BGH Beschluss vom 28.11.2007 – XII ZB 217/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

28. November 2007

in der Familiensache

XII ZB 217/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 284; Lugano-Übk 1988 (LugÜ) Art. 27 Nr. 2; HUVollstrÜbk Art. 6

a) Zur Zulässigkeit des Freibeweises im zivilprozessualen Beschwerdeverfah-

ren.

b) Ob die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach dem Ver- fahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäß war, haben die Gerich- te des Vollstreckungsstaates im Rahmen des Art. 6 HUVÜ bzw. des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ in eigener Zuständigkeit und Verantwortung ohne Bin- dung an die Feststellungen der Gerichte im Ursprungsstaat zu beurteilen.

c) Ob eine nach dem Verfahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäße fiktive Zustellung so rechtzeitig erfolgte, dass der Schuldner eine im Sinne von Art. 6 HUVÜ bzw. Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ ausreichende Zeit zu sei- ner Verteidigung hatte, beurteilt sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie unter Abwägung der schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners.

BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05 - OLG Bamberg

LG Coburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-

schluss des 7. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesge-

richts Bamberg vom 7. Oktober 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: bis 65.000 €.

I.

Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines schweizeri-

schen Unterhaltstitels.

Die Parteien sind italienische Staatsangehörige und haben im Jahre

1970 in C. (Graubünden/Schweiz) die Ehe geschlossen, wo sie nach der

Eheschließung auch ihren gemeinsamen Wohnsitz nahmen. Aus der Ehe sind

zwei mittlerweile volljährige Söhne - der 1971 geborene D. und der 1978 gebo-

rene F. - hervorgegangen. Im Jahre 1985 verließ der Antragsgegner die

Schweiz im Zusammenhang mit einem dort gegen ihn geführten Strafverfahren;

seither bestand kein weiterer Kontakt mehr zur Antragstellerin.

Durch Prozesseingabe vom 26. September 1994 beantragte die Antrag-

stellerin bei dem Bezirksgericht P. (Graubünden/Schweiz) die Eheschei-

dung und die Regelung verschiedener Scheidungsfolgen. Das angerufene Be-

zirksgericht P. bewilligte die Zustellung der Prozesseingabe und der Ladung

des Antragsgegners zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekanntmachung

im kantonalen Amtsblatt, ohne dass sich der Antragsgegner daraufhin auf das

Verfahren einließ. Durch ein im Kontumazverfahren (Säumnisverfahren) ergan-

genes Urteil des Bezirksgerichts P. vom 31. März 1995 wurde die Ehe der Par-

teien geschieden. Der Antragsgegner wurde ferner verurteilt, an die Antragstel-

lerin einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 500,00 CHF sowie ei-

nen monatlichen Kindesunterhalt für den Sohn F. in Höhe von 500,00 CHF bis

längstens zu dessen Mündigkeit zu zahlen; ferner wurde angeordnet, die aus-

gesprochenen Unterhaltszahlungen nach dem Landesindex der Konsumenten-

preise anzupassen.

Durch einen bei dem Landgericht Co. im April 2005 angebrachten

Antrag begehrte die Antragstellerin, das Urteil des Bezirksgerichts P. vom

31. März 1995 hinsichtlich der darin enthaltenen Aussprüche zum Ehegatten-

und Kindesunterhalt nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens über

die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Okto-

ber 1973 (BGBl. 1986 II S. 826, im Folgenden: HUVÜ 73) durch Erteilung der

Vollstreckungsklausel für vollstreckbar zu erklären. Die Klauselerteilung wurde

durch Beschluss vom 29. April 2005 durch den Vorsitzenden der zuständigen

Zivilkammer angeordnet.

Gegen diesen Beschluss richtete sich die Beschwerde des Antragsgeg-

ners, mit der er geltend machte, dass die Voraussetzungen für eine Ediktal-

zustellung (öffentliche Zustellung) nicht vorgelegen hätten. Er sei seit dem

1. März 1992 mit seinem einzigen Wohnsitz in R. (Bayern) ordnungsgemäß

gemeldet. Er besitze in R. seit dieser Zeit einen Festnetzanschluss mit einer

unverändert gebliebenen Telefonnummer. Der Zeuge B. habe dem gemeinsa-

men Sohn D. der Parteien im Jahre 1992 anlässlich eines Besuches in dem von

dem Zeugen B. betriebenen Nachtlokal Anschrift und Telefonnummer des An-

tragsgegners in Deutschland mitgeteilt. Dass auch der Antragstellerin die deut-

sche Telefonnummer im Vorfeld des Scheidungsverfahrens bekannt gewesen

sein müsse, erschließe sich auch daraus, dass er - der Antragsgegner - im Jah-

re 1995 unter dieser Telefonnummer von dem seinerzeitigen schweizerischen

Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, Rechtsanwalt Dr. M., angerufen

worden sei, um ihn von der Enterbung durch die Antragstellerin zu informieren.

