BGH Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 286/07
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 21. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
HGB § 87 Abs. 1, 3; § 87a Abs. 3; § 87b Abs. 3 Satz 2
Eine in einem (Unter-)Handelsvertretervertrag über die Vermittlung von Telefon- dienstverträgen vom Vertragspartner des (Unter-)Handelsvertreters gestellte Formu- larklausel, wonach ein Anspruch auf Provision mit der Beendigung dieses Vertrags- verhältnisses endet, verstößt gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3, 5 HGB und hält daher einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, 629).
Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine Bestimmung für die Dauer einer Pro- visionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführ- ten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsü- berlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des Provisionsanspruchs eines ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin
Dr. Fetzer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 19. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Oktober 2007
in Ziffer 1 seiner Entscheidungsformel hinsichtlich des Zins-
ausspruchs - unter Abweisung der auf höhere Zinsen gerichteten
Klage - wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.264,64 € nebst Zin-
sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins-
satz aus 1.633,13 € ab 30. März 2005, aus weiteren 22.032,06 €
ab 12. Januar 2007 und aus weiteren 599,45 € ab 23. Januar
2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist als Handelsvertreterin für zwei Telekommunikations-
unternehmen tätig. Sie vermittelt beiden Anbietern Kunden für Telefondienstver-
träge im Festnetz. Hierbei setzt sie Untervertreter ein. Für die Leistungen der
Untervertreter gewährt die Beklagte Provisionen, die vom Gesprächsvolumen
des jeweiligen Kunden abhängen.
Der Kläger war vom 1. September 2003 bis Dezember 2004 als Unter-
vertreter für die Beklagte tätig. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Par-
teien sind in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag vom 1./19. Sep-
tember 2003 geregelt. Darin sind folgende Bestimmungen über die Provisions-
ansprüche des Klägers ("Handelsvertretung") getroffen worden:
"1) Provisionspflichtige Geschäfte
Die Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für Umsätze, die die b. GmbH [Beklagte] während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnis- ses mit den durch die Handelsvertretung gewonnenen Kunden erzielt. Der An- spruch auf Provision endet mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses.
2) Provision
Die HV-Provision beträgt: Für Festnetzumsätze 6 %. Die Provision wird für die aktive Betreuung des Kundenstammes gezahlt. Der Anspruch auf die Provision endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags. § 89 HGB bleibt hier- von unberührt."
Die in Nr. 2 des Vertrages für die "aktive Betreuung des Kundenstamms"
vorgesehene Provision enthält die Vergütung für die Vermittlungs- und Ab-
schlusstätigkeit des Klägers. Den Kunden war die Möglichkeit eingeräumt, den
Telefondienstvertrag mit einer Frist von einem Monat zu kündigen.
Mit Schreiben vom 11. November 2004 kündigte die Beklagte das Han-
delsvertreterverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2004. Au-
ßerdem erklärte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 eine fristlose Kündi-
gung.
Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die im Januar
2005 verdienten Provisionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewie-
sen. Im anschließenden Berufungsverfahren hat der Kläger Abrechnung aller
ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen begehrt. Das Oberlandesgericht
hat diesem Begehren mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25. Januar 2007 statt-
gegeben. Nach erteilter Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 hat der Kläger
den
für diesen Zeitraum geltend gemachten Provisionsanspruch mit
24.264,64 € beziffert, hilfsweise hat er Zahlung eines Handelsvertreteraus-
gleichs in Höhe von 19.128 € verlangt. Mit Schlussurteil vom 4. Oktober 2007
hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, Provision in der geforderten
Höhe zu entrichten. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Be-
klagte die Abweisung des Zahlungsbegehrens.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Eine Abänderung des
Berufungsurteils ist nur hinsichtlich der Laufzeit der zugesprochenen Prozess-
zinsen (§ 291 BGB) geboten.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB Provision
für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte verlan-
gen, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen
werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Einem
(Unter-)Handelsvertreter stünden auch für solche Geschäfte Provision zu, die
zwar vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages abgeschlossen,
aber erst danach ausgeführt worden seien. Der Anspruch des Klägers auf Zah-
lung dieser Überhangprovisionen sei nicht wirksam abbedungen worden. Denn
der formularmäßig vereinbarte Ausschluss dieser Provisionen verstoße gegen
die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 HGB und halte
damit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.
