BGH Beschluss vom 02.09.2009 – XII ZB 50/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
2. September 2009
in dem Vollstreckbarerklärungsverfahren
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
HUVÜ 73 Artt. 5 Nr. 1, 12; AVAG § 15 Abs. 1
Ein Unterhaltstitel, der erlassen wurde, nachdem der Beklagte wegen Missach-
tung des Gerichts (contempt of court) vom Verfahren ausgeschlossen und seine
Beschwerde gegen den Ausschluss deshalb als unzulässig zurückgewiesen
worden war, kann gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoßen.
Dann ist eine Vollstreckbarerklärung für das Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland im Beschwerdeverfahren nach Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73 zu versagen.
BGH, Beschluss vom 2. September 2009 - XII ZB 50/06 - OLG München
LG Passau
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2009 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina
und die Richter Dose und Schilling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners werden die Be-
schlüsse des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 2. Februar 2006 und des Landgerichts Passau vom 24. Sep-
tember 2004 aufgehoben.
Der Antrag der Antragstellerin, die Anordnung des Court of Petty
Sessions Perth vom 29. Juni 2004 (Az.: (P) PTW 1895/2003) hin-
sichtlich dessen Ziff. 3 und 4 für in der Bundesrepublik Deutsch-
land vollstreckbar zu erklären, wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Streitwert: 36.324 €
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit einer Entscheidung des
australischen Court of Petty Sessions in Perth vom 29. Juni 2004 in der Bun-
desrepublik Deutschland. Sie hatten am 31. August 1985 die Ehe geschlossen,
lebten seit Juli 2000 getrennt und sind seit dem 1. Juli 2003 rechtskräftig ge-
schieden.
Am 10. April 2003 leitete die Antragstellerin das gerichtliche Verfahren
auf Güterausgleich und Unterhaltszahlung ein; zu dieser Zeit hielt sich der An-
tragsgegner in Westaustralien auf. Am 3. Februar 2004 erlegte das Familienge-
richt dem Antragsgegner auf, innerhalb von 28 Tagen eine eidesstattliche Ver-
sicherung über seine Vermögensverhältnisse abzugeben und entsprechende
Unterlagen dem Gericht vorzulegen, sowie zehn Vollmachten zu unterzeichnen,
die der Antragstellerin die Möglichkeit geben sollten, Auskünfte über vorhande-
nes Vermögen des Antragsgegners zu erlangen. Neun Vollmachten waren an
bestimmte Adressaten gerichtet, während eine weitere Vollmacht die Antrag-
stellerin zu jeglicher Auskunft ermächtigen sollte (to whom it may concern). Der
Antragsgegner ist der Verfügung des Gerichts teilweise nachgekommen, hat
sich aber geweigert, die auf den australischen Prozessbevollmächtigten der
Antragstellerin ausgestellten zehn Vollmachten zu unterzeichnen. Daraufhin hat
ihn das Familiengericht durch Beschluss vom 14. Juni 2004 wegen Missach-
tung des Gerichts (contempt of court) vom Verfahren ausgeschlossen.
Am 29. Juni 2004 hat das australische Familiengericht auf die Anträge
der Antragstellerin vom 5. Dezember 2003 und 18. Juni 2004 u.a. angeordnet:
"1. Der amtierende Leiter der Personenstandsbehörde oder ein Stan- desbeamter beim Familiengericht von Westaustralien übernimmt im Auftrag des Antragsgegners, E. V. , die Voll- macht wie dem Formular 8 der Antragstellerin beigefügt, eingereicht am 5. Dezember 2003, gemäß Art. 106 a des Familienrechtsgesetzes von 1975.
... 3. Durch richterliche Anordnung für einstweilige oder teilweise Eigen- tumsregelung, oder Vorausempfang in Bezug auf den Anspruch der Antragstellerin auf Eigentumsregelung, und/oder ehelichen Unterhalt, oder Kostendeckung so wie durch den Verhandlungsrichter festge- setzt, bezahlt der Antragsgegner der Antragstellerin den Pauschalbe- trag von AU$ 62.000,-- aus.
4. Der Antragsgegner bezahlt der Antragstellerin bis zum Abschluss die- ses Verfahrens oder bis zu einer weiteren Verfügung durch das Ge-
in Höhe von richt einen einstweiligen ehelichen Unterhalt AU$ 1.000,-- pro Woche, beginnend mit der ersten fälligen Rate am Freitag, den 2. Juli 2004.
..."