Von einem Scheidungsverfahren sei nicht die Rede gewesen. Die Antragstelle-

rin habe zudem gewusst, dass der Antragsgegner jederzeit über seine Mutter

und seine Schwester zu erreichen gewesen sei, die beide seit jeher in C. (Ita-

lien) lebten.

Die Antragstellerin trat dem Vorbringen des Antragsgegners entgegen.

Der Aufenthaltsort des Antragsgegners in Deutschland sei sowohl ihr als auch

ihren beiden Söhnen D. und F. bis zum Jahre 2003 unbekannt gewesen. Sie

habe erfolglos versucht, den Aufenthaltsort des Antragsgegners durch eine

Nachfrage beim italienischen Konsulat in der Schweiz und durch ein - unbe-

antwortet gebliebenes - Schreiben an die Schwester des Antragsgegners in C.

(Italien) zu ermitteln. Nicht der schweizerische Prozessbevollmächtigte der An-

tragstellerin habe nach Klageerhebung bei dem Antragsgegner angerufen, son-

dern umgekehrt habe der Antragsgegner vor der Hauptverhandlung fernmündli-

chen Kontakt zu dem Rechtsanwalt Dr. M. aufgenommen. Eine Preisgabe sei-

nes Aufenthaltsortes habe der Antragsgegner bei diesem Telefongespräch ver-

weigert und vielmehr behauptet, er halte sich mal hier und mal dort auf.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zurück-

gewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 574 Abs. 1

Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG statthaft. Sie ist zulässig, weil

eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheit-

lichen Rechtsprechung und zur Durchsetzung von Verfahrensgrundrechten des

Antragsgegners geboten ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

III.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Zurückverwei-

sung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Oberlan-

desgericht.

1. Die zum Ehegatten- und Kindesunterhalt getroffene Entscheidung des

Bezirksgerichts P. könnte unter den hier obwaltenden Umständen sowohl auf

Grundlage des HUVÜ 73 als auch auf Grundlage des Luganer Übereinkom-

mens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher

Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (im Fol-

genden: LugÜ) in Deutschland anerkannt und vollstreckt werden.

a) Allerdings sind die Vorschriften des LugÜ hier nicht unmittelbar anzu-

wenden. Das zwischen der Schweiz und Deutschland am 1. März 1995 in Kraft

getretene Übereinkommen gilt gemäß Art. 54 Abs. 1 LugÜ nur für solche Kla-

gen, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben wurden, was

hier nicht der Fall gewesen ist. Da das Urteil vom 31. März 1995 allerdings nach

dem Inkrafttreten des Übereinkommens ergangen ist, könnte die Entscheidung

des Bezirksgerichts P. aufgrund des erweiterten intertemporalen Anwendungs-

bereichs gemäß Art. 54 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Nr. 2 LugÜ gleichwohl auch nach

den Vorschriften der Artt. 25 ff. LugÜ in Deutschland anerkannt und zur

Zwangsvollstreckung zugelassen werden.

b) Ausgangspunkt für die Prüfung, nach welchen Regelungen sich das

Verfahren der Vollstreckbarerklärung beurteilt, ist Art. 57 Abs. 1 LugÜ. Diese

Vorschrift lässt Spezialabkommen unberührt, zu denen auch das unter anderem

zwischen Deutschland und der Schweiz in Kraft befindliche HUVÜ 73 gehört.

