BGH Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 152/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

BGB §§ 133 C, 157 Ge

Verkündet am: 10. September 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätes- tens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend.

VOB/B § 2 Nr. 5

a) Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat.

b) Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Aus- schreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben.

c) Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitver- schiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschie- bung der Bauzeit zurückzuführen sind.

BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08 - OLG Hamm LG Essen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter

Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-

ter Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 21. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Juni 2008 abge-

ändert.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer

des Landgerichts Essen vom 15. November 2007 dahin abgeän-

dert, dass die auf die Veränderung der Ausführungszeit gestützte

Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist und wegen der Ent-

scheidung über die Höhe des Anspruchs das Verfahren an das

Landgericht zurückverwiesen wird.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

2

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-

blik Deutschland eine Mehrvergütung auf Grund eines verzögerten Zuschlags

im Vergabeverfahren und der sich daraus ergebenden Veränderung der Bau-

zeit.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung

am 24. August 2005 ein Angebot für den sechsstreifigen Ausbau eines Auto-

bahnabschnitts der BAB 1 mit einer Angebotssumme von 11.135.966,99 € so-

wie vier Nebenangebote. Entsprechend den der Ausschreibung zugrunde lie-

genden Besonderen Vertragsbedingungen sollte die Ausführung der Arbeiten

spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und 445 Werktage

nach Zuschlagserteilung vollendet sein.

3

Nach den Ausschreibungsbedingungen war die Klägerin bis

30. November 2005, zugleich das Ende der Zuschlagsfrist, an ihr Angebot ge-

bunden. Wegen Verzögerungen bei der Bereitstellung von Haushaltsmitteln

erklärte sich die Klägerin auf Bitte der Beklagten vom 15. November 2005 mit

einer Verlängerung der Bindefrist bis 31. März 2006 einverstanden. Am

29. Dezember 2005 benachrichtigte die Beklagte alle Teilnehmer des Bieterver-

fahrens, dass die Klägerin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und

daher den Zuschlag erhalten solle. Daraufhin wurde von einem Konkurrenten

ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet, das am 10. Februar 2006 durch

Antragsrücknahme beendet wurde. Anschließend erteilte die Beklagte der Klä-

gerin mit Schreiben vom 13. Februar 2006 den Zuschlag auf ihr Hauptangebot

in Verbindung mit den Nebenangeboten 2 und 3, wobei das Nebenangebot 3

eine Bauzeitverkürzung von 32 Werktagen betrifft.

4

Die Klägerin bestätigte den Zuschlag mit Schreiben vom 17. Februar

2006 und meldete zugleich Mehrkosten wegen der Verschiebung der Ausfüh-

rungszeit an. Sie macht Mehrkosten geltend, weil sich nach Ablauf der ur-

sprünglichen Zuschlagsfrist bis zum tatsächlichen Zuschlag die Materialpreise

für bituminöses Mischgut, Schüttgüter und Kanalbaustoffe stark erhöht hätten.

Die Verkehrssicherungsmaßnahmen seien teurer geworden, weil das Angebot

ihrer Nachunternehmerin bis 15. Dezember 2005 befristet gewesen und das

Preisniveau anschließend gestiegen sei. Außerdem seien nach Auftragsertei-

lung Kosten für die Entsorgung von Fräsgut angefallen, während dieses zuvor

von den Mischwerken noch vergütet worden wäre. Insgesamt macht die Kläge-

rin Mehrkosten von 1.318.029,22 € geltend. Die Beklagte lehnt zusätzliche Zah-

lungen unter Hinweis auf das vorbehaltlos erklärte Einverständnis der Klägerin

mit der Verlängerung der Bindefrist ab.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt er-

klärt und das Verfahren wegen der Entscheidung über die Höhe des Anspruchs

an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-

nen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen

Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das Berufungsurteil

war zu bestätigen, soweit die Klageforderung auf eine Veränderung der Ausfüh-

rungsfristen gestützt wird. Die weitergehende Berufung der Klägerin war zu-

rückzuweisen.

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2008, 1622 veröffentlicht

ist, hält den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die

Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien dem Grunde nach

gegeben. Nach Aktenlage sei es auch sehr wahrscheinlich, dass die Forderung

zumindest teilweise bestehe.