Vergebens mache die Beklagte geltend, der Anwendungsbereich des
§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB sei nicht berührt, weil keiner der von dieser Vorschrift
erfassten Leistungsstörungsfälle bei den vom Kläger vermittelten Verträgen
oder Geschäften eintreten könne. Bei den vermittelten Telefondienstverträgen
sei der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungs-
leistungen verpflichtet, jedenfalls aber zur Mitwirkung bei der Herstellung von
Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikati-
onsnetz sowie bei der Übermittlung von Informationen. Stelle er dem Kunden
die generelle Möglichkeit, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später
als vereinbart - nämlich erst nach Ablauf des Unterhandelsvertreterverhältnis-
ses - zur Verfügung, sei der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB
ohne weiteres eröffnet. Nichts anderes gelte, wenn man mit der Beklagten eine
Leistungspflicht des Anbieters erst ab dem konkreten Abruf der Verbindungs-
leistung durch den Kunden bejahen wolle. Auch in diesem Fall sei eine verspä-
tete Leistungserbringung des Anbieters denkbar, etwa wenn die gewünschte
Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit zustande komme.
Die Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB werde entgegen der Ansicht
der Beklagten nicht durch § 87 Abs. 3 HGB verdrängt, denn es lägen keine
- von dieser Regelung erfassten - nachvertraglichen Geschäfte vor. Nicht das
einzelne Telefonat, sondern der Vertrag über die Erbringung von Telefondienst-
leistungen stelle das provisionspflichtige Umsatzgeschäft dar. Zudem würde die
Zahlungspflicht der Beklagten selbst dann nicht berührt, wenn man im Hinblick
auf die einzelnen vom Kunden abgerufenen Leistungen die Bestimmung des
§ 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB anwenden wollte. Denn die nach Beendigung des (Un-
ter-)Handelsvertretervertrages von den Kunden in Anspruch genommenen Leis-
tungen seien ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen, und
der von der genannten Vorschrift geforderte zeitliche Zusammenhang sei jeden-
falls für den hier in Frage stehenden Zeitraum - zwei Jahre nach Beendigung
des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses - gegeben.
Aus dem Umstand, dass Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden hätten, könne die Beklagte
nichts für sich herleiten. Zwar könne - wie schon § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB
aF zeige - ein Provisionsanspruch vom Fortbestehen des Handelsvertreterver-
hältnisses abhängig gemacht werden. In den von der Beklagten angeführten
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien die Verzichtsklauseln jedoch in
entscheidenden Punkten anders gefasst gewesen als die streitgegenständli-
chen Formularabreden.
Die Dauer der Provisionszahlungspflicht sei nicht auf einen Monat nach
Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses begrenzt. Der Anwen-
dungsbereich der von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 87b
Abs. 3 Satz 2 HGB sei schon deswegen nicht eröffnet, weil das Entgelt variabel
und leistungsbezogen zu entrichten sei. Zudem enthalte § 87b Abs. 3 Satz 2
HGB lediglich eine Regelung über die Abrechnung der Provision, treffe aber
keine Aussagen über den Inhalt der Provisionspflicht. Schon nach dem Wortlaut
dieser Bestimmung habe der Handelsvertreter im Falle eines - wie hier - fortbe-
stehenden Dauerschuldverhältnisses fortlaufend Anspruch auf - jeweils von ei-
nem Kündigungszeitpunkt zum nächsten berechnete - Provisionszahlungen.
II.
Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Be-
rufungsgericht dem Kläger nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 1
Satz 1 HGB in Verbindung mit den zur Provisionshöhe getroffenen vertraglichen
Absprachen Ansprüche auf Provisionszahlungen für die Jahre 2005 und 2006
zugebilligt. Die in Nr. 1, Nr. 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages enthaltenen
formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln halten einer Inhaltskontrolle
nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand und sind damit unwirk-
sam. Lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches ist die Entscheidung des Beru-
fungsgerichts abzuändern, im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
1. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und wegen
§ 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provision für alle
während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine
Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als
Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch
entsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit
dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und
dem Kunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und
Berechnungsfuß - vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB - festgelegt (vgl.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665, unter 2
m.w.N.). Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt
diese Forderung nicht mehr (BGH, aaO).
Vielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche
Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertreterver-
trages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind
(vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998,
629, unter II 1; BAG, DB 2008, 761 - so genannte Überhangprovisionen). Es ist
daher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des
Provisionsanspruches (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom
21. Dezember 1989, aaO; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62,
NJW 1964, 497, unter 1; BGHZ 33, 92, 95) in diesen Fällen erst nach Ablauf
des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unter-
nehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt,
hat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a
Abs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter An-
spruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen
Entstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertrags-
widrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich
dann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten
kann.
Abweichend von diesem gesetzlichen Anspruchssystem sehen die in
Nr. 1 Satz 2 und in Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003
enthaltenen Vertragsklauseln einen Ausschluss sämtlicher Provisionsansprüche
für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages vor. Nach dem um-
fassenden Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen soll die
Provisionszahlungspflicht unmittelbar mit dem Ablauf des Vertretervertrages
wegfallen, um so eine langzeitige Bindung der Beklagten an ihre in periodi-
schen Abschnitten fortlaufend zu erfüllenden Zahlungspflichten zu verhindern.