Somit besteht für den Titelgläubiger in jedem Fall die Möglichkeit, das Verfah-

ren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach den Art. 25 ff. LugÜ in

Anspruch zu nehmen (Art. 57 Abs. 5 Satz 2 LugÜ), wenn das Spezialabkom-

men insoweit keinen Vorrang beansprucht. Ist das Spezialabkommen - wie das

HUVÜ 73 - im Hinblick auf die Ausgestaltung des Verfahrens offen, kann der

Titelgläubiger in diesen Fällen das ihm am zweckmäßigsten erscheinende Ver-

fahren nach seiner freien Entscheidung aus Art. 25 ff. LugÜ einerseits oder dem

Spezialabkommen andererseits - in Verbindung mit den jeweiligen Ausfüh-

rungsgesetzen - auswählen (vgl. zu Art. 57 EuGVÜ: EuGH Urteil vom 27. Febru-

ar 1997 - Rs. C-220/95 - Slg. 1997, I-1147, 1157 Rdn. 26 ff., 1183 Rdn. 17 - van

den Boogaard/Laumen = IPrax 1999, 35; vgl. zu Art. 71 Brüssel I-VO: Senats-

beschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 174/04 - FamRZ 2007, 989, 990 = BGHZ

171, 310). Von der Möglichkeit, für ein Verfahren der Vollstreckbarerklärung

nach dem LugÜ zu optieren, hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht,

wobei sich in Deutschland allerdings die Ausführung beider Übereinkommen

nach dem AVAG richtet.

2. Die materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreck-

barerklärung von ausländischen Unterhaltsentscheidungen ergeben sich aus

den Artt. 4 ff. HUVÜ 73. Allerdings gilt im Bereich des HUVÜ 73 das Günstig-

keitsprinzip des Art. 23 HUVÜ 73, wonach auch andere internationale Überein-

künfte zwischen dem Ursprungsstaat und dem Vollstreckungsstaat - hier

Artt. 26 ff. LugÜ - herangezogen werden können, um eine Anerkennung und

Vollstreckung der Entscheidung zu erreichen.

Einer näheren Erörterung dieser Frage bedarf es an dieser Stelle aber

nicht, weil eine (nach dem autonomen Verfahrensrecht des Ursprungsstaates

oder nach den im Urteilsstaat anwendbaren Staatsverträgen) ordnungsgemäße

Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes sowohl nach Art. 6 HUVÜ

73 als auch nach Art. 34 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Nr. 2 LugÜ Voraussetzung für die

Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Säumnisent-

scheidung ist. Dabei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates die Frage, ob

die erfolgte Zustellung - hier nach dem Verfahrensrecht des schweizerischen

Kantons Graubünden - ordnungsgemäß gewesen ist, in jedem Falle in eigener

Zuständigkeit und Verantwortung und ohne Bindung an die Feststellungen des

erststaatlichen Gerichts zu beurteilen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ: EuGH Urteil

vom 3. Juli 1990 - Rs. C-305/88 - Slg. 1990, I-2725, 2749 f., Rdn. 28 f.

- Lancray/Peters = IPrax 1991, 177; BGH Beschluss vom 2. Oktober 1991

- IX ZB 5/91 - NJW 1992, 1239, 1241).

3. Im Verfahren vor den Bezirksgerichten des Kantons Graubünden ist

die von der Klagepartei bei Gericht angebrachte Prozesseingabe der beklagten

Partei mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb von zwanzig Tagen eine Pro-

zessantwort einzureichen (Art. 84 Abs. 1 ZPO-Graubünden). Zustellungen im

Wege einer öffentlichen Bekanntmachung im kantonalen Amtsblatt (sog.

Ediktalzustellungen) sind entsprechend Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden

in solchen Fällen vorgesehen, in denen der Aufenthalt des Prozessgegners un-

bekannt ist.

Der Aufenthalt einer Partei ist aber nicht bereits dann unbekannt, wenn

die Gegenpartei oder das Gericht deren Aufenthaltsort nicht kennen. Der Begriff

des "unbekannten" Aufenthalts in Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden

stimmt insoweit mit demjenigen in Art. 66 Abs. 4 Nr. 1 des schweizerischen

Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs (SchKG) überein. Eine

Ediktalzustellung nach Art. 66 Abs. 4 Nr. 1 SchKG kommt indessen nach der

Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts nur in Betracht, wenn der

