Oberlandesgericht Hamm Hinweisbeschluss vom 05.01.2023 – 17 U 62/21

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs PKW BMW 320d, in welchem ein von der Beklagten ebenfalls hergestellter Dieselmotor des Typs N47 verbaut ist, einen Anspruch auf Schadensersatz geltend.

Mit Kaufvertrag vom 16.04.2014 erwarb der Kläger das am 06.06.2013 erstmals zugelassene Fahrzeug von der Fa. J. B. zu einem Kaufpreis von 46.500 EUR. Das Fahrzeug wies seinerzeit eine Laufleistung von 12.800 km auf (Anlage K A1). Am 08.03.2021 betrug die Laufleistung 133.139 km. Das Fahrzeug ist nicht mit einem AdBlue SCR-System ausgestattet.

Das Fahrzeug ist von einem behördlichen Rückruf nicht betroffen.

Der Kläger hat behauptet, dass sein Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte, die - ähnlich wie beim VW-Motor EA189 - den Prüfzyklus erkenne. Die Elektronik erkenne die Prüfsituation anhand des Drückens bestimmter Tastenkombinationen, die außerhalb der Aktivierung des Prüfstandsmodus nicht vorkommen sollten. Er ist deshalb der Ansicht gewesen, einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung gegen die Beklagte zu haben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten und die Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, der sein ursprüngliches Ziel weiterverfolgt. Er führt an, sein erstinstanzlicher Vortrag sei rechtsfehlerhaft als Behauptung ins Blaue angesehen worden. Hierzu zitiert er umfassend aus dem Beschluss des BGH vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - und dem Urteil des LG Düsseldorf vom 31.03.2020 - 7 O 67/19 - und verweist auf weitere Rechtsprechung sowie ein Gutachten aus einem Rechtsstreit vor dem OLG Frankfurt - 8 U 63/19. Die dortigen Feststellungen seien ohne weiteres auf sein Fahrzeug übertragbar. Er, der Kläger, habe daher ausreichend substantiiert zum Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung vorgetragen. Insoweit sei es ausreichend, wenn der Kläger vortrage, dass das Fahrzeug bei seiner tatsächlichen Verwendung die gesetzlichen Grenzwerte nicht einhalte. Insoweit wird auf eine Messung der Deutschen Umwelthilfe an einem Pkw BMW 320d Euro 6 im realen Fahrbetrieb verwiesen. Auch weitere Messungen hätten bestätigt, dass die Grenzwerte im NEFZ-Verfahren zwar eingehalten würden, aber unter allen anderen Bedingungen überschritten würden. Bereits dieser Umstand würde nach den Leitlinien der Europäischen Kommission, die näher dargestellt werden, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung rechtfertigen.

Im Hinblick auf das Thermofenster ist er der Ansicht, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast träfe, ob dessen Implementierung für den Motorschutz erforderlich gewesen sei. Insoweit hätte die Beklagte auch darstellen müssen, dass alle relevanten Angaben gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt gemacht worden seien.

Im Übrigen seien weitere Abschalteinrichtungen vorhanden, die insbesondere auch erkennen würden, ob sich das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand befinde und sodann die Emissionsstrategie entsprechend anpassen würde. Zudem sei das Onboard-Diagnosesystem manipuliert.

Der klägerische Anspruch ergebe er sich neben § 826 BGB außerdem insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, die insoweit als Schutzgesetz anzusehen sei.

Weiter ist er der Ansicht, dass zudem die als Schutzgesetz anzusehende Norm des § 263 StGB erfüllt sei.

Im Übrigen habe die Beklagte vorsätzlich gehandelt, denn die Verordnung sei eindeutig. Auch habe kein Hersteller die Kommission um nähere Erläuterung gebeten, was einen unverschuldeten Rechtsirrtum ausschließe.

Zudem habe die Beklagte gegenüber der irischen National Standards Authority of Ireland (NSAI), die die Motoren zertifiziert habe, keine hinreichend konkreten Angaben zu den Abgasreduzierungsstrategien gemacht. Das Kraftfahrtbundesamt habe keine eigenen Prüfungen durchgeführt, sondern nur die Freizeichnung der NSAI übernommen.

Mit Schriftsatz vom 22.07.2021 trägt der Kläger ergänzend zu einer Funktion mit Namen „Kaltstartheizen“ vor, die unter bestimmten Bedingungen zum Tragen käme und zu einer Reduzierung der Abgasemissionen führe.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2022 hat der Kläger weiter zu Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten vorgetragen. Diesbezüglich behauptet er, dass die Beklagte durch die Firma Bosch, die als Zulieferin der Automobilindustrie die meisten Motorsteuerungsgeräte in enger Abstimmung mit den Herstellern entwickelt und produziert habe, bereits 2015 darauf hingewiesen worden sei, dass 44 Funktionen „ein besonderes Potential für nicht behördenkonforme Applikationen bieten“ würden. Ergänzend wird zudem auf ein Protokoll aus dem Jahr 2006 hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Berufungsvorbringen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 ZPO).

Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Anlass zu folgenden Bemerkungen:

1. Anspruch aus §§ 826, 31 BGB

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht zusteht.

a) Insoweit fehlt es bereits an einem als sittenwidrig zu qualifizierenden Verhalten der Beklagten.

aa) Zur Annahme einer Sittenwidrigkeit bedarf es eines Verhaltens, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, im Zeitpunkt der Vornahme gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21; BGH, Urteil vom 03.12.2013 - XI ZR 295/12; Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03; OLG München, Endurteil vom 17.12.2019 - 18 U 3363/19; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 9). Dies setzt eine besondere Verwerflichkeit des Handelns voraus, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12; Urteil vom 19.10.1987 - II ZR 9/87; BeckOGK/Spindler, 01.02.2021, BGB § 826 Rn. 8).

