BGH Beschluss vom 08.12.2009 – 5 StR 433/09

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja

StGB §§ 51, 54, 55, 57a, b

Härteausgleich für während der Unterbrechung von Untersu-

chungshaft vollständig vollstreckte Ersatzfreiheitsstrafe bei in-

folgedessen unterbliebener Gesamtstrafenbildung mit lebens-

langer Freiheitsstrafe durch Anrechnung.

BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009

- 5 StR 433/09 LG Göttingen -

5 StR 433/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom 8. Dezember 2009 in der Strafsache gegen

wegen Mordes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Göttingen vom 16. Juni 2009 wird nach § 349 Abs. 2

StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet

verworfen, dass 60 Tage der Mindestverbüßungsdauer der

lebenslangen Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und

die dadurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen

Auslagen zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen heimtückisch begange-

nen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Sache ist im Be-

schlussverfahren ohne die vom Verteidiger Rechtsanwalt M. be-

gehrten Vorentscheidungen entscheidungsreif (BGH NStZ 2007, 538, 539;

BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – 5 StR 382/06 m.w.N.). Die Revisi-

on des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch erfolglos im Sin-

ne des § 349 Abs. 2 StPO. Allerdings hat es das Landgericht unterlassen, für

in Unterbrechung der Untersuchungshaft vollstreckte 60 Tage Ersatzfrei-

heitsstrafe einen Härteausgleich zu gewähren. Dies hat der Senat nachzuho-

len (§ 349 Abs. 4, § 354 Abs. 1 StPO).

1. Der Vornahme eines Härteausgleichs stehen prinzipielle Bedenken

nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt

ein Härteausgleich (vgl. BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132) bei Zusammen-

treffen von Freiheits- und Geldstrafe zumindest dann in Betracht, wenn die

Geldstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden ist und daher bei einer

nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht mehr einbezogen werden kann

(BGH NStZ 1990, 436). So liegt es hier. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde

– was grundsätzlich zulässig ist (vgl. § 122 StVollzG; s. aber BGH, Beschluss

vom 8. Juli 2009 – 5 StR 217/09) – in Unterbrechung von Untersuchungshaft

vollständig vollstreckt. Dementsprechend konnte keine Gesamtstrafe mehr

gebildet werden.

2. Ohne Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe hätte das Landgericht

in Anwendung der § 55 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB auf eine lebenslan-

ge Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkennen müssen. Der Geldstrafe lag ein

Strafbefehl des Amtsgerichts Göttingen wegen vorsätzlicher Trunkenheit im

Verkehr vom 18. November 2008 zugrunde, der für das hier abgeurteilte Tö-

tungsverbrechen vom 4. September 2008 zäsurbegründend ist. Die Annah-

me besonderer Schwere der Schuld in Anwendung des § 57b StGB (hierzu

BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; BGH, Beschluss vom

28. Mai 2009 – 5 StR 184/09) wäre bei der Einbeziehung der im Rahmen der

gebotenen Gesamtwürdigung nicht schwer wiegenden Geldstrafe ausge-

schlossen gewesen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 57b Rdn. 2 m.w.N.).

3. Mithin ist ein Härteausgleich für den entstandenen Nachteil zu ge-

währen.

a) Dies gilt in Ansehung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG auch für den im Vergleich zur erkannten le-

benslangen Freiheitsstrafe hier eher geringfügigen Nachteil. Einen Nachteil

hat der Angeklagte unzweifelhaft erlitten. Im Falle einer gemäß § 55 Abs. 1,

§ 54 Abs. 1 Satz 1 StGB möglichen Gesamtstrafenbildung bezöge sich die

Mindestverbüßungszeit des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 57a Abs. 2 StGB

nicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe allein, sondern auf alle Taten, deren

Strafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen waren (vgl. Fischer aaO § 57a

Rdn. 22). Die Verbüßungszeit einer noch nicht vollständig vollstreckten Er-

satzfreiheitsstrafe wäre deshalb auf die Mindestverbüßungszeit von

15 Jahren anzurechnen gewesen (vgl. BGHSt 21, 186, 187 f.). Mithin wäre

dem Angeklagten bei einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckung der Er-

satzfreiheitsstrafe im Ergebnis erspart geblieben.

b) Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die besondere Schuld-

schwere nicht festgestellt hat, kann die vollständige Absorption der einzube-

ziehenden Strafe auch nicht im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung

der Verlängerungsdauer der Mindestverbüßungszeit der verhängten lebens-

langen Freiheitsstrafe (§ 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ausgeglichen werden (vgl.

BGH NStZ-RR 2009, 104). Die Gewährung des gleichwohl erforderlichen

Härteausgleichs kann dementsprechend nicht anders als durch eine Heraus-

nahme der diesem zugrundeliegenden Haftzeit aus der Mindestverbüßungs-

dauer erfolgen (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15).