8

Mit dem am 13. Februar 2006 erteilten Zuschlag habe die Beklagte das

Angebot der Klägerin vom 24. August 2005 unverändert angenommen. Weder

aus dem Wortlaut des Schreibens vom 15. November 2005 noch aus dem Zu-

stimmungsformular habe sich für die Klägerin ergeben, dass die Beklagte die

Ausführungszeiten habe ändern wollen. Eine Auslegung dahingehend, dass der

Auftraggeber dem Bieter eine zeitliche Verschiebung unter Verzicht auf eventu-

ell in Betracht kommende Mehrkosten abverlangen wolle, sei nicht angezeigt,

da dem Auftraggeber bei einer solchen Auslegung ein gegen das Nachverhand-

lungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A verstoßendes vertragswidriges Verhalten

unterstellt würde. Denn eine Verschiebung des Bauvorhabens unter Beibehal-

tung der Angebotspreise sei wegen der Bedeutung der Ausführungszeit für die

Kalkulation bei Großvorhaben als wesentliche Änderung eines preisrelevanten

Angebotsbestandteils anzusehen.

9

Die Beklagte habe das Angebot der Klägerin mit Schreiben vom

13. Februar 2006 mangels gegenteiliger Erklärung unverändert angenommen.

Der Vertrag sei daher zu den ursprünglichen zeitlichen Festlegungen zustande

gekommen. Insoweit sei er jedoch nicht mehr durchführbar gewesen. Ausge-

hend allein vom Wortlaut der Ausschreibungsbedingungen seien zwar die Zeit-

räume für Beginn und Vollendung der Arbeiten nicht ohne weiteres überholt

gewesen, weil sie statt von dem zunächst bis 30. November 2005 vorgesehe-

nen Zuschlag von dem tatsächlich am 13. Februar 2006 erfolgten Zuschlag hät-

ten berechnet werden können. Eine solche Auslegung verbiete sich jedoch im

Hinblick auf die den Parteien bekannte grundsätzliche Bedeutung des Zeitfak-

tors für die Kalkulation. Die Klägerin habe die Ausschreibung dahin verstehen

können, dass sie ein Angebot für ein Bauvorhaben habe abgeben sollen, das in

spätestens am 30. November 2005 beginnenden Zeiträumen auszuführen sei.

Wäre die Ausschreibung dahin zu verstehen, dass trotz einer verfahrensmäßig

bestimmten Zuschlagsfrist die Bieter nicht von einer damit gleichfalls erfolgten

Festlegung im Hinblick auf den Beginn materieller Ausführungsfristen ausgehen

dürften, wäre die Leistungsbeschreibung wegen §§ 9, 11 VOB/A vergaberecht-

lich bedenklich. Der Auftraggeber müsse wissen, dass der Bieter ein Angebot

kalkuliere und abgebe, dessen zeitliche Komponente auf der ihm mitgeteilten

Zuschlagsfrist beruhe und dass mit dem Angebot nicht darüber hinaus das Risi-

ko eines verzögerten Zuschlags übernommen werden solle.

10

Da der zeitliche Rahmen des auf der Basis des ursprünglichen Angebots

zustande gekommenen Vertrags bei Zuschlagserteilung überholt gewesen sei,

habe es einer Anpassung des Vertrags bedurft. Der Klägerin stünden entweder

in direkter oder unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots in entspre-

chender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B Mehrvergütungsansprüche zu.

II.

11

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem

Umfang stand. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Mehrvergütungsan-

spruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B zu, soweit es infolge der verzögerten

Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Soweit

die Forderung der Klägerin allein auf einen veränderten Zuschlagstermin ge-

stützt wird, ist die Klage unbegründet. Dementsprechend war die gegen das

erstinstanzliche Urteil gerichtete Berufung insoweit zurückzuweisen.

12

1. Die Klägerin hat sich zur Begründung des mit der Klage geltend ge-

machten Mehrvergütungsanspruchs darauf berufen, dass es im Zeitraum zwi-

schen dem Ablauf der ausgeschriebenen Bindefrist und der verzögerten Zu-

schlagserteilung zu einer Erhöhung der Preise einzelner für die Bauausführung

benötigter Stoffe, Materialien und Subunternmehmerleistungen gekommen sei.

Daneben hat sie eine auf Preissteigerungen beruhende Mehrvergütung auch

deshalb beansprucht, weil es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Ver-

schiebung der ausgeschriebenen Bauzeit gekommen sei. Insoweit handelt es

sich um unterschiedliche Streitgegenstände, über die gesondert zu entscheiden

ist.