Auf der Grundlage eines - unterstellten - Gesetzesverstoßes kann aber nicht bereits auf das Vorliegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung geschlossen werden (stdg. Rspr. des BGH, vgl. etwa Beschluss vom 21.03.2022 - VIa ZR 334/21; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20; Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19; so ebenfalls: OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 - 5 U 395/19). Ansonsten würde der Anwendungsbereich des § 826 BGB, über seinen Wortlaut und seine Funktion im Deliktsrecht (vgl. hierzu etwa MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 4ff) hinausgehend, als allgemeiner Auffangtatbestand für jedwedes normwidriges Verhalten wirken.

bb) Die Berufung stellt unter anderem auf eine von der Beklagten in die Motorensteuerung eingebaute temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ab, welches als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnet wird. Dies vermag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Auch wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellt, dass das im Rahmen der Motorsteuerung genutzte - und zwischen den Parteien in seiner Funktionsweise streitige - „Thermofenster“ den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 widerspreche und daher mangels Eingreifens eines Ausschlusstatbestandes als unzulässig einzustufen sei, führt dieser Gesichtspunkt nämlich nicht zur Annahme einer sittenwidrigen Schädigung.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sind- entgegen der Berufung - nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den hier verbauten Motorentyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Denn die mit der Entwicklung und dem Einsatz einer Motorsteuerung beabsichtigte Kostensenkung und damit verbundene Gewinnerzielungsabsicht, sind als solche nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 13, juris). Dieses Ziel wird vielmehr erst dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19).

Die Programmierung eines - zugunsten des Klägers unterstellt - normwidrigen Thermofensters ist nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, die der einschlägigen Rechtsprechung des BGH (grundlegend: Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19) und des Senats (vgl. etwa Urteil vom 17.08.2020 - 17 U 222/19) in den Fällen der Motorenreihe EA189 eines anderen Herstellers zugrunde liegt und die als sittenwidrig qualifiziert wurde. In diesen Fällen war die Motorensteuerung nämlich bewusst und gewollt aus Gewinnerzielungsabsicht so programmiert worden, dass die gemessenen Abgaswerte auf dem Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb erreicht wurden. Vorliegend differenziert aber die behauptete Wirkungsweise des „Thermofensters“ nicht zwischen dem Prüfbetrieb einerseits und dem Realbetrieb andererseits.

Die Frage der Sittenwidrigkeit ist in einem solchen Fall anders zu beurteilen. Denn unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand usw., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19).

cc) Mit Schriftsatz vom 22.07.2021 weist der Kläger auf eine weitere Abschalteinrichtung hin, die angeblich in dem klägerischen Fahrzeug verbaut sein soll. Auch dieser Vortrag verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

(1) Die Berufung räumt selbst ein, dass die Abschalteinrichtung im Prüf- und Realbetrieb identisch arbeite (S. 1 des Schriftsatzes vom 22.07.2021, Bl. 1724 GA IV). Dass die behauptete Abschalteinrichtung nicht unter sämtlichen Bedingungen des Realbetriebs aktiv ist, führt aber nicht zur Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Denn insoweit ist die behauptete Wirkungswiese identisch mit derjenigen eines Thermofensters, sodass die oben dargestellten Erwägungen auch für den vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehen sind. Die Berufung übersieht, dass ein gesetzeswidriges Verhalten alleine nicht den Tatbestand einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung erfüllt. Denn ansonsten würde - wie oben bereits dargestellt - der Anwendungsbereich des § 826 BGB, über seinen Wortlaut und seine Funktion im Deliktsrecht (vgl. hierzu etwa MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 4ff) hinausgehend, als allgemeiner Auffangtatbestand für jedwedes normwidriges Verhalten wirken.

(2) Im Übrigen ist bereits nach dem Klägervortrag zweifelhaft, ob überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Hintergrund des sog. „Kaltstartheizens“ ist - nach dem eigenen Vortrag des Klägers - den Speicherkatalysator für den NEFZ-Test auf die notwendige Betriebstemperatur zu bringen, damit dieser überhaupt ihre Arbeit aufnimmt und den realen Emissionsausstoß messen kann. Ansonsten würden durch den Prüfzyklus lediglich die ersten Fahrminuten abgebildet werden, was dem Sinn und Zweck des Prüfzyklus, das Fahrverhalten zu simulieren, sicherlich nicht entspricht. Eine solche Prüfung entspräche zudem nicht Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, wonach die normalen Betriebsbedingungen maßgeblich sind.

Vor diesem Hintergrund ist die Funktion als solche nicht zu beanstanden - was auch die Berufung nicht macht. Sie erinnert lediglich, dass diese Funktion nur unter den Teststandsbedingungen - konkret in einem Temperaturfenster zwischen 15° C und 35,5° C - nach der Motorenprogrammierung zum Einsatz komme.

Dies führt aber auch nicht zur Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Denn die Berufung räumt selbst ein, dass der Vorgang des „Kaltstartheizens“ schädlich für den Abgasstrang und häufigeren Wartungen sowie höherem Verschließ führe und damit dem Motorschutz dient. Auch wenn die „Erforderlichkeit“ dieser motorschützenden Funktion im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Ziff. c) VO (EG) 715/2007 nicht bejaht würde, verfolgt die Beklagte mit der Begrenzung der Aufwärmstrategie bereits nach eigenem Vortrag des Klägers keine als sittenwidrig einzustufende Absichten. Allenfalls wäre ihr der Vorwurf zu machen, dass sie die Ausnahmevorschrift - vom Wortlaut gedeckt (vgl. unten) - zu weit ausgelegt hätte. Der begrenzte Einsatz des „Kaltstartheizens“ schützt vielmehr gerade den Kläger als Erwerber vor kürzeren Wartungsintervallen und einer damit verbundenen höheren Kostenlast. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers vor dem Hintergrund dieser ihm zugute kommenden Effekte kann daher nicht bejaht werden.

dd) Zur Begründung seines Anspruchs stellt der Kläger weiter auf die behauptete Abweichung der Emissionswerte im Prüfbetrieb und Realbetrieb ab, die er für maßgeblich erachtet (Bl. 622 GA III). Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen.

In der Berufung nimmt der Kläger Bezug auf eine Messreihe der Deutschen Umwelthilfe (vgl. Bl. 622 GA III), die für den vorliegenden Sachverhalt jedoch aus mehreren Gründen ohne Bedeutung ist.

(1) Der Kläger weist an anderer Stelle der Berufung (vgl. Bl. 643 GA III) darauf hin, dass höhere Emissionen im Realbetrieb nach den Leitlinien der Europäischen Kommission auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als solche ist jedoch - wie oben umfangreich dargelegt - für die Begründung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung bereits aus Rechtsgründen nicht ausreichend.

