Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 15.02.2001 – 25 W (pat) 13/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
15. Februar 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 395 16 104 6.70
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung Sumagran ist nach einer Beschränkung des Warenverzeichnisses für
"Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige
Migränemittel, Serotoninagonist"
im Markenregister eingetragen. Die Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke erfolgte am 29. Juni 1996.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 22. April 1991 für
"Pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen für die Vorbeugung, Behandlung und/oder Linderung von Erkrankungen des
Zentralnervensystems, von Beschwerden des Magen-Darm-Bereiches, der Migräne und anderer Formen von Kopfschmerzen"
eingetragenen Marke 1 175 285 IMIGRAN.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren eine Benutzung der Widerspruchsmarke für andere Waren als "verschreibungspflichtige Migränemittel" bestritten. Die Widersprechende hat eine über "Migränemittel" hinausgehende Benutzung ihrer Marke nicht geltend gemacht.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom
9. September 1999 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die
Marken könnten sich - noch ausgehend von der Registerlage - hinsichtlich der Migränemittel auf identischen Waren begegnen. Nicht nur die wegen der Verschreibungspflicht im Vordergrund stehenden Fachleute, die schon eine berufsbedingte
Sorgfalt walten ließen, sondern auch Laien würden mit Mitteln, die die Gesundheit
betreffen, sorgfältig umgehen. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei ein deutlicher Markenabstand zur Vermeidung
der Verwechslungsgefahr zu fordern, der unter den genannten Bedingungen aber
eingehalten sei. Die Marken unterschieden sich in den ohnehin stärker beachteten
Wortanfängen "Suma-" und "IMI-" aufgrund der anderen Vokalfolge und des verschiedenen Anfangslautes im klanglichen Gesamteindruck hinreichend deutlich.
Dabei sei zu beachten, daß der Verkehr auch aufgrund des beschreibenden Hinweises in "gran" ("ein sehr kleines Apothekergewicht") sein Augenmerk mehr auf
die übrigen - hier unterschiedlichen - Bestandteile richten werde. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei wegen der Abweichungen in der Umrißcharakteristik
der ersten Wortteile der Marken ebenfalls nicht zu erwarten. Andere Arten der Verwechslungsgefahr seien nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den Beschluß der Markenstelle vom 9. September 1999 aufzuheben, die Verwechslungsgefahr zu bejahen und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Sie regt an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Marken endeten übereinstimmend mit "-gran" und hätten auch das "m" im
Markenanfang gemeinsam. Der Bestandteil "-migran" der Widerspruchsmarke gebe einen Hinweis auf das einschlägige Indikationsgebiet "Migräne". Die Widerspruchsmarke habe sich aufgrund einer intensiven Benutzung seit 1991 zu einer
umsatzstarken Marke mit einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft entwickelt. Die geringen Unterschiede am Zeichenbeginn reichten auf keinen Fall
aus, um den aufgrund möglicher Warenidentität und überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erforderlichen Markenabstand zu garantieren und eine Verwechslungsgefahr in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht
auszuschließen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Marken unterschieden sich im Klang- und Schriftbild so deutlich, daß auch bei
Warenidentität der danach zu fordernde erhöhte Markenabstand eindeutig eingehalten sei. Die beiderseitige Rezeptpflicht führe dazu, daß ausschließlich Fachleute involviert seien, die aufgrund ihrer Fachkenntnisse und berufsbedingten erhöhten Sorgfalt die deutlichen Unterschiede in den ohnehin regelmäßig stärker beachteten Wortanfängen um so eher bemerkten. Die beiderseitige Endung "-gran" weise auf den Indikationsbereich "Migräne" hin und sei daher beschreibend und kennzeichnungsschwach.
Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle
für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze
der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Benutzung der Widerspruchsmarke für "verschreibungspflichtige Migränemittel" anerkannt und die Widersprechende eine über "Migränemittel" hinausgehende Benutzung nicht geltend
der Widersprechenden nach ständiger Rechtsprechung (vgl BPatG GRUR 1980,
54 "Mastu"; GRUR 1995, 488 "APISOL/Aspisol" sowie zur rechtserhaltenden Benutzung im Rahmen des § 26 Abs 3 MarkenG BGH GRUR 1999, 164, 165 f "John
Lobb" und zum Löschungsverfahren BGH GRUR 1994, 512, 514, 515 "Simmenthal" sowie GRUR 1990, 39 "TAURUS" mit Anmerkung von Heil) regelmäßig eine
Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste (Hauptgruppe 61 der Roten Liste 2000 "Migränemittel") ganz
allgemein, insbesondere ohne eine Beschränkung auf eine Rezeptpflicht zu berücksichtigen, da die Widersprechende in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit
nicht eingeschränkt werden darf.
Damit können sich die Marken auch unter Berücksichtigung der beschränkten
Nichtbenutzungseinrede im Bereich der Migränemittel, aber auch hinsichtlich der
Ware "Seratoninagonist" - die Freisetzung von Seratonin verursacht wahrscheinlich Migräne (vgl Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258. Aufl, S 1412) - auf
identischen bzw zumindest hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Verwechslungsmindernd wirkt sich jedoch die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke
verankerte Verschreibungspflicht aus. Denn bei rezeptpflichtigen Präparaten ist jedenfalls überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten
und Apothekern abzustellen (vgl hierzu BGH GRUR 1993, 118, 119 "Corvaton/Corvasal"; GRUR 1995, 50, 52 "Indorektal/Indohexal"), was in gewissem Umfang auch bei nur einseitiger Rezeptpflicht gelten muß (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 "Cefallone"; MarkenR 2000, 138, 139 "Ketof/ETOP", jeweils
mwN). Wenngleich mündliche Markenbenennungen dadurch nicht ausgeschlossen sind, führt die Rezeptpflicht dazu, daß verminderte Anforderungen an den
Markenabstand zu stellen sind, weil Fachleute aufgrund ihrer beruflichen Praxis
und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig sehr sorgfältig sind und
deshalb Markenverwechslungen weniger unterliegen als Endverbraucher. Aber
auch soweit Endverbraucher als angesprochene Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, ist grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder
Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144
ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER;
EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere
allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit
beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Der Senat geht von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "IMIGRAN" aus. Auch wenn insbesondere Fachleute mit entsprechenden Fach-
und Sprachkenntnissen in dem Bestandteil "IMI-" einen Hinweis auf mehrere mit
diesem Anfangselement gebildete Wirkstoffbezeichnungen (INN) wie "Imidapril",
"Imiglucerase", "Imipramin", "Imiquimod" und in "-GRAN" auf "Granula" (pharmazeutisch: Arzneikörper, kleinste Arzneikugeln) erkennen, ergibt sich hieraus keine
ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung. Denn im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse bestehende Übung, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Bestandteile Indikation, Art der Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute eindeutig erkennen lassen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), erscheinen die entsprechenden Wortelemente in der Widerspruchsmarke noch hinreichend phantasievoll
zusammengefügt. Dies kann im übrigen zugunsten der Widersprechenden auch
dann unterstellt werden, wenn man entsprechend des Vortrags des Vertreters der
Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung in der Buchstabenfolge "-MI-
GRAN" einen beschreibenden Hinweis auf das einschlägige Indikationsgebiet "Migräne" sieht.
Allerdings kann nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Die Widersprechende hat zwar in der mündlichen Verhandlung behauptet, daß die Widerspruchsmarke aufgrund einer seit
1991 erfolgenden Benutzung mit hohen Umsätzen eine über dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft besitze, was - da die Inhaberin der angegriffenen
Marke in der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen hat - auch unbestritten
geblieben ist. Gleichwohl kann dies der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden, weil die Kennzeichnungskraft einer Marke keine Tatsache darstellt, die als
solche behauptet oder bestritten werden könnte, sondern eine rechtliche Wertung,
die dem Gericht aufgrund des Sach- und Streitstandes bzw der präsenten Beweis-
oder sonstigen Glaubhaftmachungsmittel obliegt (vgl die zu dieser Problematik instruktiven Ausführungen BPatG GRUR 1997, 840, 842 reSp "Lindora/Linola").
Tatsächliche konkrete Umstände, aus denen sich eine erhöhte Verkehrsbekanntheit und ein gesteigerter Schutzumfang der Widerspruchsmarke ergibt, sind weder
vorgetragen noch liquide. Allein aus der - hier lediglich behaupteten - langjährigen
Benutzung und Erzielung von hohen Umsätzen, kann ein solcher Schluß nicht gezogen werden. Umsatzzahlen stellen jedenfalls regelmäßig keine ausreichende
Grundlage für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Marke dar. Selbst
umsatzstarke Marken müssen nicht besonders bekannt sein, wie andererseits
Marken trotz relativ geringer Umsatzzahlen der damit gekennzeichneten Produkte
sehr bekannt sein können. Insbesondere Angaben zum Bekanntheitsgrad in konkreten Prozentzahlen - bezogen auf die angesprochenen Verkehrsbeteiligten - geben Aufschluß zur maßgeblichen Verkehrsgeltung, wobei allerdings auch hier
nicht allgemein und abstrakt bestimmt werden kann, bei welchem Prozentsatz etwa die Bejahung einer hohen Kennzeichnungskraft gerechtfertigt ist (vgl dazu
EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. "Lloyd/Loint's). Auch Angaben zu Werbeaufwendungen erlauben unter Umständen eher Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft einer Marke als die Umsatzzahlen (vgl hierzu Althammer/Ströbele
MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 139 mit weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen).
Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist schließlich auch
nicht gerichtsbekannt.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der genannten Umstände die Gefahr
von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Dies
gilt auch insoweit, als im Hinblick auf die Möglichkeit von Warenidentität eher
strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind.
In klanglicher Hinsicht stimmen die Marken zwar in der Silbenzahl, im Sprech- und
Betonungsrhythmus wie auch in dem Buchstaben "m" am Anfang der zweiten
Sprechsilbe sowie in der Endsilbe "-gran" überein. Auch wenn man nicht von einer
Kennzeichnungsschwäche des gemeinsamen Endbestandteils "-gran" wegen des
beschreibenden Hinweises auf "Granula" (pharmazeutisch: Arzneikörper, kleinste
Arzneikugeln), bzw der von der Markenstelle genannten Bedeutung oder auch des
Hinweises auf das beiderseitige Indikationsgebiet "Migräne" ausgeht und deshalb
eine aufmerksamere Betrachtung der vorangehenden Markenbestandteile durch
die angesprochenen Verkehrskreise berücksichtigt, unterscheiden sich die Bezeichnungen in den ohnehin regelmäßig stärker beachteten Wortanfangsbestandteilen (vgl zB BGH GRUR 1995, 50 ff, 53 - Indorektal/Indohexal; MarkenR 1999,
154, 156 - Cefallone) "Suma-" bzw "Imi-" hinsichtlich der Anfangslaute und Vokalfolge so markant, daß Verwechslungen auch im maßgeblichen Gesamteindruck
nicht zu befürchten sind.
Im schriftbildlichen Vergleich ist ein Auseinanderhalten der Marken unter den genannten Umständen in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der auffallend
verschiedenen Wortanfänge, der figürlichen Abweichung in den Wortanfängen und
der etwas unterschiedlichen Wortlängen auch unter Berücksichtigung der vorhandenen Übereinstimmungen ebenfalls gewährleistet. Hierbei ist noch zu berücksichtigen, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine
ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das
schnell verklingende gesprochene Wort.
Fachleute können schließlich in dem Bestandteil "Suma-" der angegriffenen Marke
gerade im Hinblick auf das vorliegende Indikationsgebiet einen Hinweis auf die
Wirkstoffbezeichnung "Sumatriptan" (Seratonin-Agonist) sowie in dem Bestandteil "Imi-" auf die oben genannten Wirkstoffbezeichnungen (INN) erkennen und
auch aufgrunddessen die Marken auseinanderhalten.
Nach Auffassung des Senats besteht auch nicht die Gefahr, daß die Marken im
Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und dadurch verwechselt werden. Gegen die Annahme einer - von der Widersprechenden auch nicht behaupteten - assoziativen Verwechslungsgefahr unter dem hier allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt der Serienmarkenbildung spricht hier schon das Fehlen eines als Markenstamm mit Hinweischarakter
auf das Unternehmen der Widersprechenden geeigneten Wortelements.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Der Senat hat auch keinen Anlaß gesehen, die von dem Vertreter der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung angeregte Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist hier weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, noch aus Gründen der Rechtsfortbildung angezeigt (§ 83 Abs 2 MarkenG), da die vorliegende Kollisionsentscheidung keine
klärungsbedürftigen grundsätzlichen Rechtsfragen aufwirft.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Engels
Brandt
Pü