Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel Urteil vom 30.08.2018 – 4 Ca 187/18, 20 Sa 1689/18, 2 AZR 374/19

1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2018 mit Ablauf des 31.05.2018 beendet worden ist.

2. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Die Parteien streiten um die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses.

Die Klägerin ist mit „Anstellungsvertrag für die Geschäftsführerin“ seit 01.12.2009 für die Beklagte tätig. Das Jahresbruttoentgelt beträgt 100.000,00 Euro. § 19 Abs. 3 des Anstellungsvertrages bestimmt:

„Die Parteien sind sich einig, dass außer dieser Vereinbarung keine weiteren Regelungen bestehen (mit Ausnahme der Zielvereinbarung und Dienstwagenvertrag) und dieser Vertrag sämtliche zwischen den Parteien bestehende sonstige Regelungen ersetzt.“, Blatt 31 der Akte.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin bis Sommer 2017 eine GmbH-Geschäftsführerin mit allen dafür typischen Rechten und Pflichten war und somit nicht Arbeitnehmerin der Beklagten.

Im Jahr 2014 beschloss der Verein O., Alleingesellschafter der Beklagten und mehrerer anderer gemeinnütziger GmbHs einen Strukturwandel anzustoßen. Im Laufe des Jahres 2016 wurde eine „Zielstruktur“ und deren Umsetzung beschlossen.

Am 07.07.2017 verfassten die Klägerin und drei weitere Geschäftsführerinnen/ Geschäftsführer der vom Verein O. gehaltenen gGmbHs einen Brief an den Aufsichtsrat des Vereines, in dem dem Vorstand des Vereins Untätigkeit, Unfähigkeit, eine verfehlte Personalpolitik bei der Stellenbesetzung im Verein und die fehlende Einbindung der Geschäftsführungen der zugehörigen GmbHs vorgeworfen wird, Blatt 183 bis 186 der Akte.

Aus Sicht der Geschäftsführer/Geschäftsführerinnen seien die Vorstandsmitglieder F. und K. „weder menschlich noch fachlich in der Lage den Verein O. in die Zukunft zu führen“, Blatt 185 der Akte.

Beim Verein existiert ein Compliancebeirat. In einer außerordentlichen Sitzung vom 15.07.2017 beschloss der Aufsichtsrat u. a., dass der Vorstand den Unterzeichnerinnen/dem Unterzeichner des Briefes eine Abmahnung aussprechen solle und jeder der beiden Vorstände sich in den Tochterunternehmen als alleinvertretungsberechtigter Co-Geschäftsführer eintragen lassen solle, um eine engere Anbindung und dichtere Kommunikation in der Zusammenarbeit zu ermöglichen, Blatt 248 der Akte.

Mit Schreiben vom 19.07.2017 wurde die Klägerin vom Vorstand des Vereins abgemahnt, Blatt 188 ff. der Akte. Im August 2017 wurde der theologische Vorstand des Vereins als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten in das Handelsregister eingetragen und die Alleinvertretungsbefugnis der Klägerin gestrichen.

Mit Schreiben vom 13.09.2017 wandten sich die Klägerin und zwei Geschäftsführerinnen, die bereits Autorinnen des Schreibens vom 07.07.2017 waren, (dem 4. Geschäftsführer war zwischenzeitlich fristlos gekündigt worden) erneut an den Aufsichtsrat und wiederholten bzw. vertieften ihre Kritik am Vorstand, Blatt 155 bis 161 der Akte. In einem Perspektivgespräch zwischen der Klägerin und dem Vorstand am 07.11.2017 bot die Klägerin die Übernahme der Beklagten an. Am 19.01.2018 wurde die Klägerin von der Managementkonferenz am 25.01.2018 ausgeladen. Die Managementkonferenz ist Mitwirkungs- und Beratungsgremium der Unternehmensgruppe O.. Ab dem 16.02.2018 erhielt die Klägerin keine Cash Pool-Auszüge über den Kontostand der Beklagten mehr.

Am 28.02.2018 beschloss die Gesellschafterversammlung die ordentliche Kündigung der Klägerin. Diese wurde ihr am 28.02.2018 übergeben. Ebenfalls am 28.02.2018 beschloss die Gesellschafterversammlung die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin zum 01.03.2018.

Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin ehrenamtliche Richterin beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel.

Mit ihrer am 09.03.2018 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung.

Die Klägerin ist der Ansicht, die ordentliche Kündigung sei unwirksam. Da sie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Arbeitnehmerin gewesen sei, fände das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung. Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG sei rechtsmissbräuchlich.

Bis Sommer 2017 sei sie eine GmbH-Geschäftsführerin mit allen dafür typischen Rechten und Pflichten gewesen. Nach dem Brief vom 07.07.2017 sei ihr Aufgaben- und Verantwortungsbereich von dem Alleingesellschafter der Beklagten systematisch und entscheidend beschnitten worden. Sie sei schrittweise und planvoll der Kompetenzen als GmbH-Geschäftsführerin beraubt worden, so dass sie im Ergebnis keinen maßgeblichen eigenen Verantwortungsbereich mehr gehabt hätte. Sie wäre zwar formal noch als Geschäftsführerin bestellt gewesen, de facto habe sie die für dieses Amt prägende Verantwortungs- und Entscheidungskompetenzen nicht mehr innegehabt. Ihr Verantwortungsbereich habe allenfalls noch dem einer einfachen Führungskraft, ohne dass ihre maßgebliche eigene Entscheidungs- oder Verantwortungsbereiche zukamen, entsprochen. Sie habe weder Personalkompetenz im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) noch einen eigenen weisungsfreien Verantwortungsspielraum im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG gehabt.

Mit der Änderung des Geschäftsverteilungsplanes habe sie keinen wesentlichen eigenen Entscheidungsspielraum und insbesondere keine Personalbefugnis mehr gehabt.

Mit dem Entzug der Cash Pool-Auszüge sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Liquiditätslage der Beklagten zu überwachen. Damit sei ihr ein für die Stellung als GmbH-Geschäftsführerin vor dem Hintergrund von § 15 a InsO wesentlicher Verantwortungsbereich de facto entzogen worden.

Die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil sie ihre gesetzlichen Pflichten als GmbH-Geschäftsführerin ernst genommen habe. Sie habe lediglich fragwürdige Sachverhalte aus dem Zuständigkeitsbereich des Vorstandes dem zuständigen Aufsichtsorgan mitgeteilt.

Die Kündigung sei auch gemäß Artikel 110 Landesverfassung Brandenburg (LV Brandenburg) unwirksam. Artikel 110 LV Brandenburg begründe ein umfassendes Kündigungsverbot für ehrenamtliche Richterinnen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten

vom 27.02.2018 mit Ablauf des 31.05.2018 beendet wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wirksam.

Das Anstellungsverhältnis sei ein freies Dienstverhältnis einer Geschäftsführerin der gGmbH. Der Entzug der Alleinvertretungsberechtigung ändere daran nichts. Die Klägerin habe nach wie vor alle Angelegenheiten der Beklagten eigenständig geregelt. Sie habe auch weiterhin Personalgespräche allein durchgeführt, über Einstellung und Entlassungen entschieden; ihr habe insofern die Entscheidungskompetenz oblegen. Sie habe die Abteilungsrunden alleine geleitet, an Betriebsratssitzungen für die Arbeitgeberseite teilgenommen und Vereinbarungen mit ihm abgeschlossen. Alle maßgeblichen Entscheidungen habe sie weiterhin allein getroffen. Lediglich im Sinne eines Vier-Augen-Prinzips bedurften diese eigenständig getroffenen Entscheidungen der Gegenzeichnung durch den Co-Geschäftsführer. Keinesfalls sei sie durch die Einführung des Vier-Augen-Prinzips nur noch unselbstständig und weisungsgebunden tätig geworden.

Ein Arbeitsverhältnis sei in den Fällen anzunehmen, in dem der Geschäftsführer nicht allein einem gesellschaftsrechtlichen bzw. unternehmerischen Weisungsrecht unterliege, sondern darüber hinaus die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteile und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimme. Das sei hier nicht der Fall gewesen.

Die Ausladung von der Managementkonferenz und der Entzug der Cash-Pool-Bezüge sei zum Schutz der eigenen geschäftlichen Interessen erfolgt. Die Klägerin habe wenige Wochen zuvor erklärt, dass sie die Beklagte kaufen und daher potenziell auf die Seite eines Wettbewerbers wechseln wolle.

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG hindere jedenfalls die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.