Ein von dem Antragsgegner gegen den Ausschluss aus dem Verfahren
eingelegtes Rechtsmittel (appeal) wurde nach mündlicher Verhandlung durch
Beschluss des Family court of Western Australia in Perth vom 9. August 2004
mit der Begründung abgewiesen, der Antragsgegner sei im Verfahren nicht zu-
gelassen und könne deshalb auch keinen Rechtsbehelf einlegen.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 4. Juli 2005 wurde der laut Anordnung
vom 29. Juni 2004 geschuldete Pauschalbetrag auf mündliche Verhandlung, an
der für den Antragsgegner niemand teilnahm, durch Beschluss vom 6. Juli 2005
"als Ehegattenunterhalt charakterisiert". Durch Endurteil des Family court of
Western Australia in Perth vom 22. Dezember 2005 wurde u.a. zum nacheheli-
chen Unterhalt entschieden:
"... Ziff.6 (1) Der Gesamtbetrag, der von dem Ehemann als vorläufiger Ehegatten- unterhalt der Ehefrau gemäß Beschluss vom 29. Juni 2004 geschul- det ist, wird auf den Betrag von AU$ 100.000,-- festgesetzt, der den von dem Ehemann der Ehefrau geschuldeten Betrag von AU$ 62.000,-- einschließt, welcher von dem ehrenwerten Richter M. am 6. Juli 2005 als Ehegattenunterhalt bezeichnet wurde.
(2) Der Zahlungsrückstand ist erledigt.
..."
Mit Beschluss vom 24. September 2004 hat das Landgericht die Anord-
nung des Familiengerichts in Perth, wonach der Beklagte verurteilt wurde, an
die Klägerin 62.000 AU$ "als Vorausleistung auf den Zugewinn" und weiterhin
einen monatlichen "Getrenntlebensunterhalt" in Höhe von 1.000 AU$ pro Wo-
che zu bezahlen, für vollstreckbar erklärt und mit der Vollstreckungsklausel ver-
sehen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners mit der
Maßgabe zurückgewiesen, "dass die 62.000 AU$ als Vorausleistung auf den
Ehegattenunterhalt zu bezahlen sind". Gegen diese Entscheidungen richtet sich
die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners, mit der er seinen Abweisungsan-
trag weiter verfolgt.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c, 15 Abs. 1 AVAG in
Verbindung mit § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2
ZPO auch zulässig, weil sie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Rechtsbeschwerde ist auch
begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und zur Ab-
weisung des Vollstreckbarkeitsantrags.
1. Im Ansatz zu Recht ist das Beschwerdegericht allerdings davon aus-
gegangen, dass sich die Vollstreckbarkeit der australischen vorläufigen Anord-
nung nach dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73) richtet.
Dieses Übereinkommen ist für die Bundesrepublik Deutschland zum 1. April
1987 in Kraft getreten (BGBl. II 1986 S. 825; 1987 S. 220). Für Australien gilt
das Übereinkommen seit dem 1. Februar 2002 (BGBl. II 2002, 751). Im Gegen-
satz zur Rechtsauffassung des Antragsgegners kommt es deswegen - anders
als es im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung nach deutschem Pro-
zessrecht gemäß den §§ 328, 722 f. ZPO der Fall wäre - für die Vollstreckbar-
keit des australischen Titels nicht zusätzlich auf Feststellungen zur verbürgten
Gegenseitigkeit an.
Für die Ausführung des HUVÜ 73 gelten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 c des
Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung
von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Aner-
kennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und
Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG) ergänzend die Vorschriften dieses
Gesetzes.
2. Ebenfalls zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen,
dass die Vollstreckung von Ziff. 3 und 4 der australischen einstweiligen Anord-
nung vom 29. Juni 2004 eine Unterhaltspflicht i.S. von Art. 1 Abs. 1 Nr. 1
HUVÜ 73 betrifft.
a) Für die Vollstreckung von Ziff. 4 des Beschlusses vom 29. Juni 2004
folgt dies bereits aus dem eindeutigen Wortlaut, zumal der Antragsgegner darin
verpflichtet wurde, an die Antragstellerin einen einstweiligen ehelichen Unterhalt
in Höhe von 1.000 AU$ pro Woche, beginnend am 2. Juli 2004, zu zahlen. Das
wird auch vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogen.
b) Aber auch der nach Ziff. 3 des Beschlusses geschuldete Pauschalbe-
trag in Höhe von 62.000 AU$ betrifft als Vorausleistung den nachehelichen Un-
terhalt.