13

a) Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem

sich die vom Kläger geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und den Le-

benssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge

herleitet. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürli-

chen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem

Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestell-

ten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechts-

schutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat

(BGH, Urteil vom

19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5; Urteil vom 24. Januar 2008

- VII ZR 46/07, BauR 2008, 869 = NZBau 2008, 325 = ZfBR 2008, 360).

14

Bei Anwendung dieser Grundsätze stützt die Klägerin ihre Mehrvergü-

tungsforderung auf zwei unterschiedliche Streitgegenstände. Soweit sie sich auf

eine durch die verzögerte Vergabe bedingte Bauzeitverschiebung beruft, beruht

ihr Klagebegehren auf einer nach Vertragsschluss eingetretenen Veränderung

ihrer rechtsgeschäftlich an die Einhaltung der Bauzeit geknüpften Leistungs-

pflichten, die sie durch eine entsprechende Anpassung/Erhöhung der von der

Beklagten nach dem Vertrag geschuldeten Vergütung (Gegenleistung) ausge-

glichen wissen will. Zur schlüssigen Begründung eines solchen Anspruchs

muss sie also Tatsachen vortragen, aus denen sich die Verpflichtung der Be-

klagten zur nachträglichen Anpassung der Vertragspreise wegen einer Störung

des vertraglichen Äquivalenzgefüges ergibt (zur Herleitung eines solchen An-

spruchs vgl.: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131,

1136 f. Tz. 49 = NZBau 2009, 370, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

15

Darauf kommt es für einen ausschließlich auf die verspätete Erteilung

des Zuschlags gestützten Mehrvergütungsanspruch nicht an. Entscheidend ist

insoweit vielmehr, ob die Klägerin allein deshalb eine Änderung der angebote-

nen Preise verlangen kann, weil sich im Zeitraum zwischen dem Ablauf der

ausgeschriebenen Bindefrist und dem verspäteten Zuschlag ihre Einkaufspreise

und damit die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Damit knüpft die Kläge-

rin die begehrte Rechtsfolge an eine (unverschuldete) Störung der vorvertragli-

chen Rechtsbeziehungen der Parteien. Die hierfür maßgeblichen Tatsachen

ergeben einen anderen Lebenssachverhalt als ihn die Klägerin nach obigen

Erwägungen zur Begründung eines Mehrvergütungsanspruchs wegen einer

durch die Vergabeverzögerung erzwungenen Änderung ihrer vertraglichen Leis-

tungspflichten vortragen muss. Trotz eines einheitlichen Klageantrages handelt

es sich folglich um unterschiedliche Streitgegenstände.

16

b) Das Berufungsgericht nimmt diese Unterscheidung nach Streitgegen-

ständen nicht vor. In der Sache sieht es die geltend gemachten Ansprüche für

beide Sachverhalte dem Grunde nach als gegeben an und hält es nach Akten-

lage für sehr wahrscheinlich, dass die mit der Klage geltend gemachte Forde-

rung zumindest teilweise besteht. Insoweit geht das Berufungsgericht davon

aus, dass wegen der zeitlichen Verschiebung des Bauvorhabens eine Ver-

tragsanpassung erforderlich sei (dazu nachstehend 2.). Darüber hinaus gesteht

es der Klägerin auch wegen der verzögerten Vergabe dem Grunde nach eine

Mehrvergütung zu, weil sie ihr Angebot für die Beklagte erkennbar auf der

Grundlage der ihr mitgeteilten Zuschlagsfrist kalkuliert und damit nicht das Risi-

ko eines verzögerten Zuschlags übernommen habe (dazu nachstehend 3.).

17

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht wegen der infolge ver-

zögerter Vergabe erforderlichen Bauzeitverschiebung dem Grunde nach einen

Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B zugesprochen.

18

a) Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der den spätesten

Ausführungsbeginn auf 12 Werktage nach dem 30. November 2005, dem Ende

der in der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagsfrist, festlegte. Die Klägerin

hat ein entsprechendes Angebot abgegeben; die Beklagte hat dieses Angebot

mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 13. Februar 2006 unverändert angenom-

men.

