BPatG Beschluss vom 15.05.2000 – 9 W (pat) 42/98

BUNDESPATENTGERICHT

9 W (pat) 42/98 _______________ (Aktenzeichen)

Verkündet am 15. Mai 2000 …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 44 15 405

… 6.70

hat der 9. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2000 unter Mitwirkung des Richters

Dipl.-Ing. Winklharrer als Vorsitzender und der Richter Dipl.-Ing. Bork,

Dipl.-Ing. Bülskämper und Rauch

beschlossen:

1. Die Teilungserklärung, eingegangen beim Bundespatentgericht

am 5. November 1999, ist hinsichtlich des Stammpatents

wirksam.

2. Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird das

Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:

a) Patentanspruch 1, überreicht in der mündlichen Verhandlung,

b) Patentansprüche 2 und 3, eingegangen am 5. November 1999,

c) Beschreibung Seite 1, überreicht in der mündlichen Verhandlung,

d) Beschreibung Seiten 2 bis 10, eingegangen am 5. November 1999,

e) Zeichnungen Figuren 1 bis 4, eingegangen am 5. November 1999.

3. Im übrigen werden die Beschwerden der Patentinhaberin und der

Einsprechenden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

1. Gegen das am 2. Mai 1994 angemeldete Patent 44 15 405 mit der Bezeichnung

"Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen"

richtet sich der Einspruch der Einsprechenden. Diese machte im Verfahren vor der

Patentabteilung geltend, Patentanspruch 1 sowie die darauf rückbezogenen

Patentansprüche 2 bis 5 des Patents beruhten nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Patentansprüche 6 und 7 gingen auf Vorschläge zurück, die von Mitarbeitern der Einsprechenden stammten; es handele sich daher um einen Fall der widerrechtlichen Entnahme. Daraufhin erklärte die Patentinhaberin mit Schriftsatz

vom 27. Juni 1997 den Verzicht auf die Ansprüche 6 und 7, ohne eine Rechtspflicht hierzu anzuerkennen, und bestritt gleichzeitig die widerrechtliche Entnahme. In ihrer weiteren Eingabe vom 18. Dezember 1997 erklärte sie die Teilung

des Patents (Erste Teilungserklärung). Die Teilanmeldung sollte nach dieser Erklärung Gegenstände erfassen, die sich aus den erteilten Ansprüchen 6 und 7

sowie aus der Beschreibung ergeben. Im Anschluß an die Verzichtserklärung

meldete die Einsprechende die den erteilten Patentansprüchen 6 und 7 zugrundeliegende Erfindung unter Inanspruchnahme der Priorität des von ihr angegriffenen Patents gemäß § 7 Abs. 2 PatG ihrerseits zum Patent an.

Die Patentabteilung 42-S des Deutschen Patentamts hat nach Prüfung des Einspruchs das hier verfahrensgegenständliche Patent mit Beschluß vom

6. März 1998 in beschränktem Umfang aufrechterhalten. Sie ist der Auffassung,

daß das mit dem damals geltenden Patentanspruch 1 beanspruchte

Schleppfahrzeug neu sei und durch den im Verfahren befindlichen Stand der

Technik nicht nahegelegt werde. Der zuständige Fachmann erhalte nämlich keine

Anregung, die Hubschaufel des Schleppfahrzeugs mittels eines am Fahrgestell

befestigten Kugelgelenks und zweier Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten gelenkig zu

verbinden. Der Beurteilung der von der Einsprechenden als Widerrufsgrund

angeführten widerrechtlichen Entnahme sei der Patentabteilung die Grundlage

entzogen, da auf die mit der widerrechtlichen Entnahme angegriffenen

Patentansprüche 6 und 7 als Folge hiervon verzichtet worden sei. Die Teilungserklärung vom 18. Dezember 1997 sei nicht wirksam, da zu diesem Zeitpunkt

die in Rede stehenden Merkmale (Patentansprüche 6 und 7) infolge des

ausgesprochenen Verzichts nicht mehr von Patentansprüchen umfaßt und somit

nicht mehr Gegenstand des Streitpatents gewesen seien.

Gegen diesen Beschluß haben sowohl die Einsprechende als auch die Patentinhaberin Beschwerde eingelegt.