§ 612 a BGB gelte nur für Arbeitnehmerinnen, weder für freie Dienstverhältnisse noch arbeitnehmerähnliche Personen. Auch sei der Tatbestand des § 612 a BGB nicht erfüllt. Kündigungsgrund wäre gewesen, dass die Klägerin über einen langen Zeitraum beharrlich den Transformationsprozess innerhalb des Unternehmens torpediert habe. Sie habe eine Kampagne gegen den Vorstand mit dem Ziel von dessen Absetzung betrieben und die Veräußerung der Anteile der Beklagten an einen Wettbewerber intendiert.

Auch Artikel 110 LV Brandenburg stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Als Geschäftsführerin mit einem freien Dienstverhältnis unterfalle sie nicht dem Schutzbereich der Norm. Die Einführung eines Kündigungsschutzes für GmbH-Geschäftsführer würde die Gesetzgebungskompetenzen des Bundeslandes Brandenburg überschreiten. Die Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers werde durch das Gesellschaftsrecht, insbesondere durch das GmbH-Gesetz, geregelt. Dies unterfalle der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Von dieser Kompetenz habe der Bund durch Schaffung unter anderem des GmbHG abschließenden Gebrauch gemacht. Artikel 110 LV Brandenburg sei so auszulegen, dass nur vor ordentlichen Kündigungen geschützt werden solle, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit als ehrenamtliche Richterin stünden. Ein umfassendes Kündigungsverbot wäre unverhältnismäßig, da für den Schutz ehrenamtlicher Richterinnen weder notwendig noch erforderlich. Unverhältnismäßig wäre dies zudem im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Arbeitgebers. Ehrenamtliche Richter seien mit Betriebsräten und Datenschutzbeauftragten in Betrieben nicht vergleichbar.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen gemäß §§ 313 Abs. 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Die Klage ist erfolgreich.

I.

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist allein aufgrund der Behauptung der Klägerin, sie sei Arbeitnehmerin (§ 2 Abs. 1 Ziff. 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)) bzw. arbeitnehmerähnliche Person (§§ 2 Abs. 1 Ziff. 3, 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG) eröffnet.

Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer bürgerlich rechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist, (sogenannter sic-non-Fall) reicht die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zu Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus. Daher ist die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit immer dann gegeben, wenn sich der Kläger gegen die ordentliche Kündigung des Rechtsverhältnisses wendet, das er selbst für ein Arbeitsverhältnis, der Beklagte dagegen für ein freies Dienstverhältnis hält und der Kläger nur Unwirksamkeitsgründe geltend macht, die seine Arbeitnehmerstellung voraussetzen. Ist der Kläger nicht Arbeitnehmer, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Eine Verweisung des Rechtsstreits an das Gericht eines anderen Rechtswegs kommt in diesem Fall nicht in Betracht (BAG vom 24.04.1996, 5 AZB 25/95, Leitsätze 1 bis 3).

Die Klägerin wendet sich gegen eine ordentliche Kündigung, die für ein Dienstverhältnis gemäß § 620 BGB ohne weitere Voraussetzungen möglich ist. Die Klage gegen die ordentliche Kündigung kann daher nur Erfolg haben, wenn die Klägerin sich als Arbeitnehmerin erfolgreich auf das KSchG oder § 612 a BGB bzw. wenn sie sich zumindest als arbeitnehmerähnliche Person auf Artikel 110 LV Brandenburg berufen kann. Sowohl die Anwendbarkeit des KSchG als auch des § 612 a BGB setzt die Arbeitnehmereigenschaft voraus (Schaub/Link, Arbeitsrecht Handbuch 2017, § 130 Rn 4; BAG vom 14.12.2004, 9 AZR 23/04, Leitsatz der Entscheidung).

Der Schutzbereich des Artikel 110 LV Brandenburg setzt nach Ansicht der Kammer zumindest die Eigenschaft einer arbeitnehmerähnlichen Person voraus, muss sich aber auch auf diese tatsächlich erstrecken. Nur Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen haben einen Arbeitgeber und sind vergleichbar wirtschaftlich und sozial schutzbedürftig. Der Dienstherr des Artikel 110 Satz 1 LV Brandenburg ist erkennbar auf die Entlassung und damit auf das Beamtenverhältnis bezogen. Das Behaupten der Arbeitnehmereigenschaft bzw. der Eigenschaft als arbeitnehmerähnliche Person ist daher als doppelrelevante Tatsachenbehauptung der Klägerin, nämlich sowohl für die Rechtswegzuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage maßgebend (BAG vom 14.04.1996, aaO, Rz 34).

II.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

Die ordentliche Kündigung vom 28.02.2018 hat das Anstellungsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.05.2018 beendet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere hat sie das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gemäß §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG, da sich die Beklagte der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31.05.2018 berühmt.

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 28.02.2018 ist wegen Verstoßes gegen Artikel 110 LV Brandenburg unwirksam.

a) Auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG kann sich die Klägerin nicht berufen.

aa) Zwar hat die Klägerin mit ihrer am 09.03.2018 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingegangenen Feststellungsklage die Klageerhebungsfrist des § 4 KSchG gewahrt. Bei der Beklagten werden auch unstreitig regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zur ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt.

bb) Der Klägerin ist die Berufung auf § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG unabhängig von einer eventuellen Arbeitnehmereigenschaft aber gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG verwehrt. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt u. a. § 1 KSchG nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Maßgeblich für das Eingreifen der negativen gesetzlichen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist die Geschäftsführerstellung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG vom 23.02.2017, 6 AZR 665/15, Rz. 34). Der Klägerin ist die Kündigung am 28.02.2018 zugegangen. Die Abberufung als Geschäftsführerin erfolgte zum 01.03.2018.

Rechtsmissbrauch vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers als Arbeitsverhältnis ist rechtlich zulässig. Wenn der Gesetzgeber in Kenntnis dessen trotzdem eine umfassende negative gesetzliche Fiktion in § 14 KSchG schafft, kann die Berufung darauf nicht rechtsmissbräuchlich sein.

b) Auf das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie war nicht Arbeitnehmerin der Beklagten.

Gemäß § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Das für Arbeitsverhältnisse geltende Maßregelungsverbot ist auf die Beendigungsmitteilung des Auftraggebers gegenüber einer arbeitnehmerähnlichen Person nicht anwendbar (BAG vom 14.12.2004, 9 AZR 23/01, Leitsatz).

aa) Voraussetzung für eine Berufung auf § 612 a BGB ist demnach, dass die Klägerin Arbeitnehmerin der Beklagten war.

Arbeitnehmerin ist, wer gemäß § 611 a BGB durch Arbeitsvertrag im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann der GmbH-Geschäftsführer im Einzelfall Arbeitnehmer sein. Entscheidung für die Qualifizierung als Arbeitnehmer ist entsprechend den allgemeinen Kriterien, dass der GmbH-Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft im konkreten Einzelfall unselbstständig und weisungsgebunden tätig wird. Deshalb sei ein Arbeitsverhältnis in den Fällen anzunehmen, in denen der Geschäftsführer nicht allein einem gesellschaftsrechtlichen bzw. unternehmerischen Weisungsrecht unterliege, sondern daneben die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen könne (Boemke: Aktuelles zum GmbH-Geschäftsführer aus arbeitsrechtlicher Sicht, RdA 2018, S. 2).

bb) Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Klägerin jedenfalls bis Sommer 2017 nicht Arbeitnehmerin war. Erst durch die dann erfolgten Kompetenzbeschneidungen hat sich nach Auffassung der Klägerin das Anstellungsverhältnis in seiner tatsächlichen Durchführung zu einem Arbeitsverhältnis gewandelt. Für diesen Wandel der tatsächlichen Durchführung ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

Dieser Darlegungs- und Beweislast wird ihr pauschaler Vortrag nicht gerecht. Die nicht weiter konkretisierten Behauptungen,

- ihr Aufgaben- und Verantwortungsbereich sei von der Beklagten seit Sommer 2017 systematisch und entscheidend beschnitten worden,

- sie sei schrittweise und planvoll ihrer Kompetenzen als GmbH-Geschäftsführerin beraubt, so dass sie im Ergebnis keinen maßgeblichen eigenen Verantwortungsbereich gehabt habe,

- sie sei zwar noch formal als Geschäftsführerin bestellt gewesen, de facto habe sie die für dieses Amt prägenden Verantwortungs- und Entscheidungskompetenzen nicht mehr innegehabt,

- ihr Verantwortungsbereich habe allenfalls noch dem einer einfachen Führungskraft, ohne dass ihr maßgebliche eigene Entscheidungs- oder Verantwortungsbereiche zukämen, entsprochen,

- sie habe weder Personalkompetenz im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG noch einen eigenen weisungsfreien Spielraum im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG gehabt,

sind mangels Tatsachenvortrag nicht ausreichend. Zum Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe bis zu ihrer Kündigung alle Angelegenheiten der Beklagten eigenständig geregelt, weiterhin Personalgespräche alleine geführt, über Einstellungen und Entlassungen entschieden, Abteilungsrunden alleine geleitet, an Betriebsratssitzungen für die Arbeitgeberseite teilgenommen und mit ihm Vereinbarungen abgeschlossen, hat sie sich nicht erklärt.

cc) Auch der Entzug der Alleinvertretungsbefugnis und die Regelung im Geschäftsverteilungsplan von Oktober 2017, dass der Abschluss jeden Rechtsgeschäftes oder die Auslösung von jedweder Zahlung entweder der Unterschrift eines weiteren Geschäftsführers/Prokuristen oder aber der Unterschrift des Geschäftsführers mit Alleinvertretungsbefugnis benötige, rechtfertigen nicht den Schluss auf die Durchführung des Anstellungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis ab diesem Zeitpunkt.

Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundarbeitsgerichtes, dass es für die Qualifizierung als weisungsgebundenes Arbeitsverhältnis nicht auf den Umfang der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis ankomme. Ein freies Dienstverhältnis könne nämlich auch dann gegeben sein, wenn der Beschäftigte über keinerlei Vertretungsmacht verfüge. Ob der Geschäftsführer in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stehe, hänge davon ab, ob diese ein über ihr gesellschaftliches Weisungsrecht hinausgehendes Weisungsrecht auch bezüglich der Umstände habe, unter denen der Geschäftsführer seine Leistungen zu erbringen hat. Ein Arbeitsverhältnis liege nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen könne. Der Umfang der Vertretungsbefugnis für den Dienstherrn sei dagegen kein maßgebliches Kriterium. Dies folge schon daraus, dass ein freies Dienstverhältnis auch dann vorliegen kann, wenn ein Beschäftigter keinerlei Vertretungsbefugnis für den Dienstherrn besitze (BAG vom 26.05.1999, 5 AZR 664/98, Rz 21).

Dass die Klägerin ab Sommer 2017 arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erhalten hat, die die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung ab diesem Zeitpunkt bestimmt haben, ist nicht vorgetragen.

dd) Schließlich ist auch die Ausladung von der Managementkonferenz im Januar 2018 und der Entzug der Cash-Pool-Auszüge im Februar 2018 in der konkreten Situation kein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Im November 2017 hat die Klägerin eine Übernahme der Beklagten angeboten. Wenn die Beklagte, die das Angebot ausschlug, in dieser Situation den Informationsfluss zur Klägerin in Bezug auf strategische Ausrichtung (Managementkonferenz) und finanzielle Situation (Cash-Pool-Auszüge) beschränkte, entspricht dies in der Tat einem legitimen wirtschaftlichen Interesse. Die Notwendigkeit dieser Maßnahme zum Eigenschutz der Beklagten verbietet es nach Ansicht der Kammer, diese Sachverhalte im Spannungsverhältnis freies Dienstverhältnis-Arbeitsverhältnis zu bewerten.

c) Die ordentliche Kündigung vom 28.02.2018 ist aber gemäß Artikel 110 Abs. 1 S. 2 LV Brandenburg unzulässig und hat daher das Anstellungsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.05.2018 beendet. Gemäß Artikel 110 Abs. 1 LV Brandenburg dürfen ehrenamtlichen Richtern durch ihre Tätigkeit keine Nachteile entstehen. Während ihrer Amtszeit ist eine Kündigung oder Entlassung nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber oder Dienstherrn zur fristlosen Kündigung berechtigen.

aa) Unstreitig war die Klägerin im Zeitpunkt des Kündigungszuganges ehrenamtliche Richterin am Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel.

bb) Zwar war die Klägerin nicht Arbeitnehmerin der Beklagten, für die Kammer steht aber außer Frage, dass sich der Kündigungsschutz des Artikel 110 LV Brandenburg (mit welcher Reichweite auch immer) auf arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt, die den Arbeitnehmern vergleichbar wirtschaftlich und sozial schutzbedürftig sind.

cc) Die Klägerin war in ihrer Funktion als Fremdgeschäftsführerin der Beklagten eine arbeitnehmerähnliche Person. Die Kammer verweist insoweit auf die auch im vorliegenden Fall einschlägigen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 15.05.2018 (9 Ta 16/17, Rn 41 - 45):

„Arbeitnehmerähnliche Personen sind selbstständige, sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind – in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation – in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. Außerdem muss der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (BAG vom 11.04.1997 – 5 AZB 33/96 II 1 der Gründe; 14.01.1997 – 5 AZB 22/96 II 1 der Gründe). Dafür sind die gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung maßgeblich (BAG vom 16.07.1997 – 5 AZB 29/96 – BAGE 86, 178 bis 184, Rn 26).

