BGH Urteil vom 10.12.2009 – IX ZR 238/07
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 10. Dezember 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Mai 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater wegen einer unrichtigen
gesellschaftsrechtlichen Auskunft in Anspruch. Das satzungsmäßige Stammka-
pital der F. GmbH von
50.000 DM war bei der Gründung im Jahre 1998 nicht an diese Gesellschaft,
sondern an die von der GmbH als Komplementärin geführte KG gezahlt wor-
den. Nach Ausscheiden der Mitgesellschafter wollte der Kläger, der ursprüng-
lich an dem Stammkapital hälftig beteiligt war und als Gesellschafter der GmbH
verblieb, diesen Mangel beheben. Vor der Kapitalentrichtung durch Banküber-
weisung fragte er im Februar 2003 den Beklagten, ob die Einlage ohne Haf-
tungsnachteile von der GmbH sogleich an die geschäftlich allein tätige GmbH &
Co. KG weiterüberwiesen werden könne. Der Beklagte hat diese Frage bejaht.
Die auf Feststellung der Ersatzpflicht (richtig: Freihaltepflicht) gerichtete
Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich die vom Beru-
fungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Die Klage ist derzeit weder zulässig noch
schlüssig. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben.
1. Der Kläger hat sein Feststellungsinteresse daraus hergeleitet, dass mit
Haftungsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger zu rechnen sei. Dafür hat er
sich auf das Sachverständigengutachten der späteren Insolvenzverwalterin ü-
ber das Vermögen der GmbH & Co. KG berufen, welches auf der Seite 6 gegen
den vermögenslosen Kläger nicht durchsetzbare Haftungsansprüche der GmbH
a) Für solche Haftungsansprüche gegen den Kläger fehlt derzeit schon
eine handlungsfähige Gläubigerin. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen
der GmbH ist auf Empfehlung der Sachverständigen mangels Masse nicht er-
öffnet worden. Über eine etwaige Nachtragsliquidation für die GmbH, um deren
Ansprüche gegen den Kläger zu verfolgen, ist nichts vorgetragen worden. Die
Insolvenzverwalterin über das Vermögen der GmbH & Co. KG ist insoweit nicht
forderungsberechtigt.
Das gleiche Durchsetzungshemmnis für Ansprüche, welche das Feststel-
lungsinteresse des Klägers begründen sollen, besteht, soweit seine Einlagen-
haftung aus § 19 Abs. 1 GmbHG, die wegen der Dreijahresfrist nicht dargelegte
erweiterte Einlagenhaftung innerhalb einer Einmann-GmbH aus § 19 Abs. 4
GmbHG a.F. oder die Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG für den ausgeschie-
denen Gesellschafter G. zu prüfen sind. Diese Ansprüche sind nach
Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, § 195 BGB n.F., § 19 Abs. 6 GmbHG nicht ver-
jährt (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843,
844 ff Rn. 17 ff). Ob anderenfalls das Feststellungsinteresse des Klägers be-
reits endgültig zu verneinen wäre (bejahend im Hinblick auf § 254 BGB etwa
OLG Hamm OLG Report 1995, 254 f), bedarf hier keiner Entscheidung.
b) Ansprüche nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG kommen überdies
nicht in Betracht, weil keine verbotene Kapitalrückzahlung durch den Geschäfts-
führer (Kläger), sondern eine unterbliebene Stammeinlage des Gesellschafters
(gleichfalls Kläger) vorliegt (BGH, Urt. v. 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, ZIP
2008, 174, 175 Rn. 7, 176 f Rn. 11).
Würde der Kläger nach § 43 Abs. 1 GmbHG als Geschäftsführer wegen
der Kreditgewährung an die GmbH & Co. KG in Anspruch genommen, wäre
eine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten sehr zweifelhaft, so dass sein Haf-
tungsrisiko in der Gesamtschau zur Zeit ebenfalls vernachlässigt werden muss.
Seine Pflicht als Geschäftsführer ging dahin, sich wegen der Kapitalaufbringung
im Interesse der GmbH rechtskundig beraten zu lassen. Das hat er mit der Be-
fragung des Beklagten, allerdings im eigenen Interesse, getan. Dass die Rater-
teilung des Beklagten berufsrechtlich verboten war, konnte der Kläger mangels
Aufklärung durch diesen nicht erkennen. Der Beklagte war nicht Erfüllungsgehil-
fe des Klägers als Geschäftsführer der GmbH, dessen Fahrlässigkeit er im
Rahmen seiner Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG zu vertreten
haben könnte. Der Beklagte, der Fragen der Einlagenerbringung etwa bei Bi-
lanzierungsarbeiten für eine GmbH im steuerrechtlichen Zusammenhang wohl
prüfen durfte, war auch kein offenkundig ungeeigneter Rechtsberater, für des-
sen Auswahl der Kläger wegen verletzter Sorgfalt einzustehen haben könnte.
2. Die Anspruchsgrundlage der Klage ist nur § 311 Abs. 2 BGB. Die
Rechtsberatung des Beklagten war hier nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verboten
und der Beratungsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig. Das Nebengeschäftsprivi-
leg des § 5 Nr. 2 RBerG konnte nicht eingreifen, weil die Beratung des Beklag-
ten keinen Zusammenhang mit Steuerberatung, insbesondere Bilanzierungsar-
beiten, hatte. Der Zweck des Berufsrechts, das Publikum vor der Beratung
durch ungeeignete Personen zu schützen (vgl. BGHZ 132, 229, 232 oben;
BGH, Urt. v. 14. April 2005 - IX ZR 109/04, WM 2005, 1334, 1335 unter 2. d; v.