In der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 9. August 1999 gab die Patentinhaberin eine Zweite Teilungserklärung ab. Diese nahm sie jedoch mit Schreiben

vom 4. November 1999 (eingegangen am 5. November 1999) wieder zurück und

gab gleichzeitig eine Dritte Teilungserklärung ab. Danach werden die Ansprüche 1

und 2 aus dem Patent herausgeteilt und zum Gegenstand einer gesonderten

Anmeldung gemacht. Im Stammpatent verbleiben die Gegenstände der erteilten

Patentansprüche 3 bis 5.

Die Patentinhaberin macht ein Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der

Schutzunfähigkeit der Patentansprüche 6 und 7 in der erteilten Fassung, unter

Weglassung des kennzeichnenden Teils des Anspruchs 1, geltend, da eine diesbezügliche Vindikationsklage der Einsprechenden noch anhängig sei. Der Grund

für die Verzichtserklärung vom 27. Juni 1997 habe nicht im Einspruch, sondern

darin gelegen, daß die Merkmale der Ansprüche 6 und 7 durch den Stand der

Technik vorweggenommen und somit nicht schutzfähig gewesen seien. Da sich

eine widerrechtliche Entnahme stets nur auf einen schutzfähigen Gegenstand

beziehen könne, sei sie vorliegend von vornherein nicht möglich gewesen. Zudem

sei der Einspruch, soweit er auf den Einspruchsgrund der widerrechtlichen Entnahme gestützt werde, unzulässig, weil die Einsprechende nicht Verletzte im

Sinne von § 59 Abs. 1 PatG sei. Die von ihr genannten Mitarbeiter, aus deren

Verlautbarungen die widerrechtliche Entnahme hergeleitet werde, seien nämlich

nicht bei der Einsprechenden, sondern bei der von dieser rechtlich selbständigen

Krauss-Maffei Verkehrstechnik GmbH beschäftigt gewesen.

Die Patentinhaberin stellt den Antrag, den angefochtenen Beschluß dahingehend

zu ändern, daß

a) das Patent mit den in der Beschlußformel angegebenen Unterlagen beschränkt aufrechterhalten wird,

b) die Schutzunfähigkeit der Patentansprüche 6 und 7 in der erteilten Fassung, unter Weglassung des kennzeichnenden

Teils des Anspruchs 1, festgestellt wird,

c)

festgestellt wird, daß der von der Einsprechenden eingelegte

Einspruch unzulässig ist, soweit er sich auf den Einspruchsgrund der widerrechtlichen Entnahme stützt,

hilfsweise wird die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu folgender Rechtsfrage angeregt: "Steht der Einspruchsgrund der

widerrechtlichen Entnahme einer nichtverletzten juristischen

Person und damit einer an sich Nichtberechtigten nach § 59

Abs. 1 PatG gleichwohl zu, sofern nur bei der formal berechtigten, jedoch am Einspruchsverfahren nicht beteiligten, juristischen Person es sich um eine, wenn auch rechtlich selbständige, so doch anderweitig nicht unabhängige Tochterfirma der

Einsprechenden handelt, in deren Auftrag die letztere tätig geworden sein will?"

Im übrigen beantragt

sie, die Beschwerde der

Einsprechenden zurückzuweisen.

Die Einsprechende stellt den Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben, das Patent vollständig

zu widerrufen sowie die Beschwerde der Patentinhaberin zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Einsprechenden ist der Schutzbereich des geltenden Patentanspruchs 1 gegenüber dem erteilten Patent erweitert. Er stelle nämlich ein Aliud

dar, da der erteilte Patentanspruch 1 nach seinem Oberbegriff auf ein

Schleppfahrzeug mit zwei Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten gerichtet sei. Gemäß

dem nunmehr weiterverfolgten Patentanspruch 1 sei dagegen lediglich eine einzige Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit erforderlich. Das Recht der Patentinhaberin auf

eine Feststellung der Schutzunfähigkeit der Patentansprüche 6 und 7 iVm dem

Oberbegriff des erteilten Patentanspruchs 1 werde bestritten, da diese auf Grund

des Verzichts nicht mehr verfahrensgegenständlich seien. Die Rüge der mangelnden Einspruchsberechtigung sei nicht statthaft, weil die Widerrufsgründe, die

gegen die nach der Verzichtserklärung nur noch im Verfahren befindlichen Patentansprüche geltend gemacht worden seien, von jedermann vorgebracht werden

könnten. Der besondere Widerrufsgrund der widerrechtlichen Entnahme spiele

keine Rolle mehr. Abgesehen davon sei die Einsprechende als Verletzte i. S. d.