(2) Im Übrigen hat das bereits erstinstanzlich als Anlage KC8 vorgelegte Gutachten vom 05.12.2017 den Test eines Pkw BMW 320d im realen Fahrbetrieb zum Gegenstand. Rückschlüsse auf eine unzulässige Abschalteinrichtung oder sogar eine Prüfstandserkennung können aus diesen - zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellten - Testergebnissen nicht gezogen werden. Das Abweichen der Emissionsmenge zwischen Prüfstand und normalem Fahrbetrieb ist den seinerzeit geltenden (unzureichenden) Prüfbedingungen geschuldet und lässt den von Klägerseite begehrten Rückschluss auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gerade nicht zu. Denn die Messmethode im realen Fahrbetrieb (vgl. insbesondere S. 10 des Gutachtens) entspricht nicht dem seinerzeit gültigen Testverfahren. Vielmehr zeigen die vom Kraftfahrtbundesamt durchgeführten Messungen an einem Pkw BMW 320d 2.0, dass die Messwerte in unauffälliger Höhe sind (vgl. S. 26 des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“).

Das klägerische Fahrzeug ist ausweislich des überreichten Kaufvertrags erstmals im Jahr 2013 zugelassen worden. Im Rahmen des seinerzeitigen Zulassungsverfahrens erfolgte die Emissionsmessung gem. der Richtlinie 70/220/EWG auf Grundlage des Neuen Europäischen Fahrzyklus (= NEFZ) im Rahmen eines Prüfstandstests. Dieses Prüfverfahren soll das tatsächliche Nutzungsverhalten lediglich simulieren und hat aufgrund unzureichenden Realitätsbezugs seinerzeit Kritik hervorgerufen. Diese Kritik führte sodann zu der gem. der Verordnung (EU) 2017/1151 schrittweisen Einführung des sog. Worldwide Harmonized Light Vehicles Test Procedure (= WLTP) ab dem 01.09.2017, das für realitätsnähere Ergebnisse sorgen soll. Dass das seinerzeit maßgebliche Prüfverfahren den realen Fahrbetrieb nur unzureichend wiedergab, kann aber nicht der Beklagten zum Vorwurf gemacht werden.

In diesem Zusammenhang verkennt der Senat nicht, dass sich Prüfverfahren und behauptete Abschalteinrichtung gegenseitig beeinflussen könnten. Dies ist aber für die in diesem Verfahren zu beantwortende Rechtsfrage irrelevant, weil die Motorensteuerung erst dann zu einer Teststandserkennung wird, wenn die Motorensteuerung zwischen dem Test- und dem Prüfbetrieb differenziert. Nur in diesem Fall bringt der Hersteller unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, das mit einer entsprechenden evident unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug in den Verkehr (vgl. BGH, aaO).

(3) Soweit der Kläger in seiner Berufung auf weitere Gutachten Bezug nimmt, räumt er selbst ein, dass im Rahmen der Emissionsmessung im NEFZ-Verfahren der NOx-Grenzwert eingehalten werde (Bl. 654 GA III). Auch wenn dies bei anderen Prüfverfahren nach Darstellung des Klägers nicht der Fall sein sollte, ist dies aufgrund deren fehlender Geltung im maßgeblichen Zeitpunkt der Erstzulassung - wie oben dargestellt - unerheblich.

ee) Der umfangreiche Hinweis auf die Probleme der verschiedenen Abgassysteme ist ebenfalls aus Rechtsgründen unerheblich. Der Kläger behauptet nämlich lediglich, dass im Realbetrieb aus konstruktionstechnischen Gründen die Grenzwerte im realen Fahrbetrieb nicht einzuhalten waren (Bl. 623 GA III). Unabhängig von dem Umstand, dass der Kläger damit selbst das Vorliegen des Ausnahmetatbestands „Motorenschutz“ behauptet, wird auch hiermit eine Teststandserkennung gerade nicht dargelegt.

ff) Soweit der Kläger weitere Abschalteinrichtungen behauptet, verhilft dies der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg.

Greifbare Anhaltspunkte für deren pflichtwidrige Anwendung im klägerischen Fahrzeug werden vom Kläger in keinem Fall vorgetragen, sodass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt wurden und damit prozessual unbeachtlich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19; Beschluss vom 02.04.2009 - V ZR 177/08 m.w.N.). Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einer Partei zwar nicht verwehrt werden, vermutete Tatsachen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 25.03.1987 - IVa ZR 224/85 m.w.N.; Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99). Doch wird ein solches prozessuales Vorgehen unzulässig, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19; Beschluss vom 02.04.2009 - V ZR 177/08 m.w.N.).

Die Berufung übersieht, dass das Vorhandensein technischer Möglichkeiten, die eine programmierte Motorensteuerung grundsätzlich bietet, nicht auf deren Anwendung im Sinne einer sog. „Umschaltlogik“ schließen lässt. Vielmehr muss der Kläger Gesichtspunkte aufzeigen, die seine Vermutung nachvollziehbar erscheinen lassen. Alleine der Umstand, dass es sich um technische Einzelheiten handele (vgl. Bl. 728 GA III), hilft diesbezüglich nicht weiter. Auch bei einem (software-)technischen Sachverhalt werden insoweit keine überzogenen Anforderungen an den Kläger gestellt. Denn der Senat verlangt dem Kläger nicht ab, die detaillierte technische Umsetzung vorzutragen. Jedoch ist von dem Kläger darzulegen, auf welcher tatsächlichen Grundlage seine Vermutung in diesem konkreten Einzelfall gründet. Er muss vortragen, vor welchem konkreten Hintergrund er den Einsatz dieser theoretisch denkbaren Systeme in seinem Fahrzeug konkret vermutet. Entsprechende greifbare Anhaltspunkte sind dem Klägervortrag aber nicht zu entnehmen.