Kläger bzw. das Gericht zuvor alle sachdienlichen Nachforschungen zur Ermitt-

lung des Aufenthalts veranstaltet haben (vgl. bereits BGE 56 I 89, 94 f.). Der

Grundsatz, dass vor einer Ediktalzustellung zweckmäßige Nachforschungen

nach dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten angestellt werden müssen,

gilt in gleicher Weise auch für alle kantonalen Verfahrensrechte (vgl. etwa die

ausdrücklichen Regelungen in § 183 Abs. 2 GVG-Zürich, § 119 GO-Schwyz

oder Art. 68 Abs. 1 ZPO-Nidwalden; vgl. auch Vogel/Spühler, Grundriss des

Zivilprozessrechts, 8. Aufl. S. 235; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, 3. Aufl. S. 254 Fn. 76; Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechts-

verkehr in Zivil- oder Handelssachen, S. 72; vgl. weiterhin BGE 129 I 361, 364

zu Art. 111 ZPO-Bern). Dass dies für die Auslegung von Art. 55 Abs. 1 Satz 3

ZPO-Graubünden nicht anders sein kann, ergibt sich auch aus verfassungs-

rechtlichen Erwägungen. Art. 8 der Verfassung des Kantons Graubünden ge-

währleistet die Verfahrensgarantien und den Rechtsschutz im Rahmen der

schweizerischen Bundesverfassung; zu diesen Verfahrensgarantien gehört

auch der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gerichts- und Verwaltungsinstan-

zen (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung), aus denen die Verpflichtung zu

Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten unmit-

telbar hergeleitet wird (vgl. BGE 56 aaO S. 96).

4. Das Oberlandesgericht hat zu den Voraussetzungen der Ediktalzustel-

lung das Folgende ausgeführt:

Die Antragstellerin und ihre beiden Söhne D. und F. hätten durch eides-

stattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, dass ihnen Aufenthaltsort und

Wohnsitz des Antragsgegners nicht bekannt gewesen seien. Die Glaubhaftig-

keit dieser Darstellungen werde durch die verschiedenen von dem Antragsgeg-

ner vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht erschüttert. Die Erklärun-

gen der Antragstellerin und ihrer Söhne werde nämlich durch die eidesstattliche

Versicherung des Rechtsanwalts Dr. M. bestätigt, dass ihm weder bei Klageer-

hebung noch im Verlaufe des Scheidungsverfahrens der Aufenthaltsort bekannt

gewesen sei. Rechtsanwalt Dr. M. habe zudem bekundet, dass der Antrags-

gegner bei dem Telefongespräch nicht zu bewegen gewesen sei, seinen Auf-

enthaltsort bekannt zu geben. Unter diesen Umständen begründeten die eides-

stattlichen Versicherungen der Antragstellerin, ihrer beiden Söhne und des

Rechtsanwalts Dr. M. die Überzeugung, dass der Antragstellerin der Aufent-

haltsort des Antragsgegners nicht bekannt gewesen sei.

Das Verfahren des Beschwerdegerichts zur Tatsachenfeststellung und

die von ihm vorgenommene Würdigung halten einer rechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

a) Dies beruht aber - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -

nicht bereits darauf, dass die Gewinnung von Beweismitteln im so genannten

Freibeweisverfahren schlechthin unzulässig gewesen wäre. Da weder die inter-

nationalen Übereinkommen noch das AVAG besondere Bestimmungen über

die Art und Weise der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung enthalten,

richten sich diese grundsätzlich nach den einschlägigen Vorschriften der ZPO.

In einem zivilprozessualen Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff. ZPO) ist das Ge-

richt an das sonst vorgeschriebene strenge Beweisverfahren der §§ 355 ff. ZPO

nicht gebunden und auf die dort zugelassenen Beweismittel nicht beschränkt.

Eine solche Beschränkung lässt sich weder aus dem Gesetz entnehmen noch

aus allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen herleiten. Die Beweisaufnah-

meregeln der §§ 355 ff. ZPO gelten unmittelbar nur für das landgerichtliche Er-

kenntnisverfahren im ersten Rechtszug; eine entsprechende Anwendung der für

dieses Verfahren geltenden Vorschriften, die das Gesetz beispielsweise für das

Verfahren vor den Amtsgerichten (§ 495 ZPO) sowie für das Berufungsverfah-

ren (§ 525 ZPO) ausdrücklich angeordnet hat, ist für das Verfahren der soforti-

gen Beschwerde nicht vorgesehen. Auch ein allgemeiner Grundsatz, dass in

allen Verfahren der ZPO vom Erfordernis des Strengbeweises auszugehen sei,

lässt sich in dieser Form nicht aufstellen. Richtig ist zwar, dass bestimmte

Grundlagen des Beweisrechts - insbesondere zum Vorgang der Beweiswürdi-

gung und zum Beweismaß (§ 286 ZPO) - zu den wesentlichen Verfahrens-

grundsätzen der ZPO gehören. Dies gilt aber nicht für die in §§ 355 ff. ZPO vor-

geschriebene Art der Beweisaufnahme, weil diese eindeutig auf Verfahrensab-

schnitte zugeschnitten ist, in denen eine mündliche Verhandlung stattfindet

(arg. §§ 358a, 370 Abs. 1 ZPO). In einem Beschwerdeverfahren ohne (obligato-

rische) mündliche Verhandlung ist der Freibeweis demgegenüber nicht schon

von vornherein ausgeschlossen (MünchKomm-ZPO/Prütting 2. Aufl. § 284

Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 66. Aufl. vor § 284

Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 109 Rdn. 8;

HK-ZPO/Saenger 2. Aufl. § 284 Rdn. 24). Daran hat sich durch die zum 1. Sep-

tember 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 284 ZPO nichts geändert.

§ 284 Satz 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht nunmehr, mit Zustimmung der

Parteien im Wege des Freibeweises dort zu verfahren, wo bislang nur eine

förmliche Beweisaufnahme nach Strengbeweisregeln stattfinden konnte. Für die

Annahme, dass der Freibeweis jetzt auch in solchen Verfahrensabschnitten an

das Einverständnis der Parteien gebunden sein sollte, in denen er bisher auch

ohne diese Zustimmung für prozessual zulässig gehalten wurde, lässt sich in-

dessen weder aus der Vorschrift selbst noch aus der Gesetzesbegründung (vgl.

BT-Drucks. 15/1508, S. 18) etwas entnehmen.

b) Auch steht es der Annahme einer ordnungsgemäßen Ediktalzustellung

nicht entgegen, dass den in Italien wohnenden Angehörigen des Antragsgeg-

ners dessen Aufenthaltsort in Deutschland bekannt gewesen ist. Der Aufent-

haltsort einer Person kann auch dann allgemein unbekannt sein, wenn er von

einem Dritten verschwiegen wird, der diesen Ort kennt (vgl. zu § 185 ZPO: Zöl-

ler/Stöber ZPO 26. Aufl. § 185 Rdn. 2). Dass die italienischen Angehörigen des

Antragsgegners überhaupt bereit gewesen wären, der Antragstellerin den Auf-

enthaltsort des Antragsgegners in Deutschland preiszugeben, um ihr die Ver-

folgung von Unterhaltsansprüchen gegen den Antragsgegner zu ermöglichen,

behauptet der Antragsgegner selbst nicht. Darüber hinaus ist nach dem unbe-

strittenen Vorbringen der Antragstellerin ein an die Schwester des Antragsgeg-

ners gerichtetes Anwaltsschreiben mit der Bitte um Bekanntgabe der Anschrift

des Antragsgegners unbeantwortet geblieben. Unter diesen Umständen durften

weitere Nachforschungen bei den Angehörigen des Antragsgegners in Italien

nach dessen Aufenthaltsort unterbleiben.

c) Bedenken begegnet demgegenüber die Feststellung des Oberlandes-

gerichts, dass den Söhnen der Parteien- mithin auch dem Sohn D. - in den Jah-

ren 1994 und 1995 der Aufenthaltsort des Antragsgegners unbekannt gewesen

sei. Ersichtlich und auch im Ansatz zutreffend geht das Oberlandesgericht da-

von aus, dass es bei der Beurteilung der Frage nach einem allgemein unbe-

kannten Aufenthalt des Antragsgegners auch auf das Wissen der Söhne der

Antragstellerin ankommen kann, weil die Antragstellerin nichts dazu vorgetra-

gen hat, warum es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen sein soll, die erfor-

derlichen Informationen zum Aufenthaltsort des Antragsgegners von ihren

nächsten Angehörigen zu erhalten, wenn diese über die erforderlichen Kennt-

nisse verfügt haben sollten.