§ 59 PatG anzusehen, weil alle Rechte an der Diensterfindung, welche Gegenstand des erteilten Patents ist, vor Einlegung des Einspruchs auf die Einsprechende als Konzernmuttergesellschaft übertragen worden seien.

Die Einsprechende führt außerdem aus, daß der nunmehr beanspruchte Gegenstand aus den bereits zum erteilten Patent schriftlich ausgeführten Gründen nicht

patentfähig sei. Dem hat die Patentinhaberin in allen Punkten widersprochen.

2. Der geltende Patentanspruch 1 lautet:

Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne

Schleppstange, dessen Fahrgestell zwischen den Rädern einer

koaxialen Radaufhängung einen gabelförmigen Aufnahmeraum

aufweist, in dem eine an einer Hubschaufel befestigte, ein- und

ausfahrbare Greif- und Einzugsvorrichtung angeordnet ist, mittels

welcher das Bugrad eines Flugzeugs erfaßbar und auf die relativ

zum Fahrgestell mittels zwischen Fahrgestell und Hubschaufel

angeordneter Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit sowohl um eine

Querachse als auch zur Anpassung an Schräglagen eines aufgenommenen Bugrades um eine Längsachse hydraulisch schwenkbare Hubschaufel ziehbar ist,

dadurch gekennzeichnet,

daß die Hubschaufel mittels eines am Fahrgestell des

Schleppfahrzeugs befestigten Kugelgelenks, das an der Rückseite

der Hubschaufel mittig angreift, nach allen Richtungen verschwenkbar angelenkt ist, und daß eine einzige, in einer senkrechten, mit dem Kugelgelenk gemeinsamen Längsmittelebene

oberhalb oder unterhalb des Kugelgelenks angeordnete, ober-

oder unterhalb desselben an der Hubschaufel angreifende Fluid-

Kolben-Zylinder-Einheit in die Hubschaufel anhebender Stellung

mechanisch verriegel- und entriegelbar ist, und daß zumindest ein

seitlich im Abstand von dem Kugelgelenk vorgesehener Längslenker einerseits über ein erstes Lager am Fahrgestell und andererseits über ein zweites Lager an der Hubschaufel angelenkt ist.

An den Patenanspruch 1 schließen sich zwei rückbezogene Unteransprüche an.

Wegen der Einzelheiten des angefochtenen Beschlusses und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die statthaften Beschwerden sind frist- und formgerecht eingelegt worden und

auch sonst zulässig; in der Sache haben sie in dem sich aus dem Beschlußtenor

ergebenden Umfang Erfolg.

1. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Einspruchs, über die das Bundespatentgericht

im Einspruchsbeschwerdeverfahren vom Amts wegen zu entscheiden hat (vgl.

BGH GRUR 1972, 592 - Sortiergerät; BGH BlPMZ 1985, 304 - Einspruchsbegründung; BPatGE 38, 199 f.), bestehen keine Bedenken. Um zulässig zu sein,

muß der Einspruch innerhalb der Einspruchsfrist auf einen der in § 21 PatG genannten Widerrufsgründe gestützt werden. Für die Zulässigkeit ist es ausreichend,

wenn ein Widerrufsgrund genannt und mit entsprechenden Tatsachenangaben

schlüssig begründet wird. Ob der geltend gemachte Widerrufsgrund tatsächlich

besteht, ist im Rahmen der Zulässigkeit des Einspruchs nicht entscheidend.

Vielmehr handelt es sich insoweit allein um eine Frage der Begründetheit des

Einspruchs (vgl. Busse, Patentgesetz, 5. Aufl. 1999, § 59 Rz. 59 ff.).