Zwar sah der ursprüngliche Titel vom 29. Juni 2004 für die Zahlung die-
ses Pauschalbetrages verschiedene Rechtsgründe vor, weil er entweder als
vorläufige oder teilweise Vermögensauseinandersetzung, als Vorauszahlung
auf den Anspruch der Antragstellerin auf Vermögensauseinandersetzung
und/oder den Ehegattenunterhalt oder als Kostenerstattung geschuldet war.
Nach Art. 10 HUVÜ 73 war deswegen im Rahmen der Vollstreckbarerklärung
zu klären, ob ein Teil dieses zugesprochenen Betrages eindeutig dem Unter-
haltsrecht zugewiesen werden kann, für das allein das Übereinkommen gilt (vgl.
Senatsbeschluss vom 12. August 2009 - XII ZB 12/05 - zur Veröffentlichung
bestimmt; zur Brüssel I-VO vgl. auch EuGH IPRax 1999, 35).
Wird ein ausländischer Titel, über dessen Vollstreckbarkeit im Inland zu
entscheiden ist, den Bestimmtheitsanforderungen, die nach deutschem Voll-
streckungsrecht an einen Vollstreckungstitel zu stellen sind, nicht gerecht, er-
geben sich jedoch die Kriterien, nach denen sich die titulierte Leistungspflicht
bestimmt, aus den ausländischen Vorschriften oder ähnlichen im Inland glei-
chermaßen zugänglichen und sicher feststellbaren Umständen, so ist es grund-
sätzlich zulässig und geboten, diese Feststellungen nach Möglichkeit im Verfah-
ren der Vollstreckbarerklärung zu treffen und den ausländischen Titel in der
Entscheidung über seine Vollstreckbarkeit entsprechend zu konkretisieren (Se-
natsurteil vom 6. November 1985 - IVb ZR 73/84 - FamRZ 1986, 45, 46 f.). Ent-
sprechendes gilt auch für die Konkretisierung eines geschuldeten Betrages als
Unterhalt oder für andere Zwecke der nachehelichen Vermögensauseinander-
setzung.
Im Rahmen der Vollstreckbarkeit ist deswegen auch die weitere Anord-
nung vom 6. Juli 2005 zu berücksichtigen, in der der geschuldete Pauschalbe-
trag ausdrücklich als Vorschuss auf den Ehegattenunterhalt charakterisiert wor-
den ist. Hinzu kommt, dass nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragsgeg-
ners am 22. Dezember 2005 eine Endentscheidung ergangen ist, die den vor-
läufigen Ehegattenunterhalt der Antragstellerin auf insgesamt 100.000 AU$
festsetzt, worauf der hier relevante Pauschalbetrag von 62.000 AU$ anzurech-
nen ist. Auf der Grundlage dieser weiteren Entscheidungen steht deswegen
zweifelsfrei fest, dass auch insoweit eine Unterhaltspflicht im Sinne des Art. 1
Abs. 1 Nr. 1 HUVÜ 73 zu vollstrecken ist.
3. Die Verpflichtungen aus Ziff. 3 und 4 der australischen Anordnung
vom 29. Juni 2004 sind auf der Grundlage des anwendbaren HUVÜ 73 im
Grundsatz auch vollstreckungsfähig. Denn die Entscheidung ist von dem nach
Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 HUVÜ 73 international zustän-
digen Gericht erlassen. Das australische Gericht war für die Entscheidung in-
ternational zuständig, zumal hier neben der Antragstellerin als Unterhaltsbe-
rechtigter sogar auch der Antragsgegner als Unterhaltspflichtiger bei Einleitung
des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Australien hatte (Art. 7 Nr. 1
HUVÜ 73). Hinzu kommt, dass sich der Antragsgegner dem australischen Ver-
fahren unterworfen hatte, weil er sich, ohne die Unzuständigkeit geltend zu ma-
chen, auf das Verfahren in der Sache selbst eingelassen hatte (Art. 7 Nr. 3
HUVÜ 73). Diese ursprünglich begründete internationale Zuständigkeit wirkte
bis zum Abschluss des Verfahrens fort (perpetuatio fori).
Auch als einstweilige Maßnahme ist die Anordnung vom 29. Juni 2004
grundsätzlich für vollstreckbar zu erklären, weil gegen sie unstreitig kein ordent-
liches Rechtsmittel zulässig ist und einstweilige Anordnungen auch in Deutsch-
land (§§ 620 Nr. 4 bis 6, 620 c, 794 Abs. 1 Nr. 3 a ZPO; für die Zeit ab dem
vollstreckbar sind (Art. 4 Abs. 2 HUVÜ 73).