19

aa) In den Ausschreibungsunterlagen sind zwar keine kalendermäßig

bestimmten Termine genannt. Beginn und Vollendung der Ausführung sind le-

diglich durch eine Höchstzahl von Werktagen nach Zuschlagserteilung festge-

legt. Daraus will die Beklagte ableiten, dass der Beginn der Arbeiten an den

Zuschlagstermin gekoppelt ist unabhängig davon, ob der Zuschlag später als in

der Ausschreibung vorgesehen erteilt wird. Dies hätte zur Folge, dass in diesem

Fall aus der Ausschreibung nicht zu erkennen wäre, wann die Bauarbeiten tat-

sächlich spätestens beginnen sollen. Denn im Zeitpunkt der Angebotsabgabe

ist regelmäßig nicht zu übersehen, ob die Zuschlagsfrist geändert werden wird.

20

Diesem Verständnis der Ausschreibungsbedingungen kann, wie das Be-

rufungsgericht zutreffend entschieden hat, nicht gefolgt werden. Entscheidend

ist, dass die Erklärungen des Auftraggebers im Rahmen eines formalisierten

Vergabeverfahrens abgegeben wurden. Solche Erklärungen sind regelmäßig so

zu verstehen, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen

stehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124,

64). Die von der Beklagten gewünschte Auslegung verstieße gegen § 9 Nr. 2

VOB/A. Nach dieser Vorschrift soll dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis für

Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat

und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen

kann. Ein solches ungewöhnliches Wagnis würde dem Bieter abverlangt, wenn

ihm nicht sämtliche zur Preiskalkulation erforderlichen Informationen vollständig

und richtig zur Verfügung gestellt würden, er sich die notwendigen Kenntnisse

nicht selbst verschaffen könnte und er damit nicht in der Lage wäre, verlässli-

che Vorstellungen zur Preisbildung zu entwickeln. Ein derartiges unwägbares

Risiko hätte die Beklagte den Bietern auferlegt, wenn die vertraglich an den Zu-

schlag gekoppelte Ausführungszeit über den vorgesehenen Zuschlagstermin

hinaus völlig offenbliebe. Denn dann könnte eine Preiskalkulation nicht mehr

auf der vom Auftraggeber gemäß § 9 Nr. 1 VOB/A zu stellenden, für alle Bieter

eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung erfolgen; die Bieter

könnten nur mutmaßen, wann im Hinblick auf ein eventuelles Vergabenachprü-

fungsverfahren oder wegen sonstiger verzögernder Umstände ein Zuschlag

erfolgen werde, und aufgrund dieser Mutmaßungen ein Preisangebot erstellen.

Eine Auslegung der Ausschreibungsunterlagen dahingehend, dass für die Bau-

zeit in jedem Fall an einen noch nicht feststehenden tatsächlichen Zuschlags-

termin angeknüpft wird, kommt daher nicht in Betracht. Vielmehr ergibt die Aus-

legung, dass Anknüpfungspunkt für den Baubeginn der in den Ausschreibungs-

unterlagen vorgesehene späteste Zuschlagstermin ist, wenn der Zuschlag spä-

ter erfolgt.

21

bb) Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass das Angebot der

Klägerin durch deren Zustimmung zu der von der Beklagten erbetenen Verlän-

gerung der Bindefrist keine Änderung erfahren hat. Die Zustimmungserklärung

kann nicht dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin ihr Angebot in preislicher

Hinsicht trotz eines veränderten Ausführungsbeginns aufrechterhalten wollte.

Mit der Erklärung des Bieters, der Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen,

wird lediglich das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die

rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich

Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert. Dies hat der Senat in seinem Ur-

teil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370, zur

Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und ausführlich begründet.

Hierauf wird Bezug genommen.

22

cc) Die Auslegung des Zuschlagsschreibens der Beklagten vom

13. Februar 2006 durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht zu beanstan-

den. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unverän-

dert angenommen. Dies gilt unabhängig davon, dass der in dem Angebot für

den Beginn der Ausführung vorgesehene späteste Termin zu diesem Zeitpunkt

bereits abgelaufen war. Ein modifizierter Zuschlag gemäß § 150 Abs. 2 BGB

scheidet aus, weil die Beklagte ihren eventuellen Willen, einen vom Vertrags-

angebot der Klägerin in zeitlicher Hinsicht abweichenden Vertrag zu schließen,

in dem Zuschlagsschreiben nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht

hat (BGH, Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253

= ZfBR 1983, 119). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen zur

Auslegung eines solchen Zuschlags im Urteil des Senats vom 11. Mai 2009

(VII ZR 11/08, aaO) verwiesen.