Vorliegend wurde von der Einsprechenden - unstreitig - zumindest der Einspruchsgrund der mangelnden Patentfähigkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 4 PatG) mit ausreichend substantiierten Angaben fristgerecht dargetan. Da dieser Einspruchsgrund

von jedermann geltend gemacht werden kann, war er zulässig, ohne daß es

insoweit darauf ankommt, ob die Einsprechende als Verletzte auch zur

Geltendmachung des weiteren Widerrufsgrunds der widerrechtlichen Entnahme

(§ 21 Abs. 1 Nr. 3 PatG) berechtigt war.

2. Die geltenden Patentansprüche sind zulässig. Insbesondere enthalten sie gegenüber der erteilten Fassung des Patents keine unzulässige Erweiterung des

Schutzbereichs. Dies gilt auch, soweit im geltenden Patentanspruch 1 - wie sich

aus den Formulierungen "mittels zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordneter Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit" und "daß eine einzige Fluid-Kolben-Zylinder-

Einheit ..... verriegel- und entriegelbar ist" zumindest unter Hinzuziehung der Beschreibung ergibt - nur eine einzige solche Einheit vorgesehen ist, die in angehobener Stellung der Hubschaufel mechanisch verriegel- und entriegelbar ist. Aus

der Beschreibung entnimmt der Fachmann nämlich, daß gerade diese (einzige)

zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordnete Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit

verriegel- und entriegelbar ist. Beide Merkmale sind dem kennzeichnenden Teil

des erteilten Patentanspruchs 3 zu entnehmen, der zusammen mit dem erteilten

Patentanspruch 1 den jetzt geltenden Patentanspruch 1 bildet. Allerdings ist der

erteilte Patentanspruch 3 seinem Wortlaut nach insofern widersprüchlich, als er

sich auf den erteilten Patentanspruch 1 rückbezieht, demzufolge der geschützte

Gegenstand zwei Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten enthalten soll. Würde man den

erteilten Patentanspruch 3 als echten Unteranspruch auffassen, so fiele er aus

dem Schutzbereich des Patentanspruchs 1 heraus. Es ist jedoch anerkannt, daß

Patentansprüche, soweit ihr Wortlaut Anlaß zu Zweifeln gibt, unter Heranziehung

der Beschreibung und der Zeichnungen, nach ihrem Sinngehalt zu befragen sind

(vgl. Busse, aaO § 14 Rz. 44 f.). Im Falle des erteilten Patents wird der Fachmann

der Beschreibung, Sp 5 Z 9 ff., ohne weiteres entnehmen, daß es sich bei dem

Gegenstand nach Patentanspruch 3 um eine weitere Ausführungsform handelt,

die sich von der Ausführungsform nach Patentanspruch 1 maßgeblich gerade dadurch unterscheidet, daß bei ihr lediglich eine Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit vorgesehen ist. Demnach wird er den scheinbaren Widerspruch in Patentanspruch 3

dahingehend auflösen, daß von der Bezugnahme auf Patentanspruch 1 das dortige Merkmal "mittels zweier symmetrisch zueinander ... angeordneter Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten" ausgenommen ist. Dies hat zur Folge, daß der erteilte

Patentanspruch 3 kein echter, dem Schutzbereich des Patentanspruchs 1 gänzlich

unterfallender Unteranspruch, sondern der Sache nach ein nebengeordneter

Patentanspruch mit eigenem Schutzbereich ist. Der geltende Patentanspruch 1

beinhaltet gegenüber dem so interpretierten erteilten Patentanspruch 3 keine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs.

3. Das nunmehr beanspruchte Schleppfahrzeug ist unbestritten neu und ohne

Zweifel gewerblich anwendbar. Es beruht gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Einsprechende hat zum beanspruchten Gegenstand nicht ausgeführt, warum dieser ihrer

Meinung nach nicht das Ergebnis einer erfinderischen Tätigkeit sei. Sie hat in der

mündlichen Verhandlung lediglich erklärt, daß sie hierzu auf ihre Ausführungen

zum erteilten Patentanspruch 1 verweise. Da der erteilte und der jetzt beanspruchte Gegenstand sich jedoch erheblich unterscheiden - beim erteilten Gegenstand erfolgt die den Kerngedanken der Erfindung darstellende Verschwenkung der Hubschaufel durch ein Kugelgelenk und zwei Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten und beim nunmehr beanspruchten Gegenstand durch ein Kugelgelenk und

lediglich eine einzige Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit und einen zusätzlichen

Längslenker - , kann dieser pauschale Hinweis keine substantiierte Begründung

ersetzen. Das Vorbringen der Einsprechenden liegt somit neben der jetzt beanspruchten Sache, so daß ein detailliertes Eingehen hierauf nicht möglich ist.