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Antragsgegners handelt es sich
hier auch nicht um eine Versäumnisentscheidung im Sinne des Art. 6 HUVÜ 73,
für deren Vollstreckung der Nachweis der Zustellung der Antragsschrift erfor-
derlich ist. Der Antragsgegner war im Verhandlungstermin vom 29. Juni 2004
nicht säumig, sondern durch vorangegangenen Beschluss vom 14. Juni 2004
ausgeschlossen worden. Seine australische Verfahrensbevollmächtigte war
anwesend und lediglich seit dem Ausschluss daran gehindert, weiter zur Sache
vorzutragen. Die verfahrensrechtlichen Einschränkungen betreffen hier also
Fragen des rechtlichen Gehörs und nicht solche der Säumnis des Antragsgeg-
ners, der auch vor seinem Ausschluss am Verfahren beteiligt war. Eines Nach-
weises der ordnungsgemäßen Zustellung der Klageschrift bedarf es hier des-
wegen nicht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 -
FamRZ 2008, 586, 588 f. und vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05 -
FamRZ 2008, 390, 391 f.).
4. Die zu vollstreckende Anordnung vom 29. Juni 2004 ist entgegen der
Auffassung des Antragsgegners auch nicht durch das Endurteil vom 22. De-
zember 2005 aufgehoben worden. Denn in dieser Entscheidung ist der Antrag-
stellerin zwar ein Gesamtbetrag vorläufigen Unterhalts
in Höhe von
100.000 AU$ zugesprochen worden, auf den allerdings die mit der Anordnung
vom 29. Juni 2004 zugesprochenen 62.000 AU$ anzurechnen sind. Schon dar-
aus folgt, dass der als Vorausleistung geschuldete Pauschalbetrag nicht aufge-
hoben, sondern in den insgesamt geschuldeten Betrag einbezogen werden soll-
te. Die einstweilige Maßnahme hat deswegen nach wie vor Gültigkeit und ist
auch weiterhin grundsätzlich vollstreckbar.
5. Einer Vollstreckbarkeit der australischen Anordnung in der Bundesre-
publik Deutschland steht hier aber das Vollstreckungshindernis des Art. 5 Nr. 1
HUVÜ 73 entgegen.
Zwar dürfen die Behörden und Gerichte des Vollstreckungsstaates nach
Art. 12 HUVÜ 73 die zu vollstreckende Entscheidung grundsätzlich nicht auf
ihre Gesetzmäßigkeit nachprüfen. Die Anerkennung oder Vollstreckung der
Entscheidung darf jedoch versagt werden, wenn einer der in Art. 5 HUVÜ 73
genannten und besonders gravierenden Verfahrensverstöße vorliegt.
a) Allerdings führt eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Ge-
hörs nicht stets zu einem Verstoß gegen den deutschen ordre public im Sinne
des Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73.
aa) Wie im Rahmen des früheren Brüsseler EWG-Übereinkommens über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidun-
gen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 in der Fassung des
4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996 (EuGVÜ - BGBl. II 1998
S. 1412; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 21. März 1990 - XII ZB 71/89 -
FamRZ 1990, 868, 869) und der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO =
Brüssel I-VO) ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch im Rahmen der
Vollstreckbarkeit nach dem HUVÜ 73 insoweit gewährleistet, als das verfah-
renseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt wor-
den sein muss, dass der Beklagte sich hinreichend verteidigen konnte. Dem
Beklagten muss ausreichend Zeit bleiben, um seine Verteidigung vorzubereiten
oder die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung erforderlichen Schritte
einzuleiten (vgl. EuGHE 1981, 1573, 1608 f.).
Darüber hinaus greift der Vorbehalt des ordre public in Art. 5 Nr. 1
HUVÜ 73 aber nur in Ausnahmefällen ein. Die Vollstreckbarerklärung kann ins-
besondere nicht schon deshalb versagt werden, weil die ausländische Ent-
scheidung in einem Verfahren erlassen worden ist, das von zwingenden Vor-
schriften des deutschen Prozessrechts abweicht. Ein Versagungsgrund ist
vielmehr nur dann gegeben, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts auf-
grund eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundsätzen des deutschen
Verfahrensrechts in einem solchen Maße abweicht, dass es nicht als in einem
geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann
(EuGH Urteil vom 11. Mai 2000 - C-38/98 - veröffentlicht bei Juris; Senatsbe-
schluss vom 21. März 1990 - XII ZB 71/89 - FamRZ 1990, 868, 869 Tz. 12).