Insoweit gilt im Einzelnen:

(1) Die zum Einsatz einer sog. „Umschaltlogik“ führende Tastenkombination wird in der Berufung konkretisiert (Bl. 666 GA III). Hierbei räumt die Berufung aber selbst ein, dass dies offiziell erforderlich sei, um ESP, ABS, ASR und BAS auf dem Rollenprüfstand auszuschalten. Insoweit wird nicht nachvollziehbar dargelegt, dass dies auch zu einer Umschaltlogik - analog der technischen Vorgehensweise bei der Motorenreihe EA189 eines anderen Herstellers - führen soll. Denn der Umstand, dass technische Sicherheitssysteme, die auf den Straßenbetrieb ausgerichtet sind, im Falle des Prüfbetriebs deaktiviert werden müssen, ist dem Senat bereits aus einer Vielzahl der Verfahren aus diesem Bereich gerichtsbekannt und wird auch von der Berufung nicht in Frage gestellt. Alleine der Umstand der behauptet erhöhten Emissionen außerhalb des NEFZ-Verfahrens lässt diesen Rückschluss nicht zu, da bereits die Wirkungsweise des behaupteten Thermofensters zu Emissionsveränderungen führt. Dass die Emissionsveränderung nur durch eine sog. „Umschaltlogik“ zu erreichen wäre, wird ohne nähere Erläuterung lediglich behauptet und genügt daher nicht den Anforderungen an einen prozessual beachtlichen Vortrag und ist als „Behauptung ins Blaue“ zu bewerten (zu den Anforderungen vgl. oben).

(2) Gleiches gilt für die Ausführungen zur Fahrzykluserkennung. Die Berufung zeigt lediglich auf, dass auf dieser Grundlage eine entsprechende Programmierung einer sog. „Umschaltlogik“ technisch möglich sei. Inwieweit dies auf das klägerische Fahrzeug zutreffen soll, wird nicht nachvollziehbar dargelegt, sondern lediglich unter Hinweis auf die Emissionserhöhungen behauptet. Dieser Umstand ist aber - wie oben dargestellt - nicht geeignet, eine Prüfstandserkennung in prozessrechtlich beachtlicher Weise zu behaupten. Denn aus dem Bestehen einer technischen Möglichkeit kann im digitalen Zeitalter des umfassenden Einsatzes von Steuerungssoftware mit ihren umfassenden Anwendungsbereichen nicht deren Missbrauch gefolgert werden, wenn technische Notwendigkeiten für deren Programmierung - wie im Falle der oben abgehandelten „Tastenkombination“ - ins Feld geführt werden.

(3) Als weitere Abschalteinrichtung wird auf sog. „hard cycle beating“ verwiesen. Auch an dieser Stelle wird lediglich die abstrakte Funktionsweise einer Prüfstandserkennung aufgezeigt, ohne darzustellen, dass diese im klägerischen Fahrzeug zum Einsatz kommen und auf Grundlage welcher greifbaren Anhaltspunkte der Kläger diesen Rückschluss für sein Fahrzeug ziehen darf. Insoweit liegt daher ein unbeachtlicher Vortrag ins Blaue vor.

gg) Auch die (behauptete) Manipulation des Onboard-Diagnosesystems (OBD) verhilft der Berufung in diesem Zusammenhang nicht zum Erfolg. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine unzutreffende Systemanzeige vorliegt, da das OBD-System auf der Grundlage der von der Beklagten programmierten Emissionsstrategie operiert - d. h. lediglich Abweichungen von diesem „Normbetrieb“ als Fehler speichert und anzeigt. Anknüpfungspunkt für die sittenwidrige Schädigung kann daher nur eine unzulässige Motorensteuerung sein, da die OBD-Anzeige nach dem Klägervortrag allenfalls der Verschleierung diente. Im Rahmen der Typenzulassung erfolgt die Emissionsprüfung aber nicht auf Grundlage einer Fehleranzeige im OBD-System. Vielmehr werden unabhängige Emissionsmessungen durchgeführt. Damit hatte die Anzeige im OBD-System keine Auswirkungen auf das Genehmigungsverfahren, so dass jedenfalls die zur Annahme einer sittenwidrigen Schädigung notwendige Kausalität im Hinblick auf die Anzeige des OBD-Systems nicht gegeben ist. Denn Anknüpfungspunkt für die sittenwidrige Schädigung ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung (BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19).

hh) Weitere Abschaltfunktionen werden nunmehr im Schriftsatz vom 20.12.2022 behauptet. Insoweit fehlt es bereits an einer Darlegung, warum das klägerische Fahrzeug von diesen Abschalteinrichtungen betroffen sein soll. Bereits nach eigenem Vortrag des Klägers steht die Präsentation aus dem Jahr 2015 in Zusammenhang mit einem Treffen u.a. von Mitarbeitern der Fa. Bosch und der Beklagten am 14.09.2006, bei welchem es um die bestehenden „SCR Bosch Plattformfunktionen“ ging. Dieser Zusammenhang wird durch die aufgeführten Funktionen bestätigt, die teilweise bereits nach ihrem Wortlaut an ein SCR-System anknüpfen - vgl. bereits die ersten behaupteten Abschalteinrichtungen „SCRFFC_Main; SCR online dosing“ und „SCRLdG_Main; SCR-Füllstandsregler“. Ein solcher ist jedoch unstreitig im klägerischen Fahrzeug nicht verbaut.

Auch an dieser Stelle zeigt sich, dass eine Konkretisierung des klägerischen Vortrags auf den vorliegend zur Entscheidung stehenden Einzelfall nicht gegeben ist. Vielmehr wird pauschal - ohne auf den jeweiligen Einzelfall konkret abzustellen - vorgetragen, sodass die klägerische Behauptung prozessual unbeachtlich sind.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Kläger auch insoweit nicht behauptet, die - prozessual unbeachtlich behaupteten - Abschalteinrichtungen seien technisch als Teststandserkennung im Sinne einer sog. „Umschaltlogik“ ausgestaltet. Vielmehr wird eine identische Verhaltensweise auf dem Teststand als auch im Realbetrieb behauptet und lediglich auf den im Realbetrieb behauptet höheren Emissionsausstoß abgestellt. Dieser Umstand ist jedoch zur Annahme einer sittenwidrigen Schädigung nicht ausreichend. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zum sog. „Thermofenster“ (Ziffer bb) und zu der Erheblichkeit von Emissionsabweichungen im Realbetrieb (Ziffer dd) Bezug genommen.

ii) Soweit der Kläger - ohne nähere Ausführungen - darauf verweist, dass die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt die konkrete Wirkungsweise des „Thermofensters“ bzw. der Ermissionskontrollsysteme nicht offengelegt habe (Bl. 627, 687 GA III), führt dieser Einwand nicht zum Erfolg der Berufung. Denn insoweit handelt es sich um eine unzulässige Behauptung ins Blaue.