Eine im Rahmen von § 87 Abs 1 S 1 PatG vorgenommene Prüfung der Patentfähigkeit des beanspruchten Gegenstandes ergibt, daß dem insgesamt im Verfahren

befindlichen Stand der Technik weder ein am Fahrgestell befestigtes Kugelgelenk,

das an der Rückseite der Hubschaufel mittig angreift, noch eine einzige Fluid-

Kolben-Zylinder-Einheit, die durch Verriegelung in der angehobenen Stellung der

Hubschaufel die Funktion eines Lenkers erhält und zusammen mit einem zweiten

Längslenker die Hubschaufel in angehobener Stellung hält, zu entnehmen ist oder

durch diesen nahegelegt wird. Als zuständiger Fachmann ist hier in Übereinstimmung mit der Einsprechenden ein Maschinenbauingenieur zugrunde zu legen, der

sich in mehrjähriger Praxis mit der Planung, Entwicklung und Realisierung von

stangenlosen Schleppfahrzeugen zum Manövrieren von Flugzeugen befasst hat.

Aus der von der Einsprechenden angeführten EP 530 456 B1 ist ein Schleppfahrzeug bekannt, welches - wie sich aus dem Patentanspruch 1 und der Fig 1 dieser

Schrift offensichtlich ergibt - die Merkmale aufweist, wie sie im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 aufgeführt sind. Bei diesem Schleppfahrzeug ist die Hubschaufel

über zwei Schwenklager 9 um eine Querachse schwenkbar in einem Träger 7

gelagert, der mit einem zylindrischen Pendellager 6 um eine Fahrzeuglängsachse

schwenkbar in einer Quertraverse 3 des Fahrgestells gelagert ist (Fig 1 und

Patentanspruch 1). Die Verschwenkung der Hubschaufel 8 erfolgt mittels zweier

Hubzylinder 5, die zwischen dem Fahrgestell 1 und der Hubschaufel 8

symmetrisch, beidseitig einer senkrechten, mit der Achse des Pendellagers 6

gemeinsamen Längsmittelebene angeordnet sind

(Figur 1). Es

ist eine

Beweglichkeit um die Fahrzeuglängs- und -querachse und wegen der zylindrischen Gestaltung des Pendellagers keine Beweglichkeit um eine Hochachse gegeben. Eine Anregung, die beiden Hubzylinder 5 und das Pendellager 6 durch

eine einzige Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit, einen Längslenker und ein Kugelgelenk

zu ersetzen sowie in der beanspruchten Weise anzuordnen, ergibt sich hieraus

nicht.

Aus dem Prospekt "Goldhofer AST: Towbarless Aircraft Movement" ist ein

Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne Schleppstange bekannt,

dessen Hubschaufel sowohl in der abgesenkten als auch in der angehobenen

Position mit ihrer Unterseite parallel zum Boden dargestellt ist. Eine rückwärtige

Ansicht des Schleppfahrzeugs zeigt die Hubschaufel in einer um eine Längsachse

des Schleppfahrzeugs geschwenkten Position. Das

teilweise durchsichtig

dargestellte Schleppfahrzeug zeigt einen Dreieckslenker, der am Fahrgestell über

zwei beidseitig zur Fahrzeuglängsmittelebene symmetrisch angeordnete Gelenke

gelagert ist und an der Rückseite der Hubschaufel über ein Gelenk mittig angreift.

Seitlich der Längsmittelebene und neben der Hubschaufel sind Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten vorgesehen, die offensichtlich zum Anheben und Absenken der

Hubschaufel dienen. Da die Hubschaufel einerseits über den Dreieckslenker am

Fahrgestell angelenkt ist und andererseits der Boden der Hubschaufel sowohl in

der abgesenkten als auch in der angehobenen Position parallel zum Boden liegt,

müssen auch die im Bereich der Hubzylinder seitlich neben der Hubschaufel dargestellten Längslenker die Hubschaufel mit dem Fahrgestell verbinden und zusammen mit dem Dreieckslenker eine Parallelogrammanlenkung bilden.