Der Schutz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) erstreckt sich
also nicht auf eine bestimmte verfahrensrechtliche Ausgestaltung. Bei der An-
wendung jener Verfahrensbestimmung zur Konkretisierung des gemäß Art. 5
Nr. 1 HUVÜ 73 maßgeblichen verfahrensrechtlichen ordre public ist vielmehr
auf die Grundsätze abzustellen, die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will. Dies ist
einmal das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, das grundsätzlich verbietet, eine
Entscheidung zu treffen, bevor der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung hatte.
Ferner verlangt das Gebot der Achtung der Menschenwürde, dass ein Beteilig-
ter in der Lage sein muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu nehmen
(BVerfGE 63, 332, 337 und BGHZ 118, 312, 321 jeweils m.w.N.; Rauscher/
Leible Europäisches Zivilprozessrecht Bd. 1 Art. 34 Brüssel I-VO Rdn. 13 ff.;
Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 13 ff.).
Darüber hinaus hat in erster Linie jede Partei selbst nach besten Kräften
für ihre eigene ordnungsgemäße Vertretung in einem ihr bekannten Gerichts-
verfahren zu sorgen (BGHZ 141, 286, 297 f.). Der Grundsatz des rechtlichen
Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG gilt also nicht unabhängig von der Verfahrens-
art und nicht ohne Einschränkung in jedem Fall. Vielmehr tritt der Grundsatz,
dass rechtliches Gehör vor der Entscheidung zu gewähren sei, zurück, wenn
sich aus dem Zweck und der Besonderheit einzelner Verfahren zwingend Be-
schränkungen ergeben, wie z.B. bei der Zwangsvollstreckung in Forderungen
(§ 114 a StPO). Ferner kann auch nach deutschem Prozessrecht eine Partei
durch eigenes schuldhaftes Verhalten den Anspruch auf Gewährung rechtlichen
Gehörs verlieren, etwa nach §§ 296, 530 f. ZPO, wenn sie Angriffs- oder Ver-
teidigungsmittel später als möglich vorbringt. Ihr Vorbringen kann dann unter
bestimmten Voraussetzungen zurückgewiesen werden. Art. 103 Abs. 1 GG ist
ferner nicht verletzt, wenn der Beteiligte gemäß § 177 GVG wegen eines die
Ordnung störenden Verhaltens aus dem Sitzungszimmer entfernt werden muss-
te und deshalb kein rechtliches Gehör mehr finden konnte; er hat dann die an
sich gegebene Gelegenheit zur Äußerung durch sein eigenes Verhalten verlo-
ren (BGHZ 48, 327, 332). Entsprechend sehen auch das HUVÜ 73 und die
Brüssel I-VO nach dem zu ihrer Ausführung erlassenen § 6 AVAG in erster In-
stanz des Vollstreckbarkeitsverfahrens keine vorherige Anhörung des Schuld-
ners vor. Dieser kann Einwände erst mit seinem Rechtsmittel vorbringen.
bb) Hinzu kommt, dass der Ablauf des ausländischen Verfahrens im
Rahmen des - hier relevanten - ordre public nur unter Berücksichtigung des
Systems und der Struktur des ausländischen Verfahrensrechts gemessen wer-
den kann. Dies ist insbesondere dann unabweisbar, wenn das beiderseitige
Verfahrensrecht so grundverschieden ist wie die Regelungen der Zivilprozess-
ordnung und des australischen Verfahrensrechts. Entscheidend ist deshalb
noch nicht, dass dem deutschen Verfahrensrecht die Vorstellung völlig fremd
ist, der Richter könne einen Beteiligten wegen Ungehorsams gegen eine in der
Sache ergangene gerichtliche Anordnung von der weiteren Teilnahme am Ver-
fahren ausschließen. Ein verbindlicher Maßstab dafür, ob der ausländische
Richter im Sinne des deutschen ordre public das Recht eines Beteiligten auf
rechtliches Gehör verletzt hat, lässt sich bei grundverschiedenem Verfahrens-
recht nicht in der Weise gewinnen, dass verglichen wird, wie das deutsche und
wie das ausländische Verfahrensrecht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs
im Einzelnen ausgeprägt haben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Art und
Weise, wie der ausländische Richter im Einzelfall verfahren ist, den Prinzipien
zuwider läuft, auf denen Art. 103 Abs. 1 GG beruht (BGHZ 48, 327, 332 f.).