Die Provisionszahlungspflicht soll damit sowohl bei bereits während der Ver-
tragslaufzeit eingerichteten und über die Beendigung des Handelsvertreterver-
trages hinaus zur Verfügung gestellten Telefonanschlüssen/-verbindungen ent-
fallen als auch in den Fällen, in denen der Anbieter dem Kunden den erstmali-
gen Zugang zum Telekommunikationsnetz erst nach Ablauf des Vertreterver-
trages verschafft. Auch für die in § 87a Abs. 3, 5 HGB geregelten Fälle der ver-
tragswidrig unterbleibenden oder verzögerten Ausführung des vermittelten Ge-
schäftes machen die Ausschlussklauseln keine Ausnahme. Mit diesem umfas-
senden Regelungsgehalt ist aber eine unangemessene Benachteiligung des
(Unter-)Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbun-
den.
a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei den vom Kläger
für die Jahre 2005 und 2006 geltend gemachten Ansprüchen nicht um Provisi-
onsforderungen aus nachvertraglichen Geschäften, die nur unter den ein-
schränkenden Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB verlangt werden könn-
ten. Denn nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist
nicht das jeweils vom Kunden geführte einzelne Telefongespräch Gegenstand
der Provisionspflicht, sondern der vom Kläger vermittelte Abschluss eines - auf
einen bestimmten Festnetztarif bezogenen - Telefondienstvertrages. Dies ergibt
sich aus dem in Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 der Vereinbarung vom 1./19. September
2003 aufgeführten Pflichtenprogramm. Darin wurde dem Kläger die Verpflich-
tung auferlegt, (umsatzstarke) Kunden für die von der Beklagten repräsentierten
Telefonanbieter zu gewinnen und den bestehenden Kundenstamm fortlaufend
zu erweitern. Die einzelnen Telefonate sind nur für die Höhe und Fälligkeit der
Provisionsansprüche von Bedeutung (vgl. § 87a Abs. 4 HGB, § 4b der Verein-
barung vom 1./19. September 2003).
Auch die Revision zieht letztlich nicht in Zweifel, dass der Kläger nicht
Gesprächseinheiten, sondern Telefonkunden zu vermitteln hatte. Sie sieht aber
den für die Entstehung eines Provisionsanspruchs erforderlichen Geschäftsab-
schluss (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB) nicht in dem Zustandekommen eines Tele-
fondienstvertrages, sondern will jedes einzelne Telefonat als eigenständigen
Vertragsabschluss werten, weil der Kläger durch den vermittelten Telefon-
dienstvertrag letztlich nur "Rahmenbeziehungen" zwischen Kunden und Anbie-
ter hergestellt habe. Hierbei verkennt sie die Eigenart eines Telefondienstleis-
tungsvertrages. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu quali-
fizierenden Telefondienstvertrags verpflichtet sich der Anbieter, dem Kunden
den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und es ihm
fortlaufend zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme an-
kommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest-
netzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen
(BGHZ 158, 201, 203; BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06, NJW
2007, 438, Tz. 8; jeweils m.w.N.). Ein Kunde, der ein Telefonat zu dem ihm ein-
geräumten Tarif führt, nimmt damit nur die ihm vertraglich eingeräumte Nut-
zungsmöglichkeit wahr, schließt aber nicht mit dem Anbieter fortlaufend Einzel-
verträge ab. Deswegen liegt hier gerade kein Rahmenvertrag vor, der nur be-
stimmte Bedingungen für künftig abzuschließende Einzelverträge festlegt (vgl.
hierzu BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, un-
ter II 3 a m.w.N.). Jede andere Betrachtung würde zu einer unnatürlichen Auf-
spaltung der zwischen Telefonkunden und Anbieter eingegangenen Rechtsbe-
ziehungen führen.
b) Da folglich keine Provisionen aus nachvertraglichen Geschäften (§ 87
Abs. 3 HGB) in Rede stehen, kann der Kläger nach § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1
HGB Provisionen für die Umsätze verlangen, die nach Beendigung des Vertre-
tervertrages unstreitig mit den von ihm vermittelten Kunden erzielt worden sind.
Keine Partei zieht in Zweifel, dass das (Unter-)Handelsvertreterverhältnis spä-
testens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 sein Ende gefunden hat. Der Sache
nach handelt es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Überhang-
provisionen, nämlich um Provisionen für nach dem 1. Januar 2005 ausgeführte
Telefondienstverträge. Ein Telefondienstvertrag wird durch den Anbieter ausge-
führt, wenn er seine - oben unter 1 a beschriebene - Verpflichtung erfüllt, dem
Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu verschaffen
und es ihm dadurch zu ermöglichen, abgehende Telefonverbindungen aufzu-
bauen und ankommende Verbindungen entgegenzunehmen. Die Ausführung
eines solchen Dauerschuldvertrages erschöpft sich nicht in der (einmaligen)
Bereitstellung eines Anschlusses oder einer Netzverbindung, vielmehr hat der
Unternehmer dem Kunden während der gesamten Vertragslaufzeit die Möglich-
keit der Nutzung der eingerichteten Netzverbindung zu gewähren.
c) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der sich aus den ab dem
1. Januar 2005 getätigten Telefonaten ergebenden Provisionen ist durch die in
Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages vom 1./19.
September 2003 enthaltenen Ausschlussklauseln nicht wirksam abbedungen
worden. Hierbei handelt es nach den von der Revision nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen
BGB, der sie - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick
auf § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 87a Abs. 3, 5 HGB nicht standhal-
ten.
aa) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 HGB ist allerdings nicht zwingend.
Daher können - wie sich mittelbar auch aus § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1
HGB aF ergibt - Ansprüche des Handelsvertreters auf Überhangprovisionen
zumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 33, 92,
94, unter 1; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 a; Münch-
KommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 64; Emde in: Staub,
Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 87 Rdnr. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht,
m.w.N.). Ob dies generell auch für den Ausschluss solcher Provisionen durch
vom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Allgemeine Geschäftsbe-
dingungen gilt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese
Frage in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1997 ausdrücklich offen ge-
lassen (aaO, unter II 1 b).
bb) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden
Klärung. Denn die von der Beklagten gestellten Provisionsausschlussklauseln
sind jedenfalls deswegen unwirksam, weil sie - wie bereits unter II 1 ausge-
führt - auch solche Provisionen erfassen, die dadurch zu Überhangprovisionen
werden, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder verspätet
ausführt (§ 87a Abs. 3, Abs. 5 HGB). Solche Provisionen können nicht einmal in
Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 33, 92, 94 f.; vgl.
auch Küstner in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts,
Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 1186); erst recht gilt dies für Allgemeine Geschäftsbe-
dingungen (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b, m.w.N.;
vgl. ferner für Versicherungsvertreterverträge Löwisch in: Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rdnr. 18; Schmidt in: Ulmer/Brandner/
Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rdnr. 408).
(1) Entgegen der Ansicht der Revision setzen sich die von der Beklagten
gestellten formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln in Widerspruch zu
§ 87a Abs. 3 HGB. Die Revision meint zwar, die Bestimmung des § 87a Abs. 3
HGB sei auf die vorliegend in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehun-
gen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar.
Die Vorschrift sei vielmehr auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die
atypische Vermittlungstätigkeit des Klägers, dessen Aufgabe in der Herstellung
einer Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestanden
habe, keine Geltung beanspruchen. Diese Erwägungen treffen jedoch - wie das
Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu. Die Bestimmung des
§ 87a Abs. 3 HGB findet auch auf die Vermittlung von Dienstleistungen Anwen-
dung; die von der Revision befürwortete Einschränkung ihrer inhaltlichen
Reichweite auf typische Warenaustauschgeschäfte findet im Gesetz keine Stüt-
ze. Zudem hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB
trotz der für Versicherungsvertreter geltenden Besonderheiten (§ 92 Abs. 2
HGB) auch auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen angewandt (Urteil
vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, DB 1983, 2135, unter [I] 2 a).
(2) Vergeblich macht die Revision geltend, Leistungsstörungen im Sinne
des § 87a Abs. 3 HGB seien bei Telefondienstleistungen ausgeschlossen, je-
denfalls aber nicht ernsthaft zu befürchten. Diese Einschätzung trifft nicht zu.
Der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 HGB ist weit gefasst. Er betrifft nicht
nur die Fälle einer ganz oder teilweise unterbleibenden Ausführung des Ge-
schäftes, sondern auch dessen mangelhafte Durchführung. Hierzu zählen vor
allem die Fälle der verspäteten Ausführung (BGHZ 33, 92, 95; Senatsurteil vom
10. Dezember 1997, aaO; jeweils m.w.N.). Solche vertragswidrigen Leistungs-
verzögerungen sind bei der Bereitstellung von Telefonanschlüssen oder von
Verbindungsnetzen zu bestimmten Fernsprechtarifen in mehrfacher Weise
möglich und - anders als die Revision meint - keineswegs nur theoretischer Na-
tur. Wie bereits unter II 1 a ausgeführt, verpflichtet sich bei einem Telefon-
dienstvertrag der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Tele-
kommunikationsnetz zu eröffnen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, unter
Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen
mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes
Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGHZ 158, aaO; BGH, Urteil
vom 16. November 2006, aaO; jeweils m.w.N.). Vertragswidrige Verzögerungen
bei der Ausführung dieser Dienstleistungen können daher zum einen bei der
erstmaligen Einrichtung des beantragten Telefonanschlusses oder der erstmali-
gen Freischaltung des gewünschten Tarifs auftreten, zum anderen aber auch
im weiteren Verlauf der auf längere Zeit angelegten Geschäftsverbindung. Denn
die Telekommunikationsgesellschaft - diese ist auch im Verhältnis zum Unter-
vertreter Unternehmerin im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB (vgl. Senatsurteil vom
5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Tz. 13) - ist verpflichtet, dem
Kunden fortlaufend die technischen Voraussetzungen für den ungestörten Aus-
tausch von Sprache und Daten zur Verfügung zu stellen.
Soweit die Revision anführt, keine der betroffenen Telefongesellschaften
- und auch keiner ihrer Konkurrenten - denke jemals daran, einem vermittelten
Kunden die Inanspruchnahme ihrer Dienste für gewisse Zeit "vorzuenthalten",
verkennt sie, dass die unterbliebene oder mangelhafte Ausführung der ge-
schuldeten Dienstleistungen nach § 87a Abs. 3 HGB schon bei einem "Vertre-
tenmüssen" einen Anspruch auslöst. Es genügt daher, dass das vertragswidrige
Verhalten auf bloßer Fahrlässigkeit oder einem übernommenen Risiko beruht
(vgl. etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, aaO, § 87a Rdnr. 26; Roth in: Kol-
ler/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 87a Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Dass technische
Störungen oder Bearbeitungsfehler zu einer verspäteten Freischaltung oder
verzögerten Wiederbereitstellung der Netzverbindung führen können, bedarf
angesichts der Lebenserfahrung keiner Vertiefung. Auch die Möglichkeit, dass
die Telefongesellschaft einen erteilten Auftrag vertragswidrig storniert (vgl. hier-
zu auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868)
oder wegen eingetretener Insolvenz nicht mehr ausführen kann (vgl. Senatsur-
teil vom 5. März 2008, aaO, Tz. 18 m.w.N.), lässt sich nicht ausschließen. Diese
Leistungsstörungen müssen keineswegs auf die Dauer des zwischen den Par-
teien abgeschlossenen Vertretervertrages beschränkt bleiben. Es kann nicht
ausgeschlossen werden, dass sie sich auch auf einen Zeitraum nach Beendi-
gung dieses Vertrages erstrecken und damit Überhangprovisionen nach § 87a
Abs. 3 HGB auslösen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend zu bedenken
gibt, sind solche, sich nach Vertragsende fortsetzende vertragswidrige Vorent-
haltungen der geschuldeten Dienstleistung vor allem bei kurz vor Beendigung
des (Unter-)Handelsvertretervertrages vermittelten Aufträgen denkbar. Auch
solche Ansprüche sollen aber nach den von der Beklagten gestellten umfas-
senden Provisionsausschlussklauseln in Wegfall geraten.
Damit verstoßen die verwendeten Formularklauseln gegen zwingendes
Recht (§ 87a Abs. 3, 5 HGB) und benachteiligen den Kläger entgegen den Ge-
boten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1
BGB). Die Unangemessenheit dieser Abreden entfällt nicht deswegen, weil - so
die Revision - bei Leistungsstörungen im Netzbetrieb nicht ohne weiteres fest-
gestellt werden könne, in welchem Umfang der Kunde bei ungestörter Verbin-
dung Telefongespräche geführt hätte. Mögliche Schwierigkeiten bei der Fest-
stellung der Anspruchshöhe, denen zudem durch Schätzung nach § 287 Abs. 2
ZPO begegnet werden kann, ändern nichts daran, dass dem Kläger durch die
beanstandeten Klauseln unabdingbare Forderungen aberkannt werden sollen.
(3) Die Revision führt weiter an, "vergleichbare" Provisionsausschluss-
klauseln fänden gegenüber Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten unbean-
standet Verwendung; auch der Senat habe sie mehrfach als unbedenklich ein-
gestuft. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat sich in den von der Revision
angeführten Entscheidungen mit der Wirksamkeit solcher Klauseln nicht aus-
drücklich befasst. Gegenstand der Senatsurteile vom 22. Dezember 2003
(VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483) und vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04, WM
2005, 1866) war ein Ausgleichsanspruch von Versicherungsvertretern nach
§ 89b HGB aF, nicht dagegen die - hier in Frage stehende - Provisionsfortzah-
lungspflicht. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichs-
anspruchs nach § 89b HGB aF, dass der Handelsvertreter infolge der Beendi-
gung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei
Fortsetzung seiner Tätigkeit erhalten hätte. Der Senat hatte aber in den ge-
nannten Fällen keinen Anlass, die Wirksamkeit der dort verwendeten Provisi-
onsausschlussklauseln nach § 307 BGB, § 87a Abs. 3 HGB in Zweifel zu zie-
hen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden sich
die dortigen Provisionsausschlussabreden in entscheidenden Punkten von den
hier in Frage stehenden Formularklauseln. In dem dem Senatsurteil vom
22. Dezember 2003 (aaO) zugrunde liegenden Versicherungsvertretervertrag
war - insoweit vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - unter Nr. 14 des Klau-
selwerks zwar vorgesehen, dass jegliche Provisionsansprüche mit der Beendi-
gung des Vertragsverhältnisses erlöschen. Anders als im Streitfall war die Ent-
stehung eines unbedingten Provisionsanspruchs ("Abschlussprovision") aber
nicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 1, Abs. 3
HGB) geknüpft, sondern an die Vermittlung eines Versicherungsvertrages, wo-
bei hierfür bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen
sollte. Die der Senatsentscheidung vom 1. Juni 2005 (aaO) zugrunde liegende
Provisionsausschlussklausel ordnete ebenfalls das Erlöschen jeglicher Ansprü-
che mit Beendigung des Vertragsverhältnisses an, machte hiervon aber - an-
ders als die hier vorliegenden Klauseln - eine ausdrückliche Ausnahme für die
"noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch
nicht dokumentierten Anträgen".