Der Antragsgegner hat insoweit - nach den Umständen des Falles auch

hinreichend substantiiert - unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Sohn D.

der Parteien im Jahre 1992 von dem Nachtclubbesitzer B. anlässlich eines Lo-

kalbesuches Anschrift und Telefonnummer des Antragsgegners erhalten habe

und dieses Vorbringen zusätzlich durch Vorlage einer eidesstattlichen Versiche-

rung des B. glaubhaft gemacht. Soweit das Oberlandesgericht dazu (lediglich)

ausführt, dass die von dem Antragsgegner beigebrachten eidesstattlichen Ver-

sicherungen nicht geeignet seien, die von der Antragstellerin beigebrachten

eidesstattlichen Versicherungen zu entkräften, rügt die Rechtsbeschwerde in

diesem Punkt zu Recht eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleiste-

ten Anspruchs des Antragsgegners auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

aa) Durch die Zulassung des Freibeweises wird das Gericht lediglich im

Rahmen pflichtgemäßen Ermessens bei der Gewinnung von Beweismitteln und

im Beweisverfahren freier gestellt; dabei wird insbesondere die Bedeutung der

zu beweisenden Tatsachen das gerichtliche Ermessen über Art und Umfang

der Beweisaufnahme zu bestimmen haben (BGH Beschluss vom 9. Juli 1987

- VII ZB 10/86 - NJW 1987, 2875, 2876). Dagegen werden die Anforderungen

an das Beweismaß nicht vermindert; entscheidungserhebliche Tatsachen müs-

sen weiterhin zur vollen richterlichen Überzeugung (§ 286 ZPO) bewiesen wer-

den (BGH Beschluss vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97 - NJW 1997, 3319, 3320

und Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - NJW 2001, 2722, 2723). Für die-

se Überzeugungsbildung wird die Würdigung einer eidesstattlichen Versiche-

rung in den meisten Fällen nicht ausreichen, da der Beweiswert einer eides-

stattlichen Versicherung lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, für die

schon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Geschehensab-

laufs genügt. Nur ausnahmsweise kann auch eine eidesstattliche Versicherung

für sich genommen zur Bildung der vollen richterlichen Überzeugung genügen

(Senatsbeschluss vom 17. April 1996 - XII ZB 42/96 - FamRZ 1996, 1004).

bb) Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, wenn - wie hier - hinsichtlich

eines tatsächlichen Geschehensablaufs widerstreitende Sachverhaltsdarstel-

lungen vorliegen, die auf der Grundlage der von den Parteien beigebrachten

eidesstattlichen Versicherungen dritter Personen nicht miteinander in Einklang

zu bringen sind. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die von der einen

Partei vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht ausreichen, um das

Gericht von der Richtigkeit seines Tatsachenvortrages zu überzeugen oder - im

Falle des Gegenbeweises - die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit

des gegnerischen Vorbringens zu erschüttern, muss das Gericht dieser Partei

Gelegenheit zum Antritt des Zeugenbeweises und damit zur Einführung von

Strengbeweismitteln mit einem höheren Beweiswert geben (vgl. BGH Be-

schlüsse vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814 und vom

16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 - NJW 2007, 1457, 1458). Dies gilt im vorlie-

genden Fall umso mehr, als der Antragsgegner zum Beweis für seine Behaup-

tung, dass sein Aufenthaltsort und seine Telefonnummer in Deutschland dem

Sohn D. der Parteien schon seit 1992 bekannt gewesen sei, die Vernehmung

des Nachtclubbesitzers B. als Zeugen schon von sich aus mehrfach ausdrück-

lich angeboten hatte. Das Übergehen dieses Beweisantrages findet unter die-

sen Umständen im Prozessrecht keine Stütze und verletzt daher den Anspruch

des Antragsgegners auf rechtliches Gehör (vgl. hierzu BVerfG NJW 2003,

1655; BGH Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03 - NJW-RR 2007,

500, 501).

5. Die angefochtene Entscheidung beruht auf dem dargestellten Gehörs-

verstoß. Das Verfahrensrecht des Kantons Graubünden hätte im vorliegenden

Fall eine Ediktalzustellung der Prozesseingabe unter keinen anderen Voraus-

setzungen zulassen dürfen als bei einem unbekannten Aufenthalt des Antrags-

gegners im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden:

Entsprechend Art. 55 Abs. 2 ZPO-Graubünden ist die öffentliche Zustel-

lung gegenüber im Ausland wohnenden Personen allerdings auch dann zuläs-

sig, wenn sie es trotz Aufforderung unterlassen, durch Ernennung eines Vertre-

ters im Kanton Zustellungsdomizil zu nehmen. Die Zulässigkeit der öffentlichen

Zustellung setzt in diesen Fällen aber zwingend voraus, dass die im Ausland

lebende Partei zuvor eine Mitteilung mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die

Vorschrift und ihre Rechtsfolgen zur Kenntnis erlangt hat. Bereits daran fehlt es

im vorliegenden Fall.