Das insoweit auch geschützte Gebot der Achtung der Menschenwürde
ist allerdings verletzt, wenn einem Verfahrensbeteiligten nicht die Rolle eines
Verfahrenssubjekts eingeräumt wird, das aktiv die Gestaltung des Verfahrens
beeinflussen kann, sondern nur die Rolle eines - passiven - Verfahrensobjekts,
mit dem im gerichtlichen Verfahren etwas geschieht (BGHZ 118, 312, 321 und
48, 327, 333).
cc) Der Europäische Gerichtshof hat im Rahmen seiner Zuständigkeit für
die Auslegung des EuGVÜ und der Brüssel I-VO (EuGVVO) entschieden, dass
eine Versagung der Vollstreckbarkeit unter Anwendung der ordre-public-Klausel
nur dann in Betracht komme, wenn die Anerkennung oder Vollstreckung der in
einem anderen Vertragsstaat erlassenen Entscheidung gegen einen wesentli-
chen Rechtsgrundsatz verstieße und deshalb in einem nicht hinnehmbaren Ge-
gensatz zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats stünde. Es müsse sich
bei diesem Verstoß um eine offensichtliche Verletzung einer in der Rechtsord-
nung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltende Rechtsnorm oder eines
dort als grundlegend anerkannten Rechts handeln (EuGH Urteil vom 2. April
2009 - C-394/07 - veröffentlicht bei juris).
Auch Grundrechte, wie die Wahrung der Verteidigungsrechte, sind re-
gelmäßig keine absoluten Rechte, sondern können Beschränkungen unterlie-
gen. Solche Einschränkungen müssen dann aber tatsächlich Zielen des Allge-
meininteresses entsprechen, die mit der in Rede stehenden Maßnahme verfolgt
werden, und dürfen nicht im Hinblick auf den verfolgten Zweck eine offensichtli-
che und unverhältnismäßige Beeinträchtigung der auf diese Weise gewährleis-
teten Rechte darstellen. Sanktionen gegen Verfahrensbeteiligte, die im Rahmen
eines Zivilprozesses ein hinhaltendes Verhalten einnehmen, welches im Ergeb-
nis auf eine Justizverweigerung hinausliefe, dürfen also nicht offensichtlich au-
ßer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das darin besteht, einen wirksa-
men Verfahrensablauf im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu
gewährleisten. Bei der hier verhängten Sanktion, nämlich dem Ausschluss des
Antragsgegners von jeder weiteren Teilhabe am Verfahren, handelt es sich um
die denkbar schwerste Einschränkung der Verteidigungsrechte. Eine solche
Beschränkung kann deswegen nur dann nicht als offensichtliche und unverhält-
nismäßige Beeinträchtigung dieser Rechte angesehen werden, wenn sie sehr
hohen Anforderungen genügt (vgl. EuGH Urteil vom 2. April 2009 - C-394/07 -
veröffentlicht bei juris Tz. 29 ff.).
Das bedeutet, dass vorliegend alle Umstände des Einzelfalles berück-
sichtigt werden müssen, einschließlich des Zustandekommens der Anordnung,
die Vollmachten zugunsten des Antragstellervertreters zu unterzeichnen, der
Gründe der Verweigerung durch den Antragsgegner und der Voraussetzungen
des Ausschlusses wegen Ungebühr vor Gericht. Dabei ist es auch Sache des
im Vollstreckbarerklärungsverfahren angerufenen Gerichts zu ermitteln, ob und
inwieweit der Schuldner die Möglichkeit hatte, vor Erlass der nicht befolgten
gerichtlichen Verfügung angehört zu werden und dagegen mit dem Ziel einer
Änderung oder Rücknahme einen Rechtsbehelf einzulegen. Weiter ist zu prü-
fen, ob die vom Schuldner vorgetragenen Gründe, insbesondere seine Beden-
ken gegen eine Vollmacht zur generellen Verwendung gegenüber nicht be-
zeichneten Auskunftspflichtigen, sein Ansehen beschädigen und damit auch
sein Persönlichkeitsrecht verletzen können
(EuGH vom 2. April 2009
- C-394/07 - veröffentlicht bei juris Tz. 40 ff.).
Schließlich ist auch zu prüfen, ob der Schuldner über eine Verfahrensga-
rantie verfügte, die ihm eine wirksame Möglichkeit zur Anfechtung der erlasse-
nen Maßnahme gewährleistete. Weil eine Nachprüfung der zu vollstreckenden
Entscheidung nach Art. 12 HUVÜ 73 allerdings ausgeschlossen ist, müssen
sich die Ermittlungen auf die Prüfung beschränken, welche Rechtsbehelfe dem
Schuldner zur Verfügung standen und ob er in deren Rahmen über die Mög-
lichkeit verfügte, unter Wahrung des kontradiktorischen Verfahrens und voll-
ständiger Ausübung seiner Verteidigungsrechte seine Anhörung zu erreichen.
