diesbezüglichen Angaben des Zeugen Kre. für eine urkundenbeweisliche
Verwertung seiner Aussage entscheidend.
4.
Hingegen war die Beklagte nach dem im Revisionsverfahren zugrunde
zu legenden Vorbringen verpflichtet, den Kläger darüber zu informieren, dass
die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision
von 20 % beanspruchte und erhalten sollte.
a) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investiti-
onsplan", auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden
soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu-
passen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genom-
mene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also
auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte
Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von
Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in
Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsfüh-
rung 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere
hier nicht ins Gewicht fallende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhand-
kommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen
vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur
Durchführung der Investition" entnehmen, dass die Komplementärin, die sich
zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür zusätzlich das
Agio von 5 % erhalten sollte. Damit ergab sich für die Vermittlung des Eigenka-
pitals insgesamt eine Vergütung von 12 %.
b) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, dass an die IT GmbH je-
weils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Ver-
triebsprovision gezahlt worden sei. Er hat diesen Vortrag mit einem an den Ge-
sellschafter O. der IT GmbH gerichteten Schreiben des Geschäftsführers
K. der C. GmbH vom 19. Januar 1998 belegt, aus dem einer-
seits zu entnehmen ist, dass die IT GmbH Provisionserwartungen in dieser
Größenvorstellung hatte, andererseits, dass empfohlen wird, von einer diesbe-
züglichen festen Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft abzusehen und
die Honorierung einer noch abzuschließenden Vereinbarung zwischen K.
und O. vorzubehalten. Der Kläger hat ferner durch Vorlage einer Verneh-
mungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. vom
4. Juli 2002 auf die Aussage des als Zeugen vernommenen O. aufmerksam
gemacht, wonach die IT GmbH seit vielen Jahren von der C. für die
Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals erhalte. Schließ-
lich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1999 vorge-
legt, mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage
für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt auf, dass
zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapital-
vermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH ande-
rerseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge
auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.
Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben, die sich bei Anwen-
dung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten vorgesehenen
Prozentsätze ergeben.
c) Der Auffassung des Berufungsgerichts, gegen diese Verwendung der
Anlegergelder bestünden deshalb keine Bedenken, weil das für die Produkti-
onskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen
nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der
Senat nicht anzuschließen.
aa) Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von der-
jenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch
Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache
hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsge-
sellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht aus-
gewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser
Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen
Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten
(aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung
betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irre-
führungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem
Gesichtspunkt hat der Senat Bedenken, ob die Anleger durch den Prospekt zu-
treffend informiert werden (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von
„weichen Kosten“ vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 -
NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den
Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der
Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds
- gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, be-
deutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis
zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendun-
gen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit
dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Be-
reich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten „Weichkosten“
darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kos-
ten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von
Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt
man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom
Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es
auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unter-
schied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 %
aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger behaup-
tet hat - die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können, wenn Vertriebs-
provisionen von 20 % offen gelegt worden wären.
bb) Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision
von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den
Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens, wie sie hier nach dem äu-
ßeren Anschein der vorgelegten Unterlagen vorgenommen wurde, mit der Re-
gelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbaren. Denn es ist offenbar,
dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospekt-
angaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und
dem Agio von 5 % vergütet wird. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandver-
trags ist in Übereinstimmung mit § 6 des Gesellschaftsvertrags dahin ausge-
staltet, dass die Beklagte die mit der Gründung der Gesellschaft zusammen-
hängenden Gebühren jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen
Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Wider-
rufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage sowie des
Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto - ohne weitere Prüfung - frei-
gibt. Dies ist, soweit es um die Höhe des Zahlungsflusses geht, offenbar ge-
schehen. Der Treuhandvertrag enthält jedoch keine Regelung, die die Beklagte
im Verhältnis zu den Anlegern berechtigen würde, im Rahmen der hiernach ge-
schuldeten Freigabe Vergütungsanteile zu berechnen, die einem dritten Unter-
nehmen - möglicherweise aufgrund einer Vereinbarung mit der Komplementä-
rin - für seine Vertriebstätigkeit zustehen mögen. Die Informationen für eine sol-
che Abrechnung können und müssen hier außerhalb der mit den Anlegern ge-
schlossenen Treuhandverträge erteilt worden sein. Der Prospekt, der die Be-
klagte im Teil B unter dem Kapitel "Die Partner" nur als Treuhandkommanditis-
tin ausweist, enthält über eine Wahrnehmung weiterer Aufgaben für die Beteili-
gungsgesellschaft oder deren Komplementärin indes keine Angaben.
cc) Die Abrechnung einer Vertriebsprovision von 20 % ließe sich auch
nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Komplementärin habe über die ihr zu-
fließenden Mittel frei verfügen dürfen. Richtig ist allerdings, dass nach der Dar-
stellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der In-
vestition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Me-
dienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals
(Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der
Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-
Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Pro-
duktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüber-
wachung/-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und
die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Ge-
sellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen.
Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter
bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur
für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Mit den Erwar-
tungen der Anleger ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden
Vergütungen indes nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investiti-
onsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als
eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel.
Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr
ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die
Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durch-
schnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, sie sehe
lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Pro-
duktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übri-
gen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende
Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben
verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
dd) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitions-
plan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin ge-
währte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom
7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf hier keiner ab-
schließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel
"Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offen gelegt wird. Unerwähnt
bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Ge-
schäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die Aus-
sage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe
gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen
worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Ver-
flechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsfüh-
rern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen
sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren
Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzu-
führenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offen zu legen hat (vgl.
BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533,
534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003
- II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom
4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbin-
dungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des
Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Kom-
plementärin mit Anteilen von mehr als 25 %. An der IT GmbH war er nach dem
Vorbringen des Klägers ebenfalls beteiligt. Da nach dem weiteren Vorbringen
des Klägers die IT GmbH für die C. Fonds I bis V 47,69 % und für
den hier betroffenen Fonds III 36,02 % der Beteiligungssumme akquirierte,
handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine
Offenlegungspflicht begründen würde.
d) Da die Beklagte, wie sich aus ihrer ersten Mittelfreigabe vom 14. De-
zember 1999 ergibt, Provisionsanteile für die IT GmbH berücksichtigt hat, war
ihr deren Sonderbehandlung offenbar bekannt. Es spricht daher alles dafür,
dass sie diese Kenntnis auch fünf Tage zuvor bereits hatte, als sie das Angebot
des Klägers auf Abschluss eines Treuhandvertrags unterzeichnete. Dann aber
hätte sie den Kläger über diesen Umstand, der nach dem nächstliegenden Ver-
ständnis mit den Prospektangaben nicht in Einklang stand, informieren müssen.
Dass die IT GmbH ihre Gesamtvergütung auch aufgrund des Umstands bean-
spruchen durfte, dass sie auf vertraglicher Grundlage an der Konzeption des
Projekts mitwirkte, ist vom Kläger - wie die Revision zu Recht rügt - zulässiger-
weise mit Nichtwissen bestritten und vom Berufungsgericht nicht festgestellt
worden. Im Übrigen gibt der Prospekt auch über eine solche Zusammenarbeit
miteinander verflochtener Unternehmen keine Auskunft.
e) Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der man-
gelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt.
aa) Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des
Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhand-
kommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Bei-
trittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungs-
bestimmungen für bestimmte Berufsträger (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006
- II ZR 326/04 - NJW 2006, 2410, 2411 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Juli 2006
- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 408 Rn. 13; jeweils zu § 68 StBerG). Für
die für Ansprüche von Wirtschaftsprüfern geltende Verjährungsvorschrift des
§ 51a WPO a.F. kann insoweit nichts anderes gelten. Seit dem 1. Januar 2002
Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch be-
gründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder
ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da der Kläger hiervon erst im Jahr
2006 während der Anhängigkeit des Verfahrens Kenntnis erlangt hat, ist nach
den gesetzlichen Bestimmungen keine Verjährung eingetreten.
bb) Verjährung ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandver-
trags eingetreten, wie die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung
vertreten hat. Nach dieser Bestimmung verjähren Schadensersatzansprüche
gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa
auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre
nach ihrer Entstehung, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt.