Für eine arbeitnehmerähnliche Person ist zunächst kennzeichnend, dass die Beschäftigung für einen Auftraggeber wesentlich ist und die hieraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt (BAG vom 14.01.1997 – 5 AZB 22/96 – Rn 12, juris). Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist gegeben, wenn die Person auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft und die Einkünfte aus ihrer Dienstleistung als Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG vom 08.06.1967 – 5 AZR 461/66 – NJW 1967, 1982). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn keine hinreichende Arbeitszeit mehr zur Verfügung steht (BAG vom 21.12.2010 – 10 AZB 14/10 – NZA 2011, 309; GMP/Müller-Glöge ArbGG § 5 Rn 33 – 38, beck-online). Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (BAG vom 02.10.1990 – 4 AZR 106/90).

Ein maßgeblicher Gesichtspunkt ist, ob der Vertragspartner aufgrund eines Dienstvertrages überwiegend für eine Person tätig ist und die geschuldete Leistung persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von anderen Arbeitnehmern erbringt (Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 5 ArbGG, Rn 210).“

Im vorliegenden Fall ist die Klägerin nach diesen Kriterien als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Unzweifelhaft stellt die Vergütung aus der Tätigkeit für die Beklagte die entscheidende Existenzgrundlage der Klägerin dar. Sie war vollzeitig für die Beklagte tätig und zur Erzielung einer Existenzgrundlage darauf angewiesen, ihre Arbeitskraft zu verwerten. Sie war allein schon deswegen von der Beklagten wirtschaftlich abhängig, weil sie nach § 3 des Anstellungsvertrages ihre ganze Arbeitskraft in den Dienst der Beklagten zu stellen hatte. Sie unterlag gemäß § 2 einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Nebentätigkeiten bedurften der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Die Klägerin ist aber auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig, weil sie auf die Verwertung ihrer eigenen Arbeitskraft zur Erzielung einer Existenzgrundlage bei der Beklagten angewiesen war. Dies ist ein wesentliches Merkmal der sozialen Stellung eines Arbeitnehmers. Dieser verfügt über kein Eigentum an den Produktionsmitteln und ebenso wenig über eine Betriebsorganisation, die es ihm erlauben würde, andere an seiner Stelle tätig werden zu lassen um an deren Tätigkeit für ihn zu profitieren und durch die Arbeitsleistung anderer – nämlich eigener Mitarbeiter – Einkommen zu erzielen (LAG Baden-Württemberg, aaO, Rz 51).

Zwar unterlag die Klägerin, wie oben festgestellt, nicht in einem dem Arbeitnehmer kennzeichnenden Umfang arbeitsbegleitenden und verfahrensorientierten Weisungen der Beklagten, so dass auf die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung Einfluss hätte genommen werden können. Dennoch hat sie bei der ihr gemäß § 1 des Anstellungsvertrages übertragenen Führung der Geschäfte des Geschäftsbereiches den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung und den Weisungen der Gesellschafter sowie solcher Personen, die von der Gesellschafterin zu diesem Zweck benannt werden oder der Geschäftsleitung der Gesellschafterin und/oder der Geschäftsleitung der Muttergesellschaft angehören, zu folgen, § 1 Abs. 2 Anstellungsvertrag.

Nach Ansicht der Kammer ist hier auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin seit Sommer 2017 durch die Änderung im Geschäftsverteilungsplan weder eine geldwerte Verpflichtung für die Beklagte eingehen konnte noch ein Rechtsgeschäft für diese unabhängig von dessen finanzieller Bedeutung abschließen durfte. Mit der Orientierung der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall an der gesetzlichen Regelung für Arbeitnehmer, der Gewährung von vermögenswirksamen Leistungen wie bei Arbeitnehmern und einer Urlaubsgewährung von 30 Arbeitstagen enthält der Dienstvertrag daneben typische Elemente des sozialen Schutzes, die denen eines Arbeitnehmers entsprechen. Auch das Jahreseinkommen der Klägerin in Höhe von 100.000,00 Euro steht der Annahme der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der sozialen Schutzbedürftigkeit nicht entgegen. Vergleichbare Entgelte werden im Bereich der leitenden Angestellten durchaus bezahlt.

dd) Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung, die im Verhalten der Klägerin begründet ist, unterfällt dem Schutzbereich des Artikel 110 Abs. 1 LV Brandenburg. Sie ist daher unzulässig.