Ferner wird nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Graubünden

(Urteil vom 19. November 1996 - ZB 96 47 - Praxis des Kantonsgerichts Grau-

bünden [PKG] 1996, Nr. 19, S. 87, 90 f.) über den Wortlaut des Art. 55

ZPO-Graubünden hinaus eine öffentliche Zustellung auch dann für zulässig

gehalten, wenn die effektive Zustellung an eine im Ausland lebende Partei trotz

größtem Bemühen unmöglich ist; dabei sind insbesondere solche Fälle ins Au-

ge gefasst, in denen feststeht, dass der ersuchte Staat keine effektive Rechts-

hilfe bei der Zustellung leisten wird. Auch damit kann die Ediktalzustellung hier

ersichtlich nicht gerechtfertigt werden.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin:

Auch wenn das Oberlandesgericht nach Durchführung der gebotenen

Beweisaufnahme feststellen sollte, dass der Aufenthalt des Antragsgegners

unbekannt im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden gewesen ist

und die Ediktalzustellung daher im Einklang mit dem Verfahrensrecht des Ur-

teilsstaates erfolgte, besagt dies allein noch nicht, dass der Anerkennung in

dieser Beziehung keine weiteren Hindernisse mehr entgegenstünden.

1. Sowohl nach Art. 6 HUVÜ 73 als auch nach Art. 27 Nr. 2 LugÜ sind

Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung des verfahrenseinleiten-

den Schriftstücks kumulative Voraussetzungen für die Anerkennung und Voll-

streckbarerklärung einer ausländischen Säumnisentscheidung. Fiktive Zustel-

lungen - wie die öffentliche Zustellung oder die Zustellung durch Übergabe an

den Staatsanwalt (remise au parquet) nach französischem Recht - werden im

Regelfall nicht "rechtzeitig" im Sinne der Übereinkommen sein, weil sie dem

Schuldner meistens keine effektive Möglichkeit eröffnen, vom Inhalt des zuzu-

stellenden Schriftstücks tatsächlich Kenntnis zu nehmen und sich in das Verfah-

ren im Ursprungsstaat einzulassen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 LugÜ: Österreichischer

OGH Entscheidung vom 20. September 2000 - 3 Ob 179/00w - ZfRV 2001, 114,

116; vgl. auch Linke IPrax 1993, 295, 296). Obwohl eine fiktive Zustellung aus

diesem Grunde vielfach auch auf eine Fiktion der Kenntnisnahme hinausläuft,

kann in einer fiktiven Zustellung aber kein generelles Anerkennungshindernis

gesehen werden, weil auch im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr nicht der-

jenige Schuldner begünstigt werden soll, der sich der Rechtsprechung im Ur-

sprungsstaat durch Aufenthalt an einem unbekannten Ort entzieht (vgl. zu

Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ: BGH Beschluss vom 2. Oktober 1991 - IX ZB 5/91 - NJW

1992, 1239, 1241; Bülow/Bockstiegel/Geimer/Schütze/Wolf

Internationaler

Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen [Stand: Mai 2007] Art. 27 EuGVÜ

Rdn. 29; MünchKomm-ZPO/Gottwald ZPO 2. Aufl. Art. 27 EuGVÜ Rdn. 26). Um

die Frage beurteilen zu können, ob sich die beklagte Partei im Exequaturverfah-

ren auf die seine Verteidigungsmöglichkeiten beschränkende Ineffektivität der

(ordnungsgemäßen) fiktiven Zustellung berufen kann, ist deshalb unter werten-

der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen

den schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen.