(1) Dabei bestehen im Ansatz keine Bedenken gegen die Herabsetzung
der Dauer der Verjährungsfrist auf fünf Jahre. Nach § 225 Satz 2 BGB a.F. war
eine Abkürzung der Verjährungsfrist durch Vereinbarung zulässig. Namentlich
unter der Geltung der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren
hat der Bundesgerichtshof - auch mit Rücksicht auf kürzere Verjährungsfristen,
die für Angehörige bestimmter Berufsgruppen gelten - eine Abkürzung auch
durch Allgemeine Geschäftsbedingungen für möglich gehalten (vgl. BGH, Urteil
vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom
11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - NJW-RR 2004, 780). Hier lehnt sich die
Verjährungsregelung an die zum 1. Januar 2004 außer Kraft getretene Bestim-
mung des § 51a WPO an, die die Ansprüche des Auftraggebers aus dem mit
einem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis betrifft. Der Bundesge-
richtshof hat zu dieser Vorschrift (wie zu § 68 StBerG und § 51 BRAO) befun-
den, sie entspreche nicht nur Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern beruhe
auf einem Gerechtigkeitsgebot, indem sie das Interesse des Leistenden an ei-
ner baldigen Klarstellung der gegenseitigen Beziehungen hinter das Interesse
des Auftraggebers zurücktreten lasse, Ansprüche des Auftraggebers aus Män-
geln der Leistung noch längere Zeit nach Durchführung des Auftrags geltend
machen zu können (vgl. BGHZ 97, 21, 25 f). Da die von der Beklagten nach
dem Treuhandvertrag geschuldete Tätigkeit einen hinreichend engen Bezug zu
den Pflichten hat, die zum Inhalt ihrer Tätigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO ge-
hören, bestehen gegen eine Übernahme dieser Verjährungsregelung in den
Treuhandvertrag keine Bedenken. Sie trägt auch dem Umstand hinreichend
Rechnung, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Bereich
des Gesellschaftsrechts - auch bei Publikumsgesellschaften der hier in Rede
stehenden Art - eine Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche
auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand hält (vgl. die zum frü-
heren Verjährungsrecht ergangenen Urteile BGHZ 64, 238, 244; vom 20. März
2006 aaO S. 2411 Rn. 9; vom 13. Juli 2006 aaO S. 408 Rn. 14). Dass sie
kenntnisunabhängig läuft, war auch ein Charakteristikum anderer - auch kürze-
rer - Verjährungsbestimmungen des früheren Rechts und ist kein hinreichender
Grund, sie für die nach früherem Recht begründete Vertragsbeziehung als nach
§ 9 AGBG unwirksam anzusehen, mag auch nach dem jetzt geltenden § 199
Abs. 3 Nr. 1 BGB die regelmäßige Verjährung eines vergleichbaren Schadens-
ersatzanspruchs ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Un-
kenntnis erst nach zehn Jahren eintreten.
(2) Die Anwendung der Verjährungsregelung des Treuhandvertrags ist
aber aus anderen Gründen ausgeschlossen.
(a) Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob sich die genann-
te Bestimmung des Treuhandvertrags auch auf konkurrierende deliktische An-
sprüche bezieht, was eine Frage der Auslegung der Geschäftsbedingungen
insgesamt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - VI ZR 188/91 - NJW 1992,
2016, 2017 unter II 1 b aa). Wollte man die Frage verneinen, könnte der Kläger
deliktische Ansprüche nach Maßgabe der Verjährungsregelung des § 852
Abs. 1 BGB a.F. verfolgen. Indes fehlt es, da der Kläger lediglich in seinem
Vermögen berührt ist, an den subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch
nach § 826 BGB oder wegen der Verletzung eines etwa in Betracht kommen-
den Schutzgesetzes.
Mehr spricht wegen des Wortlauts („gleich aus welchem Rechtsgrund“)
dafür, dass sie auch konkurrierende deliktische Ansprüche erfasst. Allgemein
wird auch für solche Ansprüche eine Freizeichnung oder Haftungsbeschrän-
kung für zulässig erachtet, wenn anderenfalls die für die vertragliche Haftung
vorgesehene Freizeichnung die ihr zugedachte Funktion nicht erfüllen könnte
(vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 7. Februar 1979 - VIII ZR 305/77 - NJW
1979, 2148; vom 12. März 1985 - VI ZR 182/83 - VersR 1985, 595, 596; Brand-
ner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl. 2001, § 9 Rn. 159). Dies
ist vor allem in Fallgestaltungen von Bedeutung, in denen der Verwender mit
seinen vertraglichen Leistungen mit dem Eigentum seines Vertragspartners in
Berührung kommt. Ob dies auch für das vorliegende Treuhandverhältnis anzu-
nehmen ist, in dem sich die vom Treuhänder wahrzunehmenden Aufgaben
zwar auf das Vermögen des Anlegers auswirken können, aber nur unter engen
subjektiven Voraussetzungen zu einer deliktischen Haftung führen würden, mag
zweifelhaft erscheinen. Hält man dies für möglich, wäre gegen die Verjährungs-
frist von fünf Jahren für konkurrierende deliktische Ansprüche nichts einzuwen-
den. Hielte man indes die Einbeziehung deliktischer Ansprüche für unangemes-
sen im Sinn des § 9 AGBG, weil deliktische Ansprüche in Fallkonstellationen
der hier zur Entscheidung stehenden Art nur bei einer groben Verletzung beruf-
licher Pflichten vorstellbar wären, würde dies dazu führen, dass jedenfalls der
für die Einbeziehung deliktischer Ansprüche verantwortliche Teil der Klausel
("gleich aus welchem Rechtsgrund") unwirksam wäre.