20. März 2008 - IX ZR 238/06, WM 2008, 950, 952 Rn. 19), ist hier nur abstrakt
berührt. Gleichwohl kann der Beklagte nach § 311 Abs. 2 BGB für seine unzu-
reichende Auskunft vom Februar 2003 haften. Die noch völlig offene Frage ist
aber, was der Kläger bei pflichtmäßiger Aufklärung durch den Beklagten getan
hätte, insbesondere, ob er sich überhaupt anderweitig hätte beraten lassen.
Dazu fehlt bisher jeder Vortrag.
a) Der Kläger kann nach § 311 Abs. 2 BGB nicht mehr verlangen, als so
zu stehen, als wäre er von einem berufsrechtlich zugelassenen Rechtsberater
zutreffend unterrichtet worden. Ein solcher Berater hätte richtigerweise darauf
aufmerksam machen müssen, dass die beabsichtigte Weiterzahlung der Einla-
ge von der Komplementär-GmbH an die geschäftlich tätige GmbH & Co. KG
schon nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 - II ZR
48/85, ZIP 1986, 161, 162 ein beträchtliches Risiko für eine ordnungsmäßige
Erfüllung begründete. Die vom Berufungsgericht zitierten widerstreitenden Ur-
teile der Oberlandesgerichte Oldenburg vom 31. Januar 2002 (veröffentlicht erst
im Oktober 2003 in OLG-Report 2003, 387) und OLG Köln vom 5. Februar 2002
(veröffentlicht im Januar 2003 in NZG 2003, 42 = WM 2003, 1423) konnte und
brauchte der Beklagte am Tage seiner Beratung (noch) nicht zu kennen. Sie
siedeln das Problem der Weiterzahlung der GmbH-Einlage an die geführte
GmbH & Co. KG zudem wie das Berufungsgericht fälschlich bei § 30 GmbHG
an. Das Urteil des OLG Köln vom 5. Februar 2002 weicht noch dazu in seinem
tragenden Obersatz, der die Theorie von der wirtschaftlichen Einheit der
GmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH bejaht, offenkundig von dem
Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) ab. Die von dem
Beklagten vorgelegte Besprechung von BGHZ 157, 72 in einem 2004 erschie-
nenen Fachdienst entlastet ihn ebenfalls nicht; hier wird wie andernorts nur § 30
GmbHG erörtert. Umgekehrt brauchte der Beklagte auch das BGHZ 153, 107
abgedruckte Urteil - Weiterleitung der Einlage an eine aus den Einlegern beste-
hende OHG mit der Folge der gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG nicht erfüllten Einla-
geschuld - zum Zeitpunkt der Beratung nach Ort und Zeit seiner anderweitigen
Veröffentlichung noch nicht zu kennen. Es mag sein, dass für die Beratungs-
praxis
trotz des höchstrichterlichen Urteils vom 25. November 1985
(aaO) die Rechtsfrage, zu welcher der Kläger Auskunft wünschte, im Blick auf
die GmbH & Co. KG noch nicht abschließend geklärt war, sondern erst durch
das spätere Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2007 (II ZR
180/06, ZIP 2008, 174, 175 f) geklärt worden ist. Das änderte nichts daran,
dass der Beklagte in seiner Beratung verpflichtet war, auf das für den Kläger
hiernach bestehende beträchtliche Risiko für eine ordnungsgemäße Erfüllung
seiner Einlagenschuld bei dem beabsichtigen Vorgehen hinzuweisen.
b) Die weitere Frage geht dann dahin, was der Kläger auf die bei pflicht-
mäßiger Beratung demnach gebotene Risikobelehrung mit Blick auf das Urteil
des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) getan hätte. Dazu ist
bisher nichts vorgetragen worden. Die GmbH & Co. KG brauchte anscheinend
das in die GmbH eingelegte Geld. Der Kläger hätte - richtig beraten - deshalb
unter Umständen nichts anderes getan als in Wirklichkeit geschehen ist und
das Risiko seiner fortbestehenden Einlageschuld sehend in Kauf genommen.
Hätte er die Mittel direkt der GmbH & Co. KG zugeführt, stünde er jedenfalls
nicht schlechter als tatsächlich. Der Tatrichter wird sich hierzu nach der Zurück-
verweisung und ergänzendem Sachvortrag des Klägers gegebenenfalls eine
Überzeugung (§ 287 ZPO) bilden müssen.
3. Die Klage kann aus den genannten Gründen noch nicht als spruchreif
angesehen und abgewiesen werden. Der Kläger ist auf die Zulässigkeits- und
Schlüssigkeitsmängel seines Vortrages bisher weder durch die Tatsachenin-
stanzen noch durch entsprechende Einwendungen des Beklagten hingewiesen
worden. Auf diese Hinweise gemäß § 139 ZPO im Revisionsurteil muss der
Kläger danach Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz
seinen Vortrag zu ergänzen.
Ganter Raebel Kayser
Lohmann Pape
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 369/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.05.2007 - 1 U 122/06 -