Dem steht nicht die Erwägung entgegen, dass bei einer gemeinsamen

Aburteilung beider Taten neben der lebenslangen Freiheitsstrafe (theore-

tisch) gesondert auf Geldstrafe hätte erkannt werden können (§ 53 Abs. 2

Satz 2 StGB). Im Rahmen des Härteausgleichs kommt es nämlich allein auf

die hier durch die vollständige Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe gepräg-

te tatsächliche Situation für den neu entscheidenden Richter an (BGH NStZ

1990, 436). Ohnehin erscheint die Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB

neben lebenslanger Freiheitsstrafe grundlegend zweifelhaft, weil sonst der zu

Freiheitsstrafe Verurteilte gleichheitswidrig besser gestellt wäre als der zu

Geldstrafe Verurteilte.

c) Der zu gewährende Härteausgleich ist durch Anrechnung auf die

Mindestverbüßungszeit (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB) unter doppelt analoger

Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmen.

§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht eine Anrechnung erlittener Haft zwar

nur für die zeitige Freiheitsstrafe vor. Indes ist – mangels jeder Rechtferti-

gung einer Ungleichbehandlung – eine entsprechende Anwendung im Falle

erlittener Untersuchungshaft und anderer Freiheitsentziehung auch für die

Festsetzung der Mindestverbüßungsdauer der lebenslangen Freiheitsstrafe

anerkannt und geboten (BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 4; Fischer

aaO § 51 Rdn. 4). Ferner ist die Möglichkeit einer Anrechung einer im Ein-

zelnen zu bestimmenden Zeit eines Freiheitsentzuges zum Ausgleich von

erlittenem Verfahrensunrecht auf die Mindestverbüßungsdauer in den Fällen

rechtsstaatwidriger Verfahrensverzögerung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK

(BGHSt – GS – 52, 124, 136) und eines Verstoßes gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b

Satz 3 WÜK (BGHSt 52, 48, 56 f.) anerkannt.

Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte

Vollstreckungsmodell ist auch für die Vornahme eines Härteausgleichs nach

Festsetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anzuwenden. Nicht anders

als in den Fällen, in denen erlittenes Verfahrensunrecht im Wege schadens-

ersatzrechtlicher Naturalrestitution ausgeglichen wird, gestattet es das Voll-

streckungsmodell, den gebotenen Ausgleich eines Übermaßes von Strafe

aufgrund zufällig getrennter Aburteilungen ohne systemwidrige Eingriffe in

die Strafbemessung zu beseitigen. Diese Lösung hat der Große Senat für

Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 vorgegeben (vgl. dazu auch EGMR StV

2009, 561, 563). Der erkennende Senat vollzieht sie – nach der Ankündigung

in BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15 – hier tragend nach. Ob

und gegebenenfalls in welchem Maße das Vollstreckungsmodell in anderen

Fällen zu gewährenden Härteausgleichs anstelle des bisher gewährten, in-

dessen oftmals nicht deutlich erkennbar werdenden Strafabschlags ange-

wendet werden sollte (vgl. hierzu schon die Regelungen in § 58 Abs. 2

Satz 2, § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), braucht der Senat hier nicht zu entschei-

den.

d) Als Härteausgleich sind hier 60 Tage auf die Mindestverbüßungs-

dauer des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen, weil bei einer Gesamtstra-

fenbildung genau diese 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe nicht vollstreckt worden

wären. Für eine verminderte Anrechnung ist kein Anlass ersichtlich. Zwar

liegt hierin eine gewisse Privilegierung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe

Verurteilten. Dies ist aber Folge der sich aus den § 54 Abs. 1 Satz 1, §§ 57a

und 57b StGB ergebenden Regeln über die Bildung von Gesamtstrafen auf

der Grundlage lebenslanger Freiheitsstrafe. Eine mögliche Verlängerung der

Mindestverbüßungsdauer aufgrund des Schuldgehalts des Tötungsverbre-

chens bleibt unberührt.

Der Senat ist entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu eigener Entschei-

dung befugt, weil rechtliche Erwägungen ein anderes Ergebnis verbieten

(vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 – 4 StR 587/00; BGHR StPO

§ 354 Abs. 1 Strafausspruch 12).

4. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit und in welcher Form der Ge-

danke des Härteausgleichs in anders gelagerten Fällen Anwendung finden

müsste. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen die Aufklärung der

vor einer Verurteilung begangenen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahn-

denden Tat über lange Zeit hinweg wegen noch nicht vorhanden gewesener

technischer Mittel nicht möglich gewesen ist, oder an Fälle mit nicht erkenn-

baren Tatzusammenhängen. Bei solchen Sachverhalten ist die getrennte

Aburteilung Gegebenheiten geschuldet, die außerhalb des Verantwortungs-

bereichs der Justiz liegen; hinsichtlich der früheren Vollstreckung der erkann-

ten Strafe hatte sie lediglich ihre Vollstreckungspflicht erfüllt (BVerfGE 46,

214, 222 f.; 51, 324, 343). Unter solchen Umständen kann die Verpflichtung

zur Gewährung eines Härteausgleichs, jedenfalls in Vollanrechnung, in Frage

gestellt sein.

5. Der erzielte Teilerfolg der unbeschränkt geführten Revision ist der-

art gering, dass es unter den Billigkeitsgesichtspunkten des § 473 Abs. 4

StPO nicht angezeigt erscheint, eine Kostenteilung vorzunehmen.

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