Nur im Rahmen einer Abwägung dieser Umstände kann entschieden werden,
ob die von Art. 103 Abs. 1 GG geschützten Grundwerte verletzt sind (EuGH
vom 2. April 2009 - C-394/07 - veröffentlicht bei juris Tz. 45 ff.).
b) Auf dieser rechtlichen Grundlage ist vorliegend von einem so gravie-
renden Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1
GG) auszugehen, dass eine Vollstreckung der Anordnung gegen den deut-
schen ordre public verstoßen würde (Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73). Der Entscheidung
ist deswegen die Vollstreckbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu ver-
sagen.
aa) Zwar ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach dem vom deutschen
Zivilprozess völlig abweichenden australischen Verfahrensrecht ein Ausschluss
wegen Ungebühr vor dem Gericht (contempt of court) möglich ist. Entsprechend
hat auch der australische Oberste Gerichtshof entschieden, dass der Aus-
schluss einer Prozesspartei möglich ist, wenn diese einer vorherigen gerichtli-
chen Anordnung zur Vorbereitung der endgültigen Entscheidung nicht nach-
kommt (Family court of Australia [2000] FLC 93-047 Tate v. Tate). Nach austra-
lischem Prozessrecht war der Ausschluss des Antragstellers durch den Court of
Petty Sessions vom 14. Juni 2004 also rechtmäßig. Der Antragsgegner hatte
sich unstreitig geweigert, der Auflage des Gerichts zur Unterzeichnung der vor-
gelegten Vollmachten nachzukommen.
Auch nach deutschem Recht ist die Ermittlung des unterhaltsrelevanten
Einkommens zur Bemessung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt ge-
boten. Um einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, sieht auch das deut-
sche Recht neben den materiellen Auskunftsansprüchen (§§ 1361 Abs. 4
Satz 4, 1580 i.V.m. § 1605 BGB) in § 643 ZPO einen prozessrechtlichen Aus-
kunftsanspruch vor, der es dem Gericht ermöglicht, unmittelbare Auskünfte bei
Arbeitgebern, Sozialleistungsträgern, Versicherungsunternehmen und sonsti-
gen Personen oder Stellen mit Versorgungsleistungen einzuholen. Auch wenn
diese Entscheidung als vorbereitende Verfügung nicht gesondert anfechtbar ist,
steht der betroffenen Prozesspartei doch im Vorfeld der Entscheidung ein ver-
fassungsrechtlich geschützter Anspruch auf rechtliches Gehör zu. Die Prozess-
partei ist auch nicht in ihrem Vortrag beschnitten, wenn sie das Gericht von der
Notwendigkeit einer Abänderung der bereits getroffenen Entscheidung über-
zeugen will.
Im Gegensatz dazu hat das australische Gericht mit dem Ausschluss des
Antragsgegners aber die denkbar schwerste Entscheidung getroffen, um die
notwendigen Auskünfte über die Vermögenssituation des Antragsgegners zu
erzwingen. Es könnte schon zweifelhaft sein, ob diese Maßnahme dem stets zu
beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht. Denn mit dem zu vollstre-
ckenden Beschluss vom 29. Juni 2004 hatte das Gericht das Recht zur Unter-
zeichnung der Vollmachten für die Ermittlung der Vermögensverhältnisse des
Antragsgegners zugleich auf den amtierenden Leiter der Personenstandsbe-
hörde oder einen Standesbeamten beim Familiengericht von Westaustralien
übertragen. Diese Übertragung der Verfügungsbefugnis auf eine andere Person
mag einen ebenso starken Eingriff beinhalten, wie der Ausschluss des Antrags-
gegners aus dem weiteren Verfahren. Jedenfalls mit der Übertragung der Ver-
fügungsbefugnis bestand aber keine Notwendigkeit mehr, den Antragsgegner
persönlich zur Unterzeichnung der entsprechenden Vollmachten zu zwingen.
Sein Ausschluss aus dem weiteren Verfahren hätte deswegen zugleich wieder
aufgehoben werden müssen, um seinen Anspruch auf rechtliches Gehör zu
wahren.