a) Unter der Geltung des Art. 27 Nr. 2 LugÜ sind dabei diejenigen

Grundsätze heranzuziehen, welche durch die Rechtsprechung des EuGH im

Jahre 1985 zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ entwickelt worden sind (zur Einheitlichkeit

der Auslegungsgrundsätze von EuGVÜ und LugÜ vgl. BGH Urteil vom 23. Ok-

tober 2001 - XI ZR 83/01 - NJW-RR 2002, 1149, 1150). Danach ist bei der Ab-

wägung auf Seiten des Schuldners zu berücksichtigen, ob er die Ineffizienz der

(fiktiven) Zustellung durch ein ihm vorwerfbares Verhalten herbeigeführt hat

(EuGH Urteil vom 11. Juni 1985 - Rs. 49/84 - Slg. 1985, 1779, 1801, Rdn. 32

- Debaecker und Plouvier/Bouwman = RiW 1985, 967). Von vergleichbaren

Grundsätzen geht auch Art. 6 HUVÜ 73 aus; die Frage, ob sich der Schuldner

eine fiktive Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes entgegenhal-

ten lassen muss, wird dort unter Heranziehung der Maßstäbe aus Art. 2 Nr. 2

des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von

Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom

15. April 1958 (im Folgenden: HUVÜ 58) beurteilt (vgl. Staudinger/Kropholler

BGB [2003] Anh. III zu Art. 18 EGBGB Rdn. 176). Die Anerkennung einer

Säumnisentscheidung kommt danach insbesondere in solchen Fällen in Be-

tracht, in denen der Schuldner sich einer andersartigen Zustellung mutwillig

entzogen oder auf andere Weise seine Unkenntnis vom Verfahren verschuldet

hat (vgl. Staudinger/Kropholler aaO Rdn. 68 m.w.N.; Bülow/Bockstiegel/Geimer/

Schütze/Baumann aaO Art. 6 HUVÜ 1973 Anm. IV 2 c). Nach beiden Überein-

kommen kommt es bei der Abwägung auf Seiten des Schuldners entscheidend

darauf an, ob dieser die Veranlassung der fiktiven Zustellung an ihn zu vertre-

ten hat. Soweit es dabei um die Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen

geht, wird hinsichtlich des Vertretenmüssens einer fiktiven Zustellung regelmä-

ßig von einem Beweis des ersten Anscheins zu Lasten des Unterhaltsschuld-

ners auszugehen sein, wenn dieser in Kenntnis seiner möglichen Unterhalts-

pflicht die ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Personen ohne Nachricht von

seinem Aufenthaltsort zurücklässt (vgl. zu Art. 2 Nr. 2 HUVÜ 58: Österreichi-

scher OGH Entscheidung vom 30. Oktober 2000 - 3 Ob 118/00z - ZfRV 2001,

233, 235).

b) Andererseits sind in die Gesamtabwägung nicht nur die zurechenba-

ren Verhaltensweisen des Schuldners, sondern auch etwaige Nachlässigkeiten

des Gläubigers einzubeziehen, die bei wertender Betrachtung möglicherweise

zu einer Kompensation des auf Schuldnerseite liegenden Verhaltens führen.

Dabei ist insbesondere an solche Fälle zu denken, in denen der Gläubiger nach

der fiktiven Zustellung während des laufenden Verfahrens im Urteilsstaat den

tatsächlichen Aufenthaltsort des Schuldners erfährt oder unschwer in Erfahrung

bringen könnte (vgl. EuGH Urteil vom 11. Juni 1985 aaO Rdn. 31). In diesen

Fällen könnte dem Schutz der Rechte des Schuldners das höhere Gewicht

beizumessen sein, wenn es der Gläubiger im Ursprungsverfahren noch in der

Hand gehabt hätte, auf eine erneute Zustellung an die nunmehr bekannt ge-

wordene Anschrift des Schuldners zu drängen (vgl. Linke IPrax 1993, 295,

296).

2. Die Zurückverweisung gibt dem Oberlandesgericht zugleich Gelegen-

heit, sich rechtlich mit dem im Beschwerdeverfahren mehrfach erhobenen Ein-

wand des Antragsgegners auseinanderzusetzen, dass hinsichtlich des titulier-

ten Kindesunterhalts die gesetzliche Prozessstandschaft der Antragstellerin

infolge der Mündigkeit (Volljährigkeit) des Sohnes F. entfallen sei.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist wegen Urlaubs am Unterschreiben gehindert.

Dose

Hahne

Vorinstanzen:

LG Coburg, Entscheidung vom 29.04.2005 - 14 O 292/05 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 07.10.2005 - 7 UFH 2/05 -