(1) Wie bereits oben dargestellt, ist es einer Partei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar nicht verwehrt, vermutete Tatsachen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 25.03.1987 - IVa ZR 224/85 m.w.N.; Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99). Doch wird ein solches prozessuales Vorgehen unzulässig, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19; Beschluss vom 02.04.2009 - V ZR 177/08 m.w.N.). Greifbare Anhaltspunkte wurden jedoch vom Kläger auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.

So räumt der Kläger selbst ein, dass er das Vorliegen falscher Angaben lediglich vermute: „[…], ist nach dem bisherigen Verhalten der Beklagten auch im Prozess davon auszugehen, dass die Beklagte dem KBA gegenüber gerade keine konkreten Angaben zum Thermofenster bzw. der Reduzierung der Wirksamkeit der Emissionsstrategie gemacht hat.“ (vgl. Bl. 627 GA III). Diese Vermutung beruht ausschließlich auf der gegenüber der Rechtsansicht der Beklagten abweichenden klägerischen Auffassung zur Beweislastverteilung bezüglich der Erforderlichkeit im Hinblick auf den Motorenschutz. Dieser Rückschluss ist nicht nachvollziehbar.

Nach Auffassung der Beklagten bestand bisher kein Anlass für entsprechenden Vortrag. Dies trifft auch - wie die obigen Ausführungen des Senats deutlich machen - für die Berufungsinstanz zu. Denn selbst bei Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung führt dies nicht zur begehrten Rechtsfolge (vgl. oben). Im Übrigen handelt es sich um technische Angaben, die zumindest dem Bereich des Geschäftsgeheimnisses zuzuordnen sind und die deshalb nicht ohne Weiteres in einem Prozess der Öffentlichkeit (vgl. § 169 Abs. 1 S. 1 GVG) zugänglich gemacht werden.

Doch selbst wenn die Beklagte - unterstellt - die erforderlichen Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung im Typengenehmigungsverfahren unterlassen haben sollte, würde dies zur Annahme einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung nicht genügen. Zwar hätte die Beklagte dann die sie im Rahmen des Genehmigungsverfahrens treffende Mitwirkungswirkungsobliegenheit verletzt (vgl. Führ: Der Dieselskandal und das Recht, NVwZ 2017, 265, 269), doch wäre die Typgenehmigungsbehörde ihrerseits nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20; OLG München, Hinweisbeschluss vom 01.03.2021 - 8 U 4122/20; Führ, a.a.O.).

Nicht zuletzt spricht gegen die klägerische Argumentation, dass dem Kraftfahrtbundesamt sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktionsweise des „Thermofensters“ seit Jahren bekannt sind, ohne dass es dies zum Anlass einer Beanstandung genommen hätte. Insoweit ist es unerheblich, dass nach Behauptung des Klägers die Zertifizierung der irischen Bational Standards Authority of Ireland (NSAI) durch das Kraftfahrtbundesamt lediglich übernommen wurde. Denn als Typgenehmigungsbehörde obliegt dem Kraftfahrtbundesamt die Verantwortung - von der die Behörde in anderen Fällen auch Gebrauch gemacht hat.

(2) Entgegen der Berufung kann auch nicht aufgrund fehlenden Vortrags der Beklagtenseite der klägerische Vortrag als zugestanden gelten. Denn dies setzt - wie die Berufung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19) feststellt - einen prozessual zu berücksichtigenden Vortrag des Klägers voraus, der - wie oben dargelegt - hier fehlt.

b) Dessen ungeachtet lässt sich auch das Bestehen eines vorsätzlich sittenwidrigen Handelns auf Grundlage des Klägervortrags durch den Senat nicht feststellen.

(1) Ein bewusst rechtswidriges Handeln kann zwar den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen (vgl. auch BGH, aaO; OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 -3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19). Voraussetzung ist aber, dass der Kläger darlegt und ggf. beweist, dass die Beklagte zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hatte; Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt demgegenüber nicht (stdg. Rspr. des BGH, vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 8). Deswegen müssen über die Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 16, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 05. November 2020 - 18 U 86/20 -, Rn. 5, juris sowie Senatsurteil vom 06. Juli 2020 - 17 U 168/19 -, Rn. 71, juris). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller maßgeblich (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19) - dies geschah vorliegend im Jahr 2013, das daher den zeitlichen Bezugspunkt für die Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB bildet. Soweit daher der EuGH mit seinem Urteil vom 17.12.2020 (Az.: C-693/18) zu einer Klärung der Rechtslage beigetragen hat, ist dies für die in Rede stehende Konstellation nicht fruchtbar zu machen.

Bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte kann aber nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Stuttgart , Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18).

Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik betreffend den Fahrzeugtestbetrieb, in denen sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für die vorliegend behauptete Strategie - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht ohne weiteres vermutet werden. Denn dass die Gesetzeslage insoweit nicht eindeutig ist, lässt sich bereits anhand der erst nachträglich im Zuge des sog. „Abgasskandals“ aufgekommenen Diskussion zu Umfang und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 nachweisen. So stellte etwa der 5. Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages in seinem Abschlussbericht vom 22.06.2017 (BT-Drs. 18/12900, 536) fest:

„Die bisher im Zusammenhang von Abgasemissionen geltenden Vorschriften geben den Typgenehmigungsbehörden keine ausreichende Grundlage, um eine zulässige technische oder softwarebasierte Aufrüstung von Fahrzeugen von einer unzulässigen zu unterscheiden und gegebenenfalls gegen eine unzulässige Vorrichtung rechtlich vorzugehen. Daher bedarf es einer Konkretisierung der einschlägigen europäischen Normen - und gegebenenfalls auch der Vereinbarungen auf der Ebene der UNECE -, um eine rechtssichere Erkennung unzulässiger Abschalteinrichtungen zu gewährleisten.“

Trotz der - unklaren - Fassung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 existierte praktisch keine veröffentlichte Verwaltungspraxis zur Auslegung der technischen Vorschriften (vgl. Schmidt-Kötters/Geber: Neue Mittel im Typgenehmigungsrecht für Pkw, NVwZ 2019, 1809, 1810). Technisch klare Vorgaben, an denen sich die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des klägerischen Fahrzeugs, hätte orientieren können, werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Vielmehr zeigt auch der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ die bestehenden Rechtsunsicherheiten der gesetzlichen Regelung auf (vgl. S. 122 des Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“):

„Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Zutreffend weist daher das Oberlandesgericht Koblenz in diesem Zusammenhang auf den in der Literatur betriebenen Begründungsaufwand (vgl. Führ, Der Dieselskandal und das Recht, NVwZ 2017, 265) hin, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 21.10.2019 - 12 U 246/19).

Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kann auf Grundlage des Klägervortrags daher allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage ausgegangen werden, sodass es an dem notwendigen Schädigungsvorsatz fehlt. Denn dieser erfordert das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19; OLG Stuttgart, aaO; OLG Köln, aaO; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Zudem kann ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19). Im Übrigen bestand bei Beantragung und Erteilung der Typgenehmigung, also jedenfalls vor erstmaliger Auslieferung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs im Jahr 2013, aus Sicht der Beklagten weder die Gefahr eines Widerrufs der Typgenehmigung, noch diejenige einer Betriebsuntersagung oder von sonstigen Maßnahmen gem. § 25 III EG-FGV. Die Beklagte durfte auf die Fortführung der Handhabung in der Genehmigungspraxis des Kraftfahrtbundesamtes hinsichtlich eines „Thermofensters“ vertrauen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 113]). Dieser Schluss ist im Rückblick schon deshalb gerechtfertigt, weil dem Kraftfahrtbundesamt sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktionsweise seit Jahren bekannt sind, ohne dass es dies zum Anlass einer Beanstandung nimmt.

(2) Vor diesem Hintergrund vermag auch der Hinweis auf eine fehlende klärende Nachfrage der Hersteller bei der Europäischen Kommission nicht zu verfangen (Bl. 643ff GA III). Denn Anlass zur Nachfrage hätte allenfalls das Kraftfahrtbundesamt gehabt, das mit der konkreten Auslegung der Verordnung im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens befasst war. Aus der ständigen Praxis der für die Genehmigung zuständigen Behörde durfte der Autohersteller vielmehr den Rückschluss ziehen, dass kein Anlass bestand, an der gesetzeskonformen technischen Ausgestaltung des Fahrzeugs zu zweifeln.

(3) Soweit die Berufung unter dem Punkt „Vorsatz der Beklagten“ auf die Funktionsweise und Probleme der Abgasreinigung verweist (vgl. Bl. 635ff. GA III), überzeugt dies nicht.

Zunächst zeigt sich auch an dieser Stelle, dass die Berufungsbegründung einem sog. Massenverfahren entstammt und teilweise den Bezug zum vorliegenden Einzelfall vermissen lässt. Denn nach den unstreitigen und daher gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts ist in dem klägerischen Fahrzeug ein SCR-Katalysator nicht eingebaut.

Die von der Berufung ausgemachten Probleme einer Abgasreinigung lassen ebenfalls den Rückschluss auf einen Schädigungsvorsatz der Beklagten gerade nicht zu. Denn sie räumt selbst ein, dass die Abgasrückführung zu einer Versottung des Motors führt. Bereits nach eigenem Vortrag des Klägers waren daher Vermeidungsstrategien zum Motorenschutz erforderlich.

Dessen ungeachtet war für die Implementierung der Abschalteinrichtung eine längere Haltbarkeit bis höherer Fahrfreude des Kunden ausschlaggebend (Bl. 636 GA III). Der Vorsatz einer sittenwidrigen Schädigung durch Abschluss des Kaufvertrags wird nicht einmal behauptet.

(4) Auch soweit der Kläger mit dem Schriftsatz vom 20.12.2022 eine Warnung der Firma Bosch vorträgt, ist keine andere Beurteilung angezeigt. Die Präsentation der Fa. Bosch aus dem Jahr 2015 ist nämlich für den vorliegenden Fall ohne jegliche Aussagekraft für die Frage des Vorsatzes der Beklagten. Denn - wie bereits oben ausgeführt - ist der für die Beurteilung des Vorsatzes maßgebliche Zeitpunkt das Inverkehrbringen des klägerischen Fahrzeugs. Dies war vorliegend im Jahr 2013.

Gleiches gilt für das Protokoll des Treffens vom 14.09.2006, das nach eigenem Vortrag das SCR-System zum Gegenstand hatte - was vorliegend im klägerischen Fahrzeug nicht eingebaut ist.

c) Lediglich ergänzend und ohne, dass es für die Entscheidung darauf ankommt, weist der Senat im Hinblick auf die Schadenshöhe auf Folgendes hin.

aa) Der aus der deliktischen Haftung folgende Schadensersatzanspruch würde sich auf das negative Interesse richten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 80. Auflage, § 826 Rn. 15). Der Kläger wäre daher im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19). Die nach § 249 Abs. 1 BGB zu leistende Naturalrestitution bestünde mithin in Geldersatz in Höhe des für den Erwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung des aus dem Vertrag Erlangten auf die Beklagte als Schädigerin (vgl. BGH, Urteile vom 19.07.2004 - II ZR 217/03 und II ZR 402/02; OLG München, Endurteil vom 17.12.2019 - 18 U 3363/19).

bb) Von dieser Forderung ist jedoch im Wege des Vorteilsausgleichs, der auch im Falle einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gilt, eine angemessene Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19).

Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen schätzt der Senat nach der anwendbaren Methode des linearen Wertschwundes (vgl. zum Gebrauchtwagenkauf BGH, Beschl. v. 09.12.2014 - VIII ZR 196/14; so auch OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - I-13 U 149/18; OLG München, Endurteil vom 17.12.2019 - 18 U 3363/19; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 - 17 U 44/19; OLG Naumburg, Urteil vom 13.12.2019 - 7 U 50/19) entsprechend § 287 ZPO auf insgesamt

23.800,49 EUR.

Bei gebrauchten Kraftfahrzeugen ist dabei der Kaufpreis mit der voraussichtlichen Restfahrleistung im Erwerbszeitpunkt ins Verhältnis zu setzen und mit der tatsächlichen Fahrleistung des Käufers zu multiplizieren (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage Rn. 3564). Die Berechnung erfolgt dabei nach der Formel:

Insoweit geht der Senat bei einem Fahrzeug der hier vorliegenden Art in ständiger Rechtsprechung von einer zu erwartenden durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus. In Ermangelung konkreter Angaben zur derzeitigen Fahrleistung geht der Senat bei extrapolierter Betrachtung der bis zum 08.03.2021 vom Kläger gefahrenen

aus - was einer durchschnittlichen monatlichen Laufleistung des klägerischen Fahrzeugs von etwa 1.300 km entspricht - von nunmehr durch den Kläger zurückgelegten 147.000 km gefahrenen Kilometern aus, sodass sich folgende Berechnung ergibt

Unter Berücksichtigung des sich hieraus in Anrechnung zu bringenden Vorteilsausgleichs (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - I-13 U 149/18) verbliebe daher eine Schadensersatzforderung in Höhe von

22.699,51 EUR

- wobei das klägerische Fahrzeug an die Beklagte zurückzugeben wäre.

2. Weitere Anspruchsgrundlagen

Auch aus anderen Anspruchsgrundlagen kann der Kläger die begehrte Rechtsfolge nicht herleiten.

a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB ist - unabhängig vom Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB - mangels der Absicht rechtswidriger Bereicherung nicht gegeben (vgl. auch Senat, Urteil vom 17.08.2020 - 17 U 222/19).

Die Absicht rechtswidriger Bereicherung setzt nämlich eine Stoffgleichheit zwischen dem vom Kläger erlittenen Vermögensschaden und dem von einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten erstrebten Vermögensvorteil voraus (allg. M., vgl. nur BGH, Beschluss vom 07.12.2010 - 3 StR 434/10; MüKoStGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 895 mwN). Der erstrebte Vorteil muss mithin die Kehrseite des Schadens darstellen (so bereits BGH, Urt. v. 06.04.1954 - 5 StR 74/54). Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden.

Der Schaden des Klägers wäre vorliegend darin zu sehen, dass das Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaiger damit verbundener Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20).

Eine unmittelbare Absicht eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten, sich aus dem Verkauf des Gebrauchtfahrzeugs zu bereichern, ist jedoch bereits deshalb zu verneinen, da die Beklagte nicht Kaufvertragspartei ist. Auch eine Absicht, der Verkäuferin als Dritte einen stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen, kann nicht angenommen werden. Denn das Ziel der Beklagten, Fahrzeuge mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen, liegt in der durch kostengünstige Produktion erstrebten Umsatzerhöhung, die zwar mit Neuwagen, nicht aber - wie hier - mit einem Gebrauchtfahrzeug zu erreichen ist (vgl. BGH, aaO).

b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. der Durchführungsverordnung VO (EG) Nr. 692/2008 oder der Richtlinie 2007/46/EG scheitert bereits an dem fehlenden Schutzgesetzcharakter der vorstehenden Vorschriften (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20; Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 3/21; ausführlich OLG Stuttgart, Urteil vom 17.05.2022 - 24 U 184/21; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - Az.: 7 U 134/17, OLG München, Beschluss vom 29.8.2019 - 8 U 1449/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB liegt nämlich nur dann vor, wenn die verletzte Vorschrift dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist (allg. M. - vgl. nur BeckOGK/Spindler, 1.7.2022, BGB § 823 Rn. 264 mwN).

Dieses Korrektiv ist auch notwendig. Würde ein Verstoß gegen jedwede Rechtsnorm zur Begründung eines auf die Regelung des § 823 Abs. 2 BGB gründenden Schadensersatzanspruchs ausreichen, wäre die Haftung uferlos. Faktisch würde dies sogar die paradoxe Folge haben, dass außerhalb einer vertraglichen Sonderverbindung, die eigentlich erst gesteigerte Sorgfaltspflichten an die Parteien stellt (vgl. etwa § 241 Abs. 2 ZPO), strenger gehaftet würde. Dies betrifft nicht nur die Frage der Verjährung (§ 195 BGB), sondern etwa auch das unmittelbare Entstehen eines Schadensersatzanspruchs ohne Nachbesserungsmöglichkeiten (vgl. § 280 Abs. 1, 3, 281 BGB).

aa) Anknüpfungspunkt für die Beurteilung, ob das fragliche Gesetz als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, ist das geschützte klägerische Interesse, für dessen Verletzung er Schadensersatz begehrt. Vorliegend stützt der Kläger ihren Schadensersatzanspruch nicht auf eine Nutzungseinschränkung, sondern sieht sein Recht auf wirtschaftliche Selbstbestimmung verletzt.

bb) Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt indes nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften.

(1) Die Verordnung VO (EG) Nr. 715/2007 verfolgt neben der Verwirklichung des Binnenmarktes vor allem umweltpolitische Ziele, wie etwa der Erwägungsgrund Nr. 1 „Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus“ und Nr. 4„Verbesserung der Luftqualität“ zeigen. Dass der Schutz wirtschaftlicher Interessen individueller Erwerber Zweck der VO (EG) Nr. 715/2007 (Grundverordnung) darüber hinaus beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20).

Soweit die mit den vorstehenden Regelungen verfolgten Ziele „Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus“ (Erwägung [1] der Verordnung) und „Verbesserung der Luftqualität“ (Erwägung [4] der Verordnung) auch dem Kläger faktisch zugutekommen, ist dies ebenfalls nicht ausreichend. Denn der Individualschutz darf kein bloßer Reflex der verletzten Verhaltensnorm sein, sondern muss bestimmungsgemäß eintreten, also im Aufgabenbereich der Norm liegen (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 823 Rn. 562). Es ist nicht erkennbar, dass die vorgenannten Regelungen dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollen, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Denn die Erwägung Nr. 7 macht deutlich, dass umwelt-, gesundheits- und wirtschaftspolitische Ziele den Regelungen zugrunde liegen. Dort heißt es:

„Bei der Festlegung von Emissionsgrenzwerten ist es wichtig zu berücksichtigen, wie sie sich auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller auswirken, welche direkten und indirekten Kosten den Unternehmen durch sie entstehen und welchen Nutzen in Form von Anregung von Innovation, Verbesserung der Luftqualität, Senkung der Gesundheitskosten und Gewinn zusätzlicher Lebensjahre sie bringen und welche Gesamtwirkung sie auf die CO2-Emissionen haben.“

Ein darüberhinausgehender eigenständiger Regelungsgehalt ist der lediglich zur Durchführung erlassenen Verordnung VO (EG) Nr. 692/2008 nicht zu entnehmen.

(2) Auch der Richtlinie 2007/46/EG ist ein Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts nicht zu entnehmen. Durch sie soll vielmehr eine vollständige Harmonisierung der Zulassungsvorschriften für Fahrzeuge erreicht werden, wie insbesondere der Erwägungsgrund Nr. 2 zeigt:

„Im Interesse der Verwirklichung und des Funktionierens des Binnenmarktes der Gemeinschaft sollten die Genehmigungssysteme der Mitgliedstaaten durch ein gemeinschaftliches Genehmigungsverfahren ersetzt werden, das auf dem Grundsatz einer vollständigen Harmonisierung beruht.“

Soweit gleichwohl zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass die Richtlinie auch das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen solle, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21), ist dies vorliegend unerheblich. Denn die Richtlinie als Rechtsakt der Europäischen Union richtet sich an den jeweiligen Mitgliedstaat und bedarf daher grundsätzlich eine Umsetzung in nationales Recht (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Als Schutzgesetz ist daher vorliegend vielmehr auf die zur Umsetzung der vorgenannten Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV abzustellen.

(3) Den Regelungen der §§ 6 und 27 EG-FGV ist ein solcher Schutzgesetzcharakter aber ebenfalls nicht zu entnehmen. Insbesondere lässt sich eine solche auch nicht aus dem aus Art. 288 AEUV iVm Art. 4 Abs. 3 EUV folgenden Grundsatz einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Umsetzungsrechts (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 16-12-1993 - C-334/92) herleiten - selbst wenn zugunsten des Klägers ein Individualrechtsschutz der Richtlinie unterstellt würde (vgl. oben). Denn der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts unterliegt bestimmten Schranken. Insbesondere wird eine richtlinienkonforme Auslegung durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze begrenzt und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. EuGH [Große Kammer], Urteil vom 18.1.2022 - C-261/20).

Der nationale Gesetzgeber bezweckte mit den Regelungen der §§ 6 und 27 EG-FGV die Schaffung eines einheitlichen Genehmigungsverfahrens von Kraftfahrzeugen in der EU - wie sich etwa der Gesetzesbegründung entnehmen lässt (BR-Drucksache 190/09):

„Die Rahmenrichtlinie soll dem Abbau von Handelshemmnissen und der Verwirklichung des Binnenmarktes der Gemeinschaft dienen. Die Verordnung soll die Bestimmungen dieser Richtlinie in nationales Recht umsetzen und die auf der bisherigen Richtlinie beruhende Verordnung über die EG-Typgenehmigung für Fahrzeuge und Fahrzeugteile ersetzen.“

Auch in den konkreten Erläuterungen zu den beiden vorgenannten Regelungen der §§ 6, 27 EG-FGV finden sich kein Hinweise auf einen angestrebten Individualrechtsschutz.

Lassen sich mithin weder unter dem Gesichtspunkt der historischen Auslegung noch aus dem Wortlaut für den Kläger günstige Rückschlüsse auf einen gewollten Individualrechtsschutz ziehen, wird dieses Ergebnis durch den Sinn und Zweck der Rechtsverordnung bestätigt. Denn die Rechtsverordnung soll in Konkretisierung der Richtlinie 2007/46/EG der Verwirklichung des Binnenmarktes durch das System der EG-Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung dem Abbau von Handelshemmnissen dienen. Lediglich national wirkende Typengenehmigungen sollen durch die einheitliche inhaltliche Ausgestaltung des Typengenehmigungsverfahrens im Binnenmarkt obsolet sein.

Ein vereinheitlichter Binnenmarkt mit verbindlichen Vorgaben zur Typengenehmigung kommt zwar faktisch auch dem einzelnen Bürger zugute, als dass sich dieser darauf verlassen kann, sein einmal genehmigtes Fahrzeug in jedem Mitgliedstaat zulassen zu können (vgl. insoweit auch Erwägungsgrund 0 „Ziele“ des Anhangs IX der RL 2007/46/EG idF der VO (EG) Nr. 385/2009). Doch stellt dies lediglich einen zur Annahme eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht ausreichenden Rechtsreflex dar. Denn aus dem oben dargelegten Zweck der Rechtsverordnung ist nicht zu folgern, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.5.2022 - VII ZR 733/21; Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20).

Zutreffend weist das Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 17.05.2022 - 24 U 184/21) in diesem Zusammenhang umfangreich nach, dass das bestehende Recht abgestufte Instrumente bereithält, die das Interesse des Erwerbers ausreichend schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben. Neben dem Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs (sogar verschuldensunabhängig) in der Regel vertragliche Ansprüche gegen den Verkäufer zu, die wiederum zu Regressansprüchen auch gegenüber dem Hersteller führen. Die Abstufung der zur Verfügung stehenden Instrumente und der sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen (z. B. die je nach Verschuldensvorwurf unterschiedliche Dauer der Haftung) ist angemessen und bietet einen hinreichenden Schutz. Insoweit nimmt der Senat ausdrücklich Bezug auf die umfassende Begründung des OLG Stuttgart (Urteil vom 17.05.2022 - 24 U 184/21). Es ist daher weder notwendig noch gerechtfertigt, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der - zugunsten des Klägers unterstellten - Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individualschützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20).

Vor diesem Hintergrund ist das Verfahren daher mangels Entscheidungserheblichkeit auch nicht von Amts wegen im Hinblick auf die Rechtssache EuGH C-100/21 auszusetzen (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 05.05.2022 - I-18 U 145/21). Der entsprechende Antrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 29.09.2022 aus diesem Grunde zurückzuweisen.

d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet mangels Eigentumsverletzung aus. Denn der Kläger hat - nach eigenem Vortrag - zu keinem Zeitpunkt mangelfreies Eigentum erworben.

e) Auch folgen die vom Kläger begehrten Schadensersatzansprüche nicht aus § 831 BGB, da es insoweit an einem deliktischen Handeln eines verantwortlichen Verrichtungsgehilfen fehlt (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19).

3. Nebenansprüche

Mangels Hauptanspruchs bestehen mithin auch die weiteren auf Verzugszinsen, Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Ansprüche nicht.

Im Hinblick auf die sogar noch in der Berufungsinstanz trotz entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 397/19) geltend gemachten Deliktszinsen nach § 849 BGB, die streitwerterhöhend wirken, ist der Berufung selbst bei Bestehen eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung insoweit der Erfolg versagt. Denn der Kläger hat für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhält. In diesem Fall kompensiert die tatsächliche Nutzbarkeit der Gegenleistung die Nutzungsmöglichkeit des Geldes (BGH, aaO).

III.

Dem Kläger wird gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Hinweises Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung durchgeführt oder aus Kostengründen zurückgenommen werden soll. Auf die Gebührenermäßigung bei Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222) wird hingewiesen.