(4) Die in Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. Sep-
tember 2003 enthaltenen Provisionsausschlussklauseln können nicht auf einen
unbedenklichen Regelungsgehalt zurückgeführt werden. Eine solche geltungs-
erhaltende Reduktion der inhaltlich zu weitgehenden Klauseln ist nach gefestig-
ter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Senatsurteil vom
10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b bb; BGHZ 114, 338, 342 f.; 109, 197,
203, jeweils m.w.N.). Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
den Vertragspartner des Verwenders auch nur für einen Teil der von der Klau-
sel nach Wortlaut und erkennbaren Sinn erfassten Fallgestaltungen unange-
messen benachteiligt, ist sie nach § 307 BGB insgesamt unwirksam, es sei
denn, sie lässt sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinn-
voll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen (Senats-
urteil, aaO; BGHZ 114, aaO; 109, aaO). Daran fehlt es hier. Einen im Hinblick
auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB zulässigen Inhalt könnten die verwandten Klau-
seln nur durch Erweiterung um einen Ausnahmetatbestand erlangen, der der
zwingenden gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt (vgl. Senatsurteil vom
10. Dezember 1997, aaO). Dies käme aber einer geltungserhaltenden Redukti-
on gleich.
2. Vergebens beruft sich die Revision darauf, im Falle der Unwirksamkeit
der Formularklauseln sei der Provisionsanspruch des Klägers auf einen Monat
nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses, hier also auf den
Monat Januar 2005, zu beschränken. Diese Rechtsfolge will die Revision, an-
knüpfend an die den Kunden eingeräumte Kündigungsfrist von einem Monat,
aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB herleiten.
a) Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft jedoch keine Bestimmung
über die Dauer einer Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung
zu den in Abs. 1, 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise
für Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Da-
bei unterscheidet sie zwischen Verträgen mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3
Satz 1 HGB), bei denen sie als Bemessungsgrundlage das Entgelt für die fest
vereinbarte Vertragsdauer vorgibt, und Verträgen mit unbestimmter Laufzeit
(§ 87b Abs. 3 Satz 2 HGB). In den letztgenannten Fällen soll Bemessungs-
grundlage für die Provision zunächst der Zeitraum sein, zu dem das Dauer-
schuldverhältnis erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Wird dieses
fortgesetzt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf "weitere entsprechend be-
rechnete Provisionen" (§ 87b Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 HGB).
b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich sowohl aus dem Geset-
zeswortlaut als auch aus dem Zusammenspiel der Vorschriften der §§ 87, 87a,
87b, 87c HGB, dass § 87b Abs. 3 HGB nur eine Regelung über Abrechnungs-
modalitäten trifft. Die Entstehung des Provisionsanspruchs richtet sich - von
treffend Küstner, aaO, Rdnr. 1052; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene,
aaO, § 87b Rdnr. 32; vgl. ferner OLG Düsseldorf, DB 1977, 817). § 87b Abs. 3
Satz 2 HGB legt demgegenüber nur fest, dass bei Dauerverträgen mit unbe-
stimmter Laufzeit der Provisionsanspruch nach Zeitabschnitten berechnet wird,
und zwar - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jeweils von
Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt. Soweit Teile der Literatur dem-
gegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräum-
ten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch (vgl. Brüg-
gemann in: Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 87b
Rdnr. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87b Rdnr. 14a), findet die-
se Sichtweise im Gesetz keine Stütze. Wenn ein Handelsvertreter den Ab-
schluss eines Dauerschuldverhältnisses vermittelt, erwirbt er hierdurch einen
bedingten Provisionsanspruch für die Dauer dieses Vertrages, der laufzeitab-
hängig - meist in Einzelabschnitten - abgerechnet wird. Mit dem ungenutzten
Ablauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsanschauung kein
neuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauer-
schuldverhältnis fortgesetzt (so auch LAG Hamm, DB 1984, 674, 675; Küstner,
aaO, m.w.N.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44).
c) Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Be-
grenzung des bei einem vermittelten Dauerschuldverhältnis entstehenden Pro-
visionsanspruchs des ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten.