11. Sofern die Beklagte davon ausgeht, dass Artikel 110 Abs. 1 S. 2 LV Brandenburg so auszulegen sein muss – um dem Gebot der Verhältnismäßigkeit zu entsprechen – dass nur Kündigungen erfasst sind, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit als ehrenamtlicher Richter stehen, ist auf folgendes hinzuweisen (unter Berücksichtigung der zu Artikel 110 LV Brandenburg ergangenen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 21.12.2009, 10 Sa 2193, 2194/09, der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom 11.04.2000, 1 BVL 2/00 II 2 a bb der Gründe, der Entscheidung des Brandenburgischen Verfassungsgerichts vom 20.02.1997 – VFG BBG 30/96, in NJW 97, 2942 und Eylert, Besonderer Kündigungsschutz vor betriebsbedingten Kündigungen für ehrenamtliche Richter in Brandenburg, in Festschrift für Klaus Bepler zum 65. Geburtstag):

Im Streit steht eine verhaltensbedingte Kündigung. Im Verhalten der Klägerin liegende Pflichtverletzungen des Anstellungsvertrages, die einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen, unterliegen keiner Kündigungsbeschränkung durch die Landesverfassung. Auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht berufen. Der vergleichbare Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit langjähriger Beschäftigter in Tarifverträgen unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Nach Auffassung der Kammer sind diese Beschäftigten eher eine „taugliche Vergleichsgruppe“ als die ebenfalls besonders geschützten Betriebsratsmitglieder oder Datenschutzbeauftragten, bei denen tatsächlich die Gefahr von Konflikten aufgrund der Amtsausübung nicht von der Hand gewiesen werden kann, während dies bei der Tätigkeit als ehrenamtlicher Richter eher unwahrscheinlich sein sollte.

Ebenso wenig ist die Beschränkung auf eine im Zusammenhang mit der Tätigkeit als ehrenamtliche Richterin ausgesprochene Kündigung das zwingende Ergebnis einer Auslegung des Artikel 110 Abs. 1 LV Brandenburg (s. dazu ausführlich die obigen Zitierungen).

Im Hinblick darauf, dass immer dann, wenn der Kündigungsgrund einer Wertung des Arbeitgebers unterliegt, eine verdeckte und nicht klar erkennbare Benachteiligung des ehrenamtlichen Richters unter Umständen als weiteres Motiv der Kündigungsentscheidung nicht sicher ausgeschlossen werden kann, ist die Kammer der Auffassung, dass zumindest im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung nur ein umfassendes Kündigungsverbot der ordentlichen Kündigung dem Schutzzweck des Artikel 110 LV Brandenburg gerecht wird (vgl. dazu Eylert, aao., S. 147 (4)). Die Kammer hält es zwar für möglich, dass hinsichtlich der Kündigungsgründe unter Umstände eine differenzierende Auslegung des Art. 110 LV Brandenburg möglich ist (betriebsbedingt/verhaltensbedingt/personenbedingt). Da aber gerade im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung häufig eine vielschichtige Motivationslage Kündigungsgrund ist und deshalb tatsächlich gerade hier objektiv die Gefahr einer Überdeckung bestehen kann, schließt sich die Kammer im Ergebnis für diesen Fall der Rechtsprechung der oben zitierten 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg an.

22. Dieser Auslegung der Norm führt im vorliegenden Fall nicht zu einer Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz des Bundeslandes Brandenburg. Sie schafft keinen besonderen Kündigungsschutz für GmbH-Geschäftsführer und trifft damit auch keine Regelung zu dem im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG abschließend durch den Bund geregelten Gesellschaftsrecht. Verfahrensgegenstand hier ist nicht die Geschäftsführerstellung der Klägerin, sondern ihr Anstellungsverhältnis. Solange die Geschäftsführerstellung besteht, verhindert die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gerade eine Entscheidung im Schutzbereich des Artikel 110 LV Brandenburg.

III.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus den §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG. Da die Beklagte unterlag, hat sie die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Streitwertentscheidung folgt aus den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO und entsprach einem vierteljährigen Bruttoentgelt der Klägerin.