Soweit die Antragstellerin sich darauf stützt, der Antragsgegner sei im
Verfahren vor dem australischen Familiengericht anwaltlich vertreten gewesen,
steht dies einer Verletzung der Grundsätze des rechtlichen Gehörs nicht entge-
gen. Denn auch die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners durfte für ihn
weder Anträge stellen noch irgendwelchen Sachvortrag halten. Auch ihre An-
wesenheit beschränkte sich auf die Rolle einer passiven Prozessbeobachterin.
bb) Hinzu kommt, dass das australische Gericht sogar die Beschwerde
des Antragsgegners gegen seinen Ausschluss aus dem Verfahren mit Be-
schluss vom 9. August 2004 zurückgewiesen hat. Dies ist mit den Grundwerten,
die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will, nicht mehr vereinbar. Durch dieses Ver-
fahren ist dem Antragsgegner die aktive Rolle eines Verfahrenssubjekts ge-
nommen worden, um ihn fortan als - passives - Verfahrensobjekt zu behandeln.
Das wird besonders durch die Begründung deutlich, die im Rahmen der Ver-
handlung am 9. August 2004 zur Vorbereitung der Beschwerdeentscheidung
vom gleichen Tag gegeben wurde. Danach ist die Beschwerde gegen den Aus-
schluss aus dem Verfahren zurückgewiesen worden, weil der Antragsgegner
vom Verfahren ausgeschlossen war und deswegen keine Anträge stellen und
folglich auch kein Rechtsmittel gegen den Ausschluss einlegen könne. Ein sol-
ches Verfahren ist auf der Grundlage der verfassungsrechtlich geschützten
Grundwerte nicht hinzunehmen. Denn im Streit über die Rechtmäßigkeit eines
Ausschlusses aus dem Verfahren muss die Prozesspartei als beteiligt fingiert
werden, um ihre Verfahrensrechte nicht in unzulässiger Weise zu beschränken
(vgl. BGHZ 24, 91, 94; BGHZ 132, 353, 355, BGH Beschluss vom 27. Septem-
ber 2007 - VII ZB 23/07 - NJW 2008, 527 Tz. 13 und Senatsbeschluss vom
10. Oktober 2007 - XII ZB 26/05 - NJW 2008, 528 Tz. 9 m.w.N.).
Soweit die Antragstellerin die Möglichkeit des Antragsgegners aufzeigt,
den Ausschluss aus dem Verfahren durch Erfüllung der gerichtlichen Auflage
rückgängig zu machen, läuft dies nicht auf eine Prüfung der Rechtmäßigkeit
des Ausschlusses, sondern auf einen Zwang zur Unterzeichnung der vorgeleg-
ten Vollmachtsurkunden hinaus. Eine solche Forderung wäre aber nicht mehr
verhältnismäßig, nachdem bereits andere Personen zur Unterschrift für den
Antragsgegner bevollmächtigt waren. Der Zweck, zur Vorbereitung der famili-
engerichtlichen Entscheidung eine Feststellung der Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse des Antragsgegners zu ermitteln, verlangte somit keinen wei-
teren Ausschluss des Antragsgegners mehr.
cc) Der Ausschluss des Antragsgegners aus dem Verfahren durch Be-
schluss vom 14. Juni 2004 war für den Inhalt der zu vollstreckenden Entschei-
dung auch nicht unerheblich. Zum einen hätte er trotz vorheriger Beteiligung bis
zum Erlass der Entscheidung weiter vortragen können. Andererseits hätte er
auch im weiteren Verlauf des Verfahrens gegen diese Entscheidung vorgehen
und die Konkretisierung des Pauschalbetrages als Ehegattenunterhalt sowie
den Inhalt des endgültigen Urteils vom 22. Dezember 2005 zu seinen Gunsten
beeinflussen können. Dass ihm diese Möglichkeit durch den Ausschluss aus
dem Verfahren genommen wurde, obwohl das Ziel der Klärung seiner Einkom-
mensverhältnisse schon auf andere Weise erreicht werden konnte, hält den
Grundsätzen des verfassungsrechtlich garantierten Schutzes auf rechtliches
Gehör nicht stand (vgl. insoweit auch EuGH Urteil vom 2. April 2009
- C-394/07 - veröffentlicht bei juris).
c) Auf Anfrage haben der VIII. Zivilsenat und der IX. Zivilsenat des Bun-
desgerichtshofs erklärt, dass ihre Rechtsprechung (BGHZ 48, 327, 332 ff. bzw.
BGHZ 118, 312, 321 und 141, 286, 297) der Entscheidung des Senats nicht
entgegensteht.
Hahne
Richter am Bundesgerichtshof Fuchs ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.
Vézina
Hahne
Dose
Schilling
Vorinstanzen:
LG Passau, Entscheidung vom 24.09.2004 - 3 O 860/04 -
OLG München, Entscheidung vom 02.02.2006 - 25 W 2619/04 -