Selbst wenn die Anlenkstelle des Dreiecklenkers an der Hubschaufel als Kugelgelenk angesehen werden müßte, ergäbe sich aus einer solchen Anordnung noch

keine Anregung, die seitlich der Längsmittelebene vorgesehenen Fluid-Kolben-

Zylinder-Einheiten durch die beanspruchte Anordnung einer einzigen Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit in der Längsmittelebene zu ersetzen und das mit der Hubschaufel verbundene Kugelgelenk nicht mehr mit dem Dreieckslenker sondern mit

dem Fahrgestell zu verbinden.

Die weiteren von der Einsprechenden noch vorgelegten Prospekte, Bilder und

Konstruktionszeichnungen sollen belegen, daß am Anmeldetag des Streitpatents

sowohl die Verriegelbarkeit von Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten als auch Dreieckslenker mit Kugelgelenk grundsätzlich bekannt waren. Selbst wenn dies als am

Anmeldetag bekannter Stand der Technik anzusehen ist, können hiervon keine

Anregungen in Richtung der Erfindung ausgehen. Denn beim Streitpatent geht es

nicht um eine Anordnung eines Kugelgelenks irgendwo an einem Schleppfahrzeug

und auch nicht um eine irgendwann vorzunehmende Verriegelung von Fluid-

Kolben-Zylinder-Einheiten, sondern um die konkret

im Patentanspruch 1

beanspruchte Anordnung des Kugelgelenks, das zusammen mit der verriegelten

Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit und dem zusätzlichen Längslenker die Hubschaufel

in angehobener Position hält.

Da die übrigen in Betracht gezogenen Entgegenhaltungen dem Beanspruchten

nicht näher kommen als die vorstehend abgehandelten, Gegenteiliges wurde jedenfalls in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, ergeben sich auch

daraus keine Anregungen, die ohne weiteres in Verbindung mit dem allgemeinen

Fachwissen zum Gegenstand nach Patentanspruch 1 führen könnten.

Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 ist daher patentfähig. Es können sich die auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 und 3

anschließen, da sie zweckmäßige Ausgestaltungen des Schleppfahrzeugs nach

Patentanspruch 1 enthalten, die nicht selbstverständlich sind.

5. Die beiden Feststellungsanträge der Patentinhaberin sind unzulässig. Nachdem

das Patent durch den Verzicht der Patentinhaberin auf die Ansprüche 6 und 7

insoweit erloschen war (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG), hat sich das Einspruchsverfahren, soweit es diese Ansprüche betraf, erledigt (vgl. hierzu BPatG GRUR 1988, 30

- Impulsgenerator). Die Patentinhaberin kann für die Zeit bis zur Erledigung kein

besonderes Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der von ihr begehrten Feststellung

der Schutzunfähigkeit der erteilten Patentansprüche 6 und 7 sowie der Unzulässigkeit des von der Einsprechenden ursprünglich geltend gemachten Einspruchsgrunds der widerrechtlichen Entnahme geltend machen. Die Auseinandersetzung

darüber, ob eine widerrechtliche Entnahme vorliegt, ist im Verfahren der von der

Einsprechenden gemäß § 7 Abs. 2 PatG eingereichten Nachanmeldung zu führen.

In diesem Verfahren hat der Verletzte darzutun, daß der Einspruch ursächlich für

den Verzicht war. Für diese Ursächlichkeit spricht zwar eine Vermutung, die aber

widerlegt werden kann (vgl. Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz,

9. Aufl. 1993, § 7 Rz. 17). Sollte der Verzicht zu Rechtsfolgen im Zusammenhang

mit der gegen die Patentinhaberin angestrengten Vindikationsklage führen, so

wären die dann entscheidungserheblichen Fragen von den Zivilgerichten in

eigener Zuständigkeit zu klären.

Da es für die Entscheidung im vorliegenden Fall auf die Beantwortung der von der

Patentinhaberin aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ankam, hat der Senat von der

hilfsweise angeregten Zulassung der Rechtsbeschwerde zu dieser Frage abgesehen, unabhängig davon, ob die Frage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

überhaupt der Klärung bedarf (vgl. Benkard aaO, § 100 Rz. 9).

Winklharrer

Bork

Bülskämper

Rauch

prö