Dieser erhält auch bei einem beendeten Vertretervertrag - sofern solche An-
sprüche, wie hier, vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurden - die ver-
einbarten Provisionen für die Dauer der Laufzeit des vermittelten Vertrages (vgl.
LAG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; MünchKommHGB/von Hoyningen-
Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 29; Heymann/Sonnen-
schein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 16; im Ergebnis jetzt auch Hopt,
aaO, § 87b Rdnr. 17; aA Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). Da § 87b Abs. 3 Satz 2
HGB schon aus den angeführten Gründen dem Provisionsverlangen des Klä-
gers nicht entgegen steht, bedarf die weiter von der Revision vertiefte Frage
keiner Klärung, ob diese Bestimmung bei Dauerverträgen mit einem variablen,
ergebnisbezogenen Entgelt überhaupt Anwendung findet (ablehnend etwa
Baumbach/Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 13; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 25; Küstner,
aaO, Rdnr. 1041 f.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b
Rdnr. 33; Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4).
3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, der Provisionsan-
spruch des Klägers sei jedenfalls in analoger Anwendung der für nachvertragli-
che Geschäfte geltenden Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB auf einen angemes-
senen Zeitraum zu begrenzen. Diese zeitliche Grenze will die Revision eben-
falls bei einem Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrags
ziehen, weil auch hierfür von Bedeutung sei, dass sich die vom Kläger vermittel-
ten Telefonkunden mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag lö-
sen können. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der in
§ 87 Abs. 3 HGB geregelten Grundsätze auf die vorliegend in Frage stehenden
Überhangprovisionen aus bereits während der Laufzeit des Vertretervertrags
abgeschlossenen Geschäften liegen jedoch nicht vor.
a) Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzge-
ber hat in § 87 Abs. 1, Abs. 3 HGB umfassende Regelungen über Provisions-
ansprüche getroffen. Dabei hat er bewusst dem Zeitpunkt der Erfüllung des
vermittelten Geschäftes keine Bedeutung beigemessen; auch die Laufzeit eines
vermittelten Umsatzgeschäftes spielte in seinen Überlegungen keine Rolle.
Dass er über die Fälle des § 87 Abs. 1 HGB hinaus einem Handelsvertreter
auch dann Ansprüche zuerkannte, wenn dessen Vermittlungsbemühungen bei
Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses schon weitgehend gediehen
waren (§ 87 Abs. 3 HGB), beruht letztlich auf "praktischen Erwägungen" (BT-
Drs. 1/3856, S. 23 f.); es sollten Streitigkeiten über die Aufteilung einer Provisi-
on zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger
vermieden werden.
b) Zudem besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. § 87 Abs. 3
HGB ist geschaffen worden, um einem Handelsvertreter, der bereits erhebliche
Anstrengungen unternommen, aber noch keinen Vertragsabschluss erreicht
hat, einen wirtschaftlichen Gegenwert für seine Bemühungen zukommen zu
lassen (BT-Drs. 1/3856, S. 23). Die Regelung will damit eine Benachteilung des
ausscheidenden Handelsvertreters verhindern. Gleichzeitig war der Gesetzge-
ber bestrebt, die Interessen des bislang tätigen Handelsvertreters und seines
Nachfolgers in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus diesem Grunde
hat er - aus "Zweckmäßigkeitserwägungen" und um eine rasche Abwicklung
des Handelsvertreterverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drs. 1/3856, S. 24) - den
Provisionsanspruch des früheren Vertreters davon abhängig gemacht, dass das
Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handels-
vertreterverhältnisses abgeschlossen wird. Wollte man diese Regelung auf die
im Streitfall anzutreffende Sachlage übertragen, verkehrte man die Bestimmung
des § 87 Abs. 3 HGB in ihr Gegenteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll-
ten die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters erweitert werden. Die
von der Revision geforderte entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf
die vorliegende Fallgestaltung zöge aber eine Einschränkung der Provisions-
zahlungspflicht nach sich. Auch stellen sich bei der Vermittlung von Dauerver-
trägen in aller Regel nicht im gleichen Maße wie bei den von § 87 Abs. 3 HGB
erfassten Fällen Abgrenzungsprobleme zwischen der Tätigkeit des ausgeschie-
denen Handelsvertreters und der seines Nachfolgers (vgl. LAG Hamm, aaO).