(b) Ob die Klausel unter solchen Umständen für vertragliche oder vorver-
tragliche Ansprüche bestehen bleiben könnte oder ob dem das Verbot der gel-
tungserhaltenden Reduktion entgegenstünde, kann offen bleiben. Denn die zi-
tierte Verjährungsbestimmung im Treuhandvertrag ist nach § 11 Nr. 7 AGBG
unwirksam. Hiernach ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für
einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Ver-
wenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung
eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.
Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittel-
bar mit der Frage des Haftungsmaßes. Indem sie hierzu nichts sagt, ist im Ge-
genteil davon auszugehen, dass für jede Art von Verschulden zu haften ist. Mit-
telbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf
dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhän-
gig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut
der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller
unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Be-
stimmungen, die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze
Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summen-
mäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Re-
gelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten ausschließen oder
beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach
§ 11 Nr. 7 AGBG. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend
übereinstimmend anerkannt, dass in der Abkürzung von Verjährungsfristen eine
unzulässige Haftungserleichterung zu sehen ist (vgl. BGH, Urteile vom
2. Dezember 1982 - I ZR 176/80 - MDR 1983, 552, 553; vom 4. Juni 1987 - I ZR
159/85 - NJW-RR 1987, 1252, 1253 f; BGHZ 129, 323, 326 ff; LG Düsseldorf
NJW-RR 1995, 440 441; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7
Rn. 21, Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl. 1999, § 11 Nr. 7
Rn. 23; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 11 AGBG Rn. 37). Der Ge-
setzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat diese Rechtspre-
chung aufgenommen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 156, 159) und sie auch sei-
nem Verständnis der Regelung in § 309 Nr. 7 BGB zugrunde gelegt. Dem ent-
spricht es, dass zum neuen Recht daran festgehalten wird, die Verkürzung von
Verjährungsvorschriften (auch) an § 309 Nr. 7 BGB zu messen (vgl. BGHZ 170,
31, 37 f Rn. 19–21; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz,
10. Aufl. 2006, § 309 Nr. 7 Rn. 28; Kieninger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl.
2007, § 309 Nr. 7 Rn. 23; Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2006,
Rn. 42). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel, weil sie nach Verjährungsein-
tritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines
groben Verschuldens auszunehmen, und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf
diesen unbedenklichen
Inhalt zurückzuführen
(vgl. BGH, Urteil vom
14. November 2000 - X ZR 211/98 - NJW-RR 2001, 342, 343). Dass nach dem
bisherigen Sach- und Streitstand nichts für ein grobes Verschulden der Beklag-
ten hervorgetreten ist, ist im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion unerheblich. Da es sich bei dem Treuhandvertrag um ein einseitig
gestelltes Bedingungswerk handelt, liegen auch keine besonderen Gründe vor,
die den Bundesgerichtshof veranlasst haben, für die Verjährungsregelungen in
§ 26 AGNB und § 64 ADSp die Annahme einer Gesamtnichtigkeit abzulehnen
(vgl. BGHZ 129, 323, 327 ff).
Da sich die Verjährung deshalb nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treu-
handvertrags richtet, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verjährung durch
die Zustellung des am 6. Dezember 2004 beantragten Mahnbescheids ge-
hemmt worden ist, in dem erklärt wurde, der Anspruch hänge von einer Gegen-
leistung nicht ab, und die Hauptforderung mit "Schadensersatz wg. Geldanlage
CIN. 3. KG am 04.12.1999: Fehlerhafte Mittelverwendungskontrolle bzw. Pros-
pektprüfung" bezeichnet wurde.
5.
Ob der Beklagten im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle Fehler un-
terlaufen sind, ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens gewesen.
III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die not-
wendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 25.07.2006 - 6 O 16661/05 -
OLG München, Entscheidung vom 22.01.2007 - 17 U 4537/06 -