23

b) Der Klägerin steht infolge der verzögerten Vergabe und einer daraus

resultierenden Verschiebung der Ausführungszeiten ein Mehrvergütungsan-

spruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B mit hoher Wahrscheinlichkeit in ir-

gendeiner Höhe zu.

24

aa) Das Berufungsgericht stellt zu Recht fest, dass es nach dem Ver-

tragsschluss der Parteien bei den vereinbarten Fristen nicht bleiben kann und

der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch zusteht, wenn es durch die Ver-

schiebung der Ausführungsfristen zu Kostensteigerungen gekommen ist. Das

Verhalten der Parteien im Rahmen der Bindefristverlängerung und der Zu-

schlagserteilung ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bin-

dend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende

Fristen und dadurch bedingte Preissteigerungen jedoch noch eine Einigung

herbeiführen wollten. Denn die Parteien haben den Vertragsschluss trotz des

erkennbaren Erfordernisses einer späteren Anpassung der Ausführungsfristen

gewollt. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB greift in einem sol-

chen Fall nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 154 Rdn. 2 m.w.N.).

Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung,

existiert eine zu füllende Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsausle-

gung zu schließen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO

m.w.N.).

25

(1) Nach dem mit Zuschlagsschreiben vom 13. Februar 2006 erfolgten

Vertragsschluss konnte es nicht bei den vereinbarten Fristen verbleiben, weil

der Termin für den Ausführungsbeginn bereits verstrichen war.

26

(a) Den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht entneh-

men, ob die Parteien sich nach Zuschlagserteilung auf geänderte Ausführungs-

fristen geeinigt haben. Nach dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vor-

trag der Klägerin ist eine Vertragsanpassung im Hinblick auf die verspätete Be-

auftragung erfolgt. Angaben zu deren Ausgestaltung lassen sich allerdings we-

der aus dem landgerichtlichen Urteil noch aus dem Berufungsurteil entnehmen.

Dies wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls noch aufzuklären sein.

27

(b) Haben die Parteien entgegen dem Vorbringen der Klägerin keine

Vereinbarung im Hinblick auf den bei Erteilung des Zuschlags bereits erfolgten

Ablauf des spätesten Termins zur Ausführungsaufnahme getroffen, ist der Ver-

trag ergänzend auszulegen. Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien bei

einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als

redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hät-

ten. Danach ist die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzel-

falls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder

-erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichti-

gung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund,

dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berück-

sichtigen. Die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinn-

gemäß anzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO).

28

(2) Eine geänderte Preisvereinbarung haben die Parteien im Hinblick auf

die geänderten Ausführungszeiten nicht getroffen. Im Hinblick auf die vereinbar-

ten oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermittelnden geänderten

Ausführungszeiten ist der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin in An-

lehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift

haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Rege-

lung bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen

des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und

Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten

Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe

der Vergütung des Auftragnehmers hat. Deshalb hat die durch ein verzögertes

Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass

die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine diesem Umstand

angepasste Vergütung zu verständigen. Soweit die Verzögerung der Vergabe

zu geänderten Leistungszeiten führt, ist dies einer nach Vertragsschluss vom

Auftraggeber veranlassten Änderung der Leistung vergleichbar. In beiden Fäl-

len besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Ände-

rungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. Auch in-

soweit wird auf die Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 11. Mai 2009

(VII ZR 11/08, aaO) Bezug genommen.

29

bb) Die gegen die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Klägerin

stehe der geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch "nach Aktenlage" sehr

wahrscheinlich zumindest teilweise zu, zunächst erhobenen Rügen hat die Re-

vision fallen gelassen.

30

3. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin dem Grunde nach eine

Mehrvergütung allein aufgrund des Umstandes zugesprochen hat, dass der

Zuschlag später erfolgte als in der Ausschreibung vorgesehen, hat das Beru-

fungsurteil keinen Bestand. Umstände, die in der Zeit zwischen dem nach der

Ausschreibung zu erwartenden spätesten Zuschlagstermin und dem tatsächli-

chen Zuschlag bei der Klägerin zu Kostensteigerungen geführt haben, sind,

31

32

soweit der verzögerte Zuschlag keine Auswirkungen auf die Ausführungszeiten

hatte, nicht zu berücksichtigen.

a) Eine Preisanpassung auf der Grundlage einer ergänzenden Ver-

tragsauslegung kommt nicht in Betracht.

