Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 30.11.2000 – 25 W (pat) 24/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
30. November 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung B 100 863/5 Wz
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e :
I.
PROCEDON
soll für "Magen-Darmtherapeutika" in das Markenregister eingetragen werden. Die
Bekanntmachung der Anmeldung ist am 30. Juli 1994 erfolgt. Widerspruch
erhoben hat die Inhaberin der älteren, seit dem 16. März 1993 unter anderem für
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die
Gesundheitspflege" eingetragenen Marke 2 032 487
PROTECTON.
Die Widerspruchsmarke war noch nach § 6a WZG eingetragen worden. Über
einen gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke aus der Marke 1 163 880
"PROTECTADOL" gerichteten Widerspruch hat die Markenstelle für Klasse 5
durch Beschluß vom 2. Dezember 1996 entschieden. Diese Entscheidung ist den
dortigen Beteiligten am 5. bzw 6. Januar 1997 zugestellt worden. Rechtsmittel war
gegen diese Entscheidung nicht eingelegt worden.
Die Anmelderin hat im Beschwerdeverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren mit Ausnahme von Nahrungsergänzungsmitteln bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch
zurückgewiesen. Ausgehend von normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und im Hinblick darauf, daß die Marken zur Kennzeichnung sehr
ähnlicher oder sogar identischer Waren verwendet werden könnten, seien an den
Markenabstand durchschnittliche bis hohe Anforderungen zu stellen, die erfüllt
seien. Obwohl die Marken in der Lautfolge "Pro---on" und in der Silbenzahl
übereinstimmten, bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Unterschiede in den
Wortmitten "-CED-" und "-TECT-" bei unterschiedlicher Aussprache der Vokale "e"
seien so markant, daß sie der Verwechslungsgefahr entgegenwirkten, zumal sich
die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise wegen des auf dem Gebiet der
Arzneimittel häufigen Präfixes "Pro" eher auf die Wortmitte der Bezeichnungen
richten werde.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und der angemeldeten
Marke die Eintragung zu versagen.
Die Vergleichsmarken stimmten entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht
nur in der Lautfolge "Pro---on" identisch überein, sondern in der Lautfolge, "Prot-eon", da nämlich auch der Buchstabe "c" der angegriffenen Marke wie "ts"
ausgesprochen werde, wobei der klangstarke Konsonant "t" den nachfolgenden
Laut "s" in erheblichem Maße überdecke. Die Vergleichsbezeichnungen seien
klanglich hochgradig angenähert, so daß sie insoweit kaum auseinanderzuhalten
seien. Auch in schriftbildlicher Hinsicht seien die Markenwörter insbesondere bei
einer Wiedergabe in Großschrift hochgradig ähnlich.
Die Anmelderin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Magen-Darm-Therapeutika der Anmeldung und die zu berücksichtigenden
"Nahrungsergänzungsmittel" der Widerspruchsmarke seien
im entferntesten
Ähnlichkeitsbereich anzusiedeln. Aufgrund dieser Warenferne könne die Verwechslungsgefahr selbst für sehr ähnliche Zeichen ausgeschlossen werden. Dies
müsse erst recht für die hier zu beurteilenden Vergleichsbezeichnungen gelten,
die in ihren Mittelteilen "CED" gegenüber "TECT" grundlegend verschieden seien.
Ihren weiteren aus der Marke 600 009 "Protecton" erhobenen Widerspruch hat die
Widersprechende in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der Widerspruch ist von
Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der nach §§ 152, 158 Abs 2
Satz 2, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG Anwendung findet.
Die von der Anmelderin erhobene Nichtbenutzungseinrede kann keine Rechtswirkung entfalten, da die fünfjährige Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen
ist. Das die Widerspruchsmarke betreffende Widerspruchsverfahren war nach
Zustellung des verfahrensabschließenden Beschlusses der Markenstelle am
5. bzw 6. Januar 1997 erst mit der Bestandskraft dieser Entscheidung nach Ablauf
der einmonatigen Beschwerdefrist (§ 66 Abs 2 MarkenG) am 6. Februar 1997
abgeschlossen. Nach § 26 Abs 5 MarkenG begann die Benutzungsschonfrist des
§ 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen und endet erst mit
dem 6. Februar 2002.
Demzufolge ist von der Registerlage auszugehen. Danach können die Marken
sich auf gleichen Waren begegnen, da die "Magen-Darmtherapeutika" der angemeldeten Marke jedenfalls von dem im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen weiten Warenbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" umfaßt
werden.
Verwechslungsfördernd kommt hinzu, daß nicht nur Fachleute, sondern auch die
allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt angesprochen sind. Andererseits ist
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen (vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH
MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ/TISSERAND), der zudem erfahrungsgemäß
gerade bei Waren, die - wie vorliegend im Bereich möglicher Warenidentität - den
Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt
(vgl dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Bei seiner Entscheidung geht der Senat zugunsten der Widersprechenden noch
von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit noch von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Im Hinblick auf die im
Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse übliche Praxis, Marken in der Weise zu
bilden, daß einzelne Zeichenteile Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation,
Darreichungsform und dergleichen jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen,
erscheint der in der Widerspruchsmarke enthaltene Hinweis auf die medizinischen
Fachwörter
"protektiv"
(= vor schädigenden Einflüssen schützend) und
"Protektion" (= Schutz von Organen bzw Schutz des Organismus durch Medikamente vor schädlichen Einwirkungen; vgl Duden, Das Große Fremdwörterbuch
unter dem Stichwort "Protektion") noch so phantasievoll verfremdet, daß noch
keine Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden
muß. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob die Widersprechende eine Einschränkung im Schutzumfang ihrer Marke unter dem Gesichtspunkt hinnehmen
muß, daß es auch anderen Markeninhabern gestattet sein muß, sich mit ihren
Markenbezeichnungen an diese freizuhaltenden Begriffe anzunähern, da mit der
angemeldeten Marke eine entsprechende Annäherung offensichtlich nicht gegeben ist (vgl zu dieser Problematik BGH GRUR 1995, 50, 53 reSp 1. Abs
- Indorektal/Indohexal).
Die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken ist nach Auffassung des Senats in keiner
Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen iSd
§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn angesichts der möglichen
Warenidentität und der uneingeschränkten Berücksichtigung breiter Verkehrskreise strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die
angemeldete Marke diesen Anforderungen gegenüber der Widerspruchsmarke
noch gerecht, zumal die in den Markenwörtern vorhandenen unterschiedlichen
Bedeutungsanklänge der Verwechslungsgefahr in gewissem Umfang entgegenwirken.
Klanglich stimmen die Markenwörter zwar bei gleicher Silbenzahl und gleicher
Vokalfolge in der Anfangssilbe "Pro" und in der Endung "on" überein. Demgegenüber heben sie sich in der zweiten Sprechsilbe "ce" gegenüber "tec"
markant und in den Anfangskonsonanten der Schlußsilbe "d" gegenüber "t"
zumindest etwas voneinander ab. Es ist davon auszugehen, daß der Konsonant
"C" in der angemeldeten Marke vor dem hellen Vokal "E" wie "Z" ausgesprochen wird, was die regelgerechte Aussprache darstellt und der Beurteilung zugrundezulegen ist (vgl hierzu Duden, Aussprachewörterbuch, 2. Aufl., Seite 75).
Auch wenn dieser "z"-Laut von "PROCEDON" ähnlich wie "ts" klingt, wird er als
eigenständiger Laut wahrgenommen, bei dem entgegen der Auffassung der
Widersprechenden der Zischlaut deutlich im Vordergrund steht und sich von dem
in der Widerspruchsmarke an entsprechender Stelle vorhandenen Sprenglaut "T"
doch ziemlich deutlich abhebt. Neben diesen Unterschieden in einigen Einzellauten verfügt die angemeldete Marke im Vergleich zur Widerspruchsmarke
über einen wesentlich weicheren und fließenderen Gesamtklang. Anders als die
angemeldete Marke, die nur einen harten Anfangslaut "p" enthält, wird die
Widerspruchsmarke dominiert von den harten und klangstarken konsonantischen
Lauten "P", "T" und "C", das hier in der Kombination mit dem nachfolgenden "T"
wie "K" ausgesprochen wird, wobei die unmittelbare Abfolge der Konsonanten "C"
(klanglich wie "K") und "T" auch noch zu einer deutlichen Zäsur im Sprechrhythmus führt, die in der angemeldeten Marke keine Entsprechung hat. Die
harten konsonantischen Silbenanlaute verleihen der Widerspruchsmarke insgesamt einen harten und stakkatoartigen Gesamtklang. Die aufgezeigten Unterschiede führen nach Auffassung des Senats zu einem noch ausreichend abweichenden klanglichen Gesamteindruck der Markenwörter, auch wenn sich beim
isolierten Vergleich der Einzellaute rein zahlenmäßig mehr Gemeinsamkeiten als
Unterschiede zwischen den Vergleichsbezeichnungen finden lassen. Allein aus
einem Übergewicht an übereinstimmenden Lauten kann aber eine Verwechslungsgefahr nicht hergeleitet werden. Eine solche Sichtweise wird der
markenrechtlichen Beurteilung, die sich am Gesamteindruck zu orientieren hat,
häufig nicht gerecht, zumal dabei insbesondere die Elemente zu berücksichtigen
sind, welche die Marken unterscheiden und dominieren (vgl EuGH GRUR 1998,
387, 390, Tz 23 "Springende Raubkatze" bzw "Sabél/Puma").
Die in den Marken vorhandenen Bedeutungsanklänge wirken der Verwechslungsgefahr zumindest in gewissem Umfang entgegen. So klingen in der Widerspruchsmarke die medizinischen Fachwörter "protektiv" und "Protektion" doch
recht deutlich an. Auch wenn medizinische Laien diese Wörter jedenfalls in ihrer
medizinischen Bedeutung regelmäßig nicht kennen, wird ihnen gleichwohl häufig
klar sein, welcher Sinngehalt mit der Markenbezeichnung "Protekton" angedeutet
werden soll. Die in der Buchstabenfolge sehr ähnlichen englischen Wörter "(to) protect" (= schützen) und "protection" (= Schutz) sind nämlich auch medizinischen
Laien weitgehend geläufig und das allgemein bekannte deutsche Fremdwort
"Protektion" weist ebenfalls in diese Richtung, auch wenn es regelmäßig nicht in
einem medizinischen Sinn, sondern im gesellschaftlichen Sinne mit der Bedeutung
von "Förderung, Begünstigung" (= Schutz in diesem übertragenen Sinne)
verstanden wird. Bei der angemeldeten Marke mögen die Verkehrsbeteiligten im
Hinblick auf die klangliche Übereinstimmung in den Anfangsbestandteilen mit den
Fremdwörtern "Prozedere" oder "Prozedur" gelegentlich
in diese Richtung
gehende begriffliche Assoziationen haben. Die in den Marken anklingenden
unterschiedlichen Bedeutungen mögen nicht für jedermann rasch und unmittelbar
erkennbar sein und nicht schon für sich genommen zum Ausschluß der Verwechslungsgefahr führen (iSv BGH GRUR 1992, 130 "BALL/Bally"), sie werden
der Verwechslungsgefahr aber zumindest in gewissem Umfang entgegenwirken.
Im schriftbildlichen Vergleich unterscheiden sich die Marken trotz der Übereinstimmung in der Anfangssilbe und in den beiden Schlußbuchstaben in allen
verkehrsüblichen Wiedergabeformen aufgrund der in ihrer Umrißcharakteristik
unterschiedlichen Buchstaben im Wortinnern "ced" gegenüber "tect" bzw "CED"
gegenüber "TECT" auch im Gesamteindruck noch hinreichend deutlich.
PROCEDON PROTECTON
Procedon Protecton
Bei einer Normalschreibweise mit großem Anfangsbuchstaben und nachfolgender
Kleinschreibung mag die Ähnlichkeit im zweiten Wortteil stärker ausgeprägt sein,
da sich dort die gegenüberstehenden Buchstaben "d" und "ct" nicht immer sehr
klar voneinander abheben. Andererseits unterscheiden sich bei einer solchen
Schreibweise die an vierter Buchstabenstelle gegenüberstehenden Konsonanten
"c" und "t" markant, wobei der Buchstabe "t" mit seiner Oberlänge hier einen noch
hinreichend deutlichen Kontrast beim Vergleich der Wörter nach
ihrem
Gesamteindruck bewirkt. Bei einer Schreibweise in Großbuchstaben sind die
Unterschiede nach Auffassung des Senats noch stärker ausgeprägt, da sich hier
nicht nur die Buchstaben "C" und "T" sondern auch die Buchstaben "D" einerseits
und "CT" andererseits in ihrer Umrißcharakteristik auffällig voneinander abheben.
Bei der Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr ist außerdem zu berücksichtigen, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser
eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als
das schnell verklingende gesprochene Wort. Im übrigen sind auch bei der Frage
der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr die abweichenden Begriffsanklänge der
Markenwörter
in entsprechender Weise unterscheidungserleichternd zu
berücksichtigen.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg
haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Na