Der ausgeschiedene Vertreter hat seine Leistung vollständig erbracht. Sollte
eine Verlängerung des Dauerschuldverhältnisses auf die Bemühungen seines
Nachfolgers zurückzuführen sein, wird sich dies regelmäßig ohne weiteres fest-
stellen lassen. Schließlich ist auch zu beachten, dass im Streitfall die lange
Dauer der Provisionszahlungspflicht letztlich darauf beruht, dass die Parteien
die Provisionsansprüche an das jeweilige Telefonaufkommen geknüpft und
nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine feste Einmalzahlung
zu vereinbaren (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 1. Juni 2005
- VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866). Die von der Revision nun als lückenhaft
empfundene Regelung beruht also auf einer privatautonomen Entscheidung
und nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Ausgestaltung der beiderseiti-
gen Rechte und Pflichten.
4. Auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157
BGB) lässt sich die von der Revision geforderte zeitliche Begrenzung der Provi-
sionszahlungspflicht nicht erreichen.
a) Zwar bedient sich die Rechtsprechung in den Fällen der ergänzenden
Vertragsauslegung, in denen mit dem Wegfall einer nach § 307 BGB unwirksa-
men Klausel eine nicht durch dispositives Gesetzesrecht ausfüllbare Lücke ent-
steht, dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die aufgetretene Lücke zu
einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretba-
rer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugun-
sten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (st.Rspr., vgl. etwa Se-
natsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Veröffentli-
chung in BGHZ vorgesehen, Tz. 37; BGHZ 179, 186, Tz. 25; 137, 153, 157
m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Beklagte, die ihrerseits
von den Telefonanbietern Provisionen bezieht, profitiert auch nach Beendigung
des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages von dessen Vermittlungsleistun-
gen. Durch die Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln wird ihr ledig-
lich zugemutet, einen Teil der von ihr bezogenen Provisionen auch nach Ver-
tragsende an den Kläger weiterzugeben. Soweit die Revision geltend macht,
dem Kläger sei nicht nur für die Vermittlungstätigkeit, sondern auch für die "ak-
tive Betreuung des Kundenstammes" Provision gezahlt worden, zeigt sie keinen
Vortrag in den Tatsacheninstanzen dazu auf, in welchem Umfang solche ver-
mittlungsfremden Tätigkeiten in die Provisionsbemessung eingeflossen sind. Es
ist daher nicht ersichtlich, dass der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klä-
gers erhebliche Betreuungsleistungen entgingen und es ihr deswegen nicht zu-
zumuten ist, dem Kläger den vollen Provisionsanteil auszubezahlen. Dass sie
Mehraufwendungen hatte, weil vergütungspflichtige Nacharbeiten durch einen
Nachfolger des Klägers angefallen sind, hat die Beklagte nicht behauptet.
b) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet darüber hinaus auch
dann aus, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen
werden könnte und keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, für wel-
che Alternative sich die Parteien als redliche Vertragspartner entschieden hät-
ten (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005,
1619, unter II 3 b m.w.N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, ob und auf welche
zeitliche Begrenzung sich die Parteien verständigt hätten. Möglicherweise hät-
ten sie sich bei Kenntnis der Unwirksamkeit der verwendeten Klausel auf eine
andere Berechnungsmethode (Einmalprovision für gesamte Laufzeit oder je-
denfalls für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) ver-
ständigt.
5. Die Revision der Beklagten bleibt damit in der Hauptsache ohne Er-
folg, wobei die Entscheidungsformel im Berufungsurteil nach § 319 Abs. 1 ZPO
von Amts wegen um einen Zahlendreher im ausgeurteilten Betrag zu berichti-
gen ist (24.264,64 € statt 24.246,64 €). Eine Abänderung des Berufungsurteils
ist jedoch hinsichtlich des Zinsausspruches veranlasst. Das Berufungsgericht
hat Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) erstmals ab dem auf die Zustellung
der Stufenklage folgenden Tag zugesprochen (30. März 2005) und dann nach
Fälligkeitszeitpunkten gestaffelt. Dabei hat es - was die Revision zu Recht rügt -
übersehen, dass sich die am 29. März 2005 zugestellte Stufenklage allein auf
den Monat Januar 2005 bezog. Erst im Berufungsverfahren hat der Kläger die
Stufenklage auf weitere Zeiträume erstreckt. Daher können nur für die Provision
für Januar 2005 (1.633,13 €) Prozesszinsen ab 30. März 2005 zugesprochen
werden. Hinsichtlich der Provisionsansprüche für die Monate Februar 2005 bis
einschließlich Dezember 2006 ist Rechtshängigkeit erst in der Berufungsver-
handlung vom 11. Januar 2007 eingetreten (§ 261 Abs. 2, § 264 Nr. 2 ZPO).
Für die diese Zeiträume betreffenden Provisionen können Zinsen also frühes-
tens ab 12. Januar 2007, für den Monat Dezember (599,45 €) sogar erst ab
23. Januar 2007 (vgl. § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB) verlangt werden.
Ball
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Schneider
Dr. Fetzer
Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.09.2006 - 33 O 41/05 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.10.2007 - 19 U 173/06 -