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine zu füllende Regelungslü-

cke im Vertrag voraus. Eine solche Lücke kann bestehen, wenn sich im Vertrag

keine Regelung für den Fall findet, dass sich durch die Verzögerung des Ver-

gabeverfahrens die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten, zum Beispiel

durch eine Verschiebung der Bauzeit, ändern. Ändern sich dagegen lediglich

die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zu-

schlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Leistungspflichten führt, kommt

eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsausle-

gung nicht in Betracht. Der Vertrag enthält keine Regelungslücke. Der in der

Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des Zuschlags ist nicht Vertragsbestand-

teil. Gegenteiliges lässt sich dem Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO)

nicht entnehmen. Dort ist zwar ausgeführt, dass die Verzögerung des Vergabe-

verfahrens nicht zu Lasten des Bieters gehen darf, der sich im Wettbewerb

durchgesetzt hat und die Einrichtung des Vergaberechtsschutzes die Rechtstel-

lung des Auftragnehmers stärken, nicht schwächen soll. Auch ist dort heraus-

gestellt, dass dem Bieter Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist nicht

entstehen dürfen, weil er keine andere Möglichkeit hat, die ihm günstige Positi-

on im Wettbewerb zu bewahren. Diese Erwägungen stehen im Zusammenhang

mit der durch eine Veränderung der Bauzeit veranlassten ergänzenden Ver-

tragsauslegung und der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung. Sie ent-

halten keinen allgemeinen Grundsatz, dass die mit der Einleitung eines Nach-

prüfungsverfahrens oder einer aus sonstigen Gründen erfolgenden Verzöge-

rung des Zuschlags verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpassung

führen müssten.

33

b) Eine Preisanpassung kann auch nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet

werden. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist eine Vertragsbestimmung, die eine Verein-

barung eines neuen Preises unter der Voraussetzung vorsieht, dass durch die

Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die

Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert

werden. Diese Regelung ist nur auf solche Änderungen des Bauentwurfs oder

Anordnungen des Auftraggebers anwendbar, die den geschlossenen Vertrag

abändern. Ihnen liegt zugrunde, dass das Äquivalenzverhältnis des geschlos-

senen Vertrags erhalten bleiben muss, wenn der Auftraggeber durch Ausübung

eines einseitigen Bestimmungsrechts den Leistungsinhalt ändert. Es liegt auf

der Hand, dass § 2 Nr. 5 VOB/B nicht den Fall regelt, dass der Auftraggeber

eine Bindefristverlängerung erbittet. Denn in diesem Fall wird der Leistungsin-

halt des Vertrags nicht berührt. Es ändern sich möglicherweise durch die Binde-

fristverlängerung des Bieters seine Kalkulationsgrundlagen. § 2 Nr. 5 VOB/B

bietet keine Grundlage, deswegen eine Preisanpassung zu verlangen. Etwas

anderes lässt sich aus dem bereits erwähnten Urteil vom 11. Mai 2009 nicht

ableiten. Soweit dort ausgeführt ist, dass bereits die ausschließlich von der Be-

klagten verursachte und schon deshalb den Fällen des § 2 Nr. 5 VOB/B ver-

gleichbare erste Bindefristverlängerung zu berücksichtigen sei, ist nicht ausge-

sagt, dass jede Verlängerung der Bindefrist zu einem Mehrvergütungsanspruch

in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B führt. Aus dem Sachzusammenhang ergibt

sich vielmehr, dass nicht nur die auf ein Nachprüfungsverfahren zurückzufüh-

rende zeitliche Verzögerung des Zuschlags, sondern jede vom Auftraggeber zu

vertretende Verzögerung der Zuschlagserteilung zu einem Mehrvergütungsan-

spruch führen kann, wenn diese zu einer Bauzeitverschiebung geführt hat.

34

c) Auch eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Weg-

fall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt bei einer

verzögerten Zuschlagserteilung ohne Änderung der Ausführungszeit für die

Bauleistung nicht in Betracht (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 10. Sep-

tember 2009 - VII ZR 82/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

35

aa) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge-

meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftspartner er-

kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags-

partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände,

sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.:

BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 379; Urteil vom

8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037; Urteil vom 28. März

2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25, jeweils m.w.N.).

36

bb) Die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich nicht Ge-

schäftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil

vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313). Es ist Sache des

Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er trägt allgemein

das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998

- X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86,

BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979

- VII ZR 11/79, BauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964

- VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Besondere Gründe, die die Annahme

rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen

ungeachtet des Umstandes aufgenommen, dass es grundsätzlich Sache und

Risiko des Unternehmers

ist, wie er kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom

19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128), sind

nicht ersichtlich. Der Auftraggeber hat keinen Anlass, die ihm in der Regel nicht

bekannten Kalkulationsgrundlagen in seinen Geschäftswillen aufzunehmen.

37

cc) An der allgemeinen Risikozuordnung für Änderungen der Kalkulati-

onsgrundlagen ändert sich nichts, wenn der Bieter einer Bindefristverlängerung

zustimmt. Damit erklärt er, dass der angebotene Preis bei unveränderter Leis-

tung bis zum Ablauf der Bindefrist, die zugleich Zuschlagsfrist ist, gilt. Das Risi-

ko etwaiger Unwägbarkeiten wegen der Kalkulationsgrundlagen ist ihm unver-

ändert zuzuordnen. Will er dieses Risiko nicht übernehmen, darf er der Binde-

fristverlängerung nicht zustimmen (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 10. Sep-

tember 2009 - VII ZR 82/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

38

d) Ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder zusätzliche Vergütung er-

gibt sich auch nicht, wenn vergaberechtliche Grundsätze verletzt sein sollten.

Zwar kommt bereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zwi-

schen Auftraggeber und Bieter ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zu-

stande, das die Parteien zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Sorgfalt ver-

pflichtet. Bei schuldhafter Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den

Ausschreibenden können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden

bei den Vertragsverhandlungen Schadensersatzansprüche des Bieters entste-

hen, die grundsätzlich auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind

(BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 261). Dar-

aus lässt sich weder ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B noch

ein Vertragsanpassungsanspruch nach den Grundsätzen der Störung der Ge-

schäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, ableiten. Dies gilt auch dann, wenn die

Verzögerung der Zuschlagserteilung teilweise dadurch bedingt ist, dass die

Ausschreibung entgegen § 16 Nr. 1 VOB/A erfolgte, weil mangels Bereitstellung

der Haushaltsmittel die Finanzierung des Vorhabens noch nicht gesichert und

deshalb nicht sicher war, dass innerhalb der angegebenen Frist mit der Ausfüh-

rung würde begonnen werden können.

39

Der von der Beklagten angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Eu-

III.

ropäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG zur Klärung der Frage, ob es

sich mit der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Ko-

ordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der

Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bau-

verträge vereinbaren lässt, dass der Bieter, dem in einem Vergabeverfahren

aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlänge-

rung der Bindefrist später als in der Ausschreibung vorgesehen erteilt worden

ist, einen Mehrvergütungsanspruch nicht allein darauf stützen kann, dass sich

im Hinblick auf den verspätet erteilten Zuschlag die Kalkulationsgrundlagen ge-

ändert haben, bedarf es nicht. Die Richtlinie verfolgt ausweislich der Erwä-

gungsgründe das Ziel, die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den

gemeinschaftlichen Wettbewerb umzusetzen und zu diesem Zweck Möglichkei-

ten einer wirksamen und raschen Nachprüfung herbeizuführen, wenn es zu

Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auf-

tragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften kommt, die in Um-

setzung dieses Rechtes ergangen sind. Die Richtlinie befasst sich dementspre-

chend nur mit der Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens; mit Vergütungs-

ansprüchen des Bieters, der den Zuschlag erhalten hat, beschäftigt sie sich

nicht. Im Gegenteil ergibt sich aus Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie, dass sich sogar

die Wirkungen der Ausübung der in Art. 2 Abs. 1 für das Nachprüfungsverfah-

ren festgelegten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen

Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht richten.

IV.

40

41

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Eine neue Vergütung ist in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5

VOB/B zu ermitteln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO). Schon

daraus ergibt sich, dass die zu § 2 Nr. 5 VOB/B entwickelten Grundsätze nicht

uneingeschränkt, sondern nur insoweit Anwendung finden, als dies mit den Be-

sonderheiten des zu beurteilenden Sachverhalts zu vereinbaren ist. Ein Fall, in

dem der Auftragnehmer Preisrisiken aus der Verlängerung einer Bindefrist zu

tragen hat, ist nicht ohne weiteres vergleichbar dem von § 2 Nr. 5 VOB/B um-

fassten Fall, in dem er solche Risiken nicht trägt, wie etwa bei einer Änderung

des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

42

Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an die Klägerin zu zahlenden

Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschie-

bung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Aus-

gangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei der Klägerin für die

Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind und den Kosten, die sie

bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen

Zeitraum hätte aufwenden müssen. Vorliegend begründet die Klägerin ihren

Mehrvergütungsanspruch mit einer Erhöhung der Einkaufspreise für Baustoffe,

Material und Nachunternehmerleistungen. Das Landgericht wird in Anwendung

des obigen Grundsatzes den tatsächlich angefallenen Einkaufspreisen also die-

jenigen Preise gegenüberstellen, welche die Klägerin bei Einhaltung der ur-

sprünglich vorgesehenen Bauzeit hätte zahlen müssen.

43

Diese Preise entsprechen nicht notwendig den in der Angebotskalkulati-

on angesetzten Beschaffungskosten. Zwar ist davon auszugehen, dass die

Klägerin ihre Preise für die ausgeschriebene Bauzeit kalkuliert und angeboten

hat. Aus diesen Angebotspreisen ergeben sich mithin die Preisgrundlagen, die

nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B Ausgangspunkt für die Bildung ei-

nes neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehrkosten sind. In welchem

Umfang es zu Erhöhungen der Einkaufspreise gekommen ist, die bei der Bil-

dung des neuen, diese Mehrkosten umfassenden Preises zu berücksichtigen

sind, hängt indes jedenfalls im vorliegenden, durch die Besonderheiten eines

verzögerten Vergabeverfahrens beeinflussten Fall nicht von den kalkulatori-

schen Annahmen der Klägerin ab. Diese Annahmen gehören, wie ausgeführt,

nicht zur Geschäftsgrundlage. Der Bieter trägt das Risiko, dass sie infolge einer

Verzögerung des Vergabeverfahrens hinfällig werden und er Material und

Fremdleistungen zu höheren Preisen einkaufen muss. Dieses Risiko geht nicht

deshalb auf den Auftraggeber über, weil sich durch die Vergabeverzögerung

zugleich die Bauzeit verschiebt. Für die Ermittlung der durch Preissteigerungen

bedingten Mehrkosten, mit der die Klägerin ihre Angebotspreise zur Ermittlung

des neuen Vertragspreises beaufschlagen darf, kann deshalb nicht auf die Ein-

kaufspreise abgestellt werden, die sie in ihre Kalkulation eingerechnet hat;

maßgebend sind vielmehr die Preise, die sie bei Einhaltung der geplanten Bau-

zeit hätte zahlen müssen.

44

2. Die für die Berechnung der Preissteigerung auf der einen Seite rele-

vanten Aufwendungen für Baustoffe, Material und Nachunternehmerleistungen,

welche die Klägerin bei Einhaltung der geplanten Bauzeit hätte tragen müssen,

können in Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte den Markt-

preisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit die Kläge-

rin schlüssig darzulegen vermag, dass sie bei geplantem Bauablauf - der Üb-

lichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzel-

fall - Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem frühe-

ren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich.

45

Demgegenüber wird sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen können,

durch Preisabsprachen mit ihren Lieferanten und Nachunternehmern bis zum

Ablauf der Bindefrist gesicherte Einkaufspreise in ihr Angebot eingestellt zu ha-

ben, die sie wegen der verzögerten Vergabe nicht habe halten können. Ein ge-

schütztes Vertrauen in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation besteht aus

den genannten Gründen nicht. Es entsteht auch nicht dadurch, dass der Bieter

seine kalkulatorischen Ansätze für Beschaffungskosten durch entsprechende

Preisabsprachen mit seinen Zulieferern und Nachunternehmern absichert. So-

weit er gleichwohl mit ihnen kalkuliert, muss er in Kauf nehmen, dass sich seine

Kalkulation bei einer Verzögerung der Vergabe über die ursprüngliche Bindefrist

hinaus nicht umsetzen lässt.

46

Das Landgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu

entscheiden haben und den Parteien Gelegenheit geben müssen, zum Anteil

V.

des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens im Revisionsverfahren Stellung

zu nehmen.

Kniffka

Kuffer

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Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 15.11.2007 - 4 O 168/07 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.06.2008 - 21 U 17/08 -