Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 11.05.2001 – 30 W (pat) 27/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
Zugestellt am
11. Mai 2001 …
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 394 10 360.2
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele 6.70
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Juli 1999 aufgehoben, soweit die Anmeldung auch mit dem Anmeldetag vom 9. April 1999 zurückgewiesen worden ist.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist folgende Marke
als Kennzeichnung für
"pharmazeutische und medizinische Präparate und Substanzen".
Die Anmeldung vom 29. Dezember 1994 ist auf einem für die Eintragung eines
Warenzeichens bestimmten (alten) Formular erfolgt, das nur eine Rubrik für
„Wortzeichen (Bildzeichen)" vorgesehen hat. Dort hat die Anmelderin unter „Anlage“ vermerkt: „3-dimensionale Darstellung des Bildzeichens" und og Darstellung
beigefügt. Gleichzeitig hat sie in einem gesonderten Schreiben mitgeteilt, es
werde die Eintragung "einer 3-dimensionalen Marke“ beantragt. Sie hat sich sodann mit einer Verschiebung des Zeitranges auf den 1. Januar 1995 hilfsweise auf
den 9. April 1999 einverstanden erklärt. An diesem Tag hat sie die nachstehenden
Ansichten der Marke vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 5 hat mit Beschluß die Markenanmeldung zurückgewiesen. Zwar sei von der Anmeldung einer dreidimensionalen Marke auszugehen,
die Marke stelle aber nur die Form der beanspruchten Ware, nämlich eine Tablette
dar und sei ohne Unterscheidungskraft. Die Formgebung reihe sich in die gebräuchliche Gestaltung von Tabletten ein; der Abnehmer sei an eine Vielzahl von
Tablettengebilden gewöhnt, so daß er in einer sich in diesem verkehrsüblichen
Rahmen bewegenden Gestaltung keine kennzeichnende Funktion erblicke. Die
Markenstelle hat bei ihrer Entscheidung die „Pharmazeutische Bestimmungsliste“
(sog GELBE LISTE identa) herangezogen, in der die meisten auf dem deutschen
Markt gängigen Arzneimittel originalgetreu abgebildet und beschrieben sind.
Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben. Sie ist der Ansicht, die Marke sei im
Vergleich zu anderen Tablettenformen hinreichend originell, denn sie hebe sich
deutlich von den üblichen Tablettenformen ab. Dies werde auch dadurch bestätigt,
daß die konkrete Tablettenform in der GELBEN LISTE identa unter der Rubrik
„Sonderformen" aufgeführt sei. Sowohl der Fachverkehr als auch der ältere sehgeschwächte Patient könne aus der Markenform auf den Hersteller schließen,
denn andere Tabletten, die eine eben solche Kombination von Gestaltungsmerkmalen wie die angemeldete Marke aufweisen, seien nicht bekannt. Die Marke sei
deshalb ausreichend unterscheidungskräftig.
Die Markenstelle habe bei ihrer Entscheidung einen Auszug der „GELBEN LISTE
identa" verwendet, ohne daß sich die Anmelderin hierzu hätte äußern können.
Deshalb sei die Rückzahlung der Beschwerdegebühr gerechtfertigt.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.
Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Anmelderin sowie auf den patentamtlichen
Beschluß Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache gemäß (dem beim DPMA gestellten
Hilfsantrag Erfolg, denn der Eintragung der Marke in das Register stehen insoweit
keine Schutzhindernisses entgegen (§ 33 Abs 2 MarkenG).
1. Die Markenstelle ist zu Recht davon ausgegangen, daß nicht ein Bildzeichen,
sondern eine dreidimensionale Marke angemeldet worden ist. Nach dem wirklichen Willen der Anmelderin, der in dem der Anmeldung beigefügten Schreiben zum Ausdruck kommt, war diese Markenform gewollt, so daß die entgegenstehende objektive Erklärung im Anmeldeformular selbst (das diese Markenform noch nicht vorsah) nicht maßgebend ist (§ 133 BGB analog).
2. Als Anmeldetag können nicht der 29. Dezember 1994 und auch nicht der
1. Januar 1995, sondern erst der 9. April 1999 anerkannt werden, denn erst an
diesem Tag hat die Anmelderin durch Nachreichen der perspektivischen Ansichten die Mindestvoraussetzungen für die Zuerkennung eines Anmeldetages
Anmeldung einer dreidimensionalen Marke auch nur eine zweidimensionale
graphische Abbildung genügen, Voraussetzung ist jedoch, daß diese Abbildung – evtl zusammen mit Erläuterungen udgl – es ermöglicht, die Formmarke
in ihrem Aussehen (insgesamt) zu bestimmen. Das kann zB bei einfachen, jedermann geläufigen Formen der Fall sein. Je komplexer, vielfältiger und ungewöhnlicher eine Gestaltung ist, um so notwendiger ist es, durch mehrere Abbildungen zu zeigen, wie sie von jeder Seite aussieht. Nur so kann die Form und
der Schutzumfang einer Formmarke bestimmt und eine mögliche spätere Kollision mit ähnlichen Marken hinreichend sicher beurteilt werden (vgl hierzu: Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 32 Rdn 15; BPatG GRUR 1998, 713 –
Zahnpastastrang, BPatG Mitt. 2001, 191 – Penta Kartusche). Bei der angemeldeten Formmarke soll es sich nach dem Willen der Anmelderin um eine
Tablette handeln. Derartige Tablettenformen sind auf dem Arzneimittelmarkt
nur wenig anzutreffen (vgl hierzu unter Ziff.3), so daß sich beim Betrachten der
ursprünglich eingereichten Zeichnung zu wenig deutliche Rückschlüsse auf deren tatsächliches Aussehen ziehen lassen. So sind weder die Wölbungen der
Ober- und Unterfläche, noch die Einkerbung des Dreiecks (dieses sieht in der
perspektivischen Abbildung aus, als habe es zwei geschwungene Seitenlinien,
nach Vorlage der sechs Ansichten wird jedoch deutlich, daß es sich um ein
normales, gleichschenkliges Dreieck handelt), noch dessen symmetrische
Funktion deutlich erkennbar. Erst die späteren Abbildungen ermöglichen eine
exakte Vorstellung von dem tatsächlichen Aussehen der Marke, so daß erst
damit die Marke in ihrer unveränderlichen Gestaltung feststeht.
3. Die Marke ist hinreichend unterscheidungskräftig (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG).
Bei Beurteilung der Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke,
welche die Form der Ware darstellt, ist kein strengerer Maßstab anzulegen als
bei anderen Markenformen (BGH WRP 2001, 403 – OMEGA WRP 2001, 405
BGH WRP 2001, 405
- SWATCH, MarkenR 2001, 67
- Gabelstapler;
MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr). Es
genügt deshalb auch hier jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft, um
dieses Schutzhindernis zu überwinden. Maßgebend
ist
immer der
angesprochene Verkehr. Erkennt er - aus welchen Gründen auch immer - in
der die Ware darstellenden Formmarke einen Herkunftshinweis, so ist dies
ausreichend. Davon ist hier auszugehen.
Die von pharmazeutischen und medizinischen Präparaten und Substanzen
angesprochenen Verkehrskreise sind Ärzte, Apotheker, das Klinikpersonal und
auch der Patient, der unterschiedliche Medikamente kauft und einnimmt. Dem
Fachpersonal steht die GELBE LISTE identa zur Verfügung (vgl hierzu die von
der Anmelderin
vorgelegte
"Pharmazeutika-Bestimmungsliste" 1994/95,
8. Ausgabe, die von der Markenstelle verwendete "GELBE LISTE identa",
10. Ausgabe, 1998/99, sowie die dem Gericht vorliegende "GELBE LISTE,
identa 2001“, 12. Ausgabe), mittels der es möglich ist, nahezu jede Tablette zu
"identifizieren“. Dort sind etwa 3000 Medikamente exakt nach Aussehen,
Größe, Form, Farbe, Gewicht und sonstiger Ausgestaltung beschrieben und
abgebildet. Aus dieser Zusammenfassung kann entnommen werden, daß
Tabletten und Dragees ganz überwiegend die Formen rund, oval und oblong
haben und häufig eine oder mehrere Bruchrillen besitzen. Gelegentlich sind sie
mit Zahlen als Hinweis auf die Dosierung versehen. Derartige Tablettenformen
sind - soweit sie darüber hinaus keine besonderen gestalterischen Merkmale
aufweisen wie z. B. Symbole für das Firmenlogo, eingestanzter Name des
Herstellers oder des Produkts usw - weit verbreitet und üblich, so daß der
Verkehr ihnen keinen Herstellerhinweis zuordnen wird (vgl BPatG, BlPMZ
2000,194; Tablettenform). Die angemeldete Tablette aber weicht in mehreren
Merkmalen von diesen typischen Formen ab. Ihre Form erscheint auf den
ersten Blick völlig unregelmäßig, gleichsam willkürlich. Beim näheren
Betrachten sind sechs unterschiedlich stark gerundete „Ecken“ und eine horizontale Symmetrieachse zu erkennen. Auf der (leicht gewölbten) Oberfläche ist
ein gleichschenkliges Dreieck eingestanzt, durch dessen Spitze die gedachte
Symmetrieachse für die äußere Form der Tablette läuft und die auch dessen
Grundlinie halbiert. Eine technische Funktion oder Notwendigkeit für diese Gesamtgestaltung ist nicht erkennbar, denn weder erscheint dadurch ein
leichteres Herunterschlucken noch ein besseres Teilen der Tablette möglich.
Der Vergleich mit den anderen Tablettenformen zeigt vielmehr, daß die
angemeldete Form außerhalb des Rahmens der üblicherweise angebotenen
und
vom Verkehr erwarteten Tablettenformen
liegt. Sie besitzt
charakteristische Merkmale, die für Tabletten weder typisch noch notwendig
sind und die deshalb vom Verkehr als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft
angesehen werden können. Dies ergibt sich auch aus der GELBEN LISTE
identa, in deren Bildteil die Auflistung nach den „Sortierkriterien“ „rund“, „oval“,
„oblong“ und „Sonderform“ erfolgt ist (vgl GELBE LISTE identa 2001). Dies
zeigt, daß es – jedenfalls für den Fachverkehr - Tablettenformen gibt, die aus
dem üblichen Rahmen fallen und mit „Sonderform“ bezeichnet werden. Dabei
handelt es sich zB um Tabletten in Form eines Quadrats, eines Herzes, in
Trapezform , als Dreieck udgl. Es ist kein Grund ersichtlich, derartigen
besonderen Formen generell die Geeignetheit zur markenmäßigen Kennzeichnung eines Produkts abzusprechen. Soll eine Tablette allein ihrer Form
nach bestimmt werden, so wird dies bei den dort verzeichneten Sonderformen
– zumindest derzeit – ungleich leichter fallen, als bei den üblichen Formen.
Zwar hat sich die Anzahl der Sonderformen seit dem Anmeldezeitpunkt
deutlich erhöht (in der Bestimmungsliste 1994/95 war etwa eine Seite
„Sonderformen“ verzeichnet, 2001 sind es drei Seiten), das Verhältnis zu den
üblichen Tablettenformen ist jedoch weiterhin ganz untergeordnet geblieben
(diese umfaßten 1994/95 über 70 Seiten, 2001 über 90 Seiten). Daß die
angemeldete Marke ebenfalls unter dieser Rubrik „Sonderformen“ aufgeführt
ist, ist schließlich ein Indiz dafür, daß zumindest der Fachverkehr in der Marke
eine charakteristische untypische Gestaltung erblickt. Dies allein reicht aus, um
die geringe Hürde der notwendigen Unterscheidungskraft zu überwinden. Aber
auch der Patient, der mit dieser ungebräuchlichen Tablettenform zu tun hat,
wird – im Vergleich zu anderen Tablettenformen – viel leichter auf das Produkt
und damit den Hersteller schließen können – zumal er im Gegensatz zum
Fachpublikum in der Regel nur wenige Tabletten gleichzeitig zu beurteilen hat.
Denn nur ganz wenige Tabletten haben ähnliche äußere Formgebungen (zB
"Proscar", eine trapezförmige Tablette mit abgerundeten Ecken, oder die
sechseckige Tablette des Medikaments "Coric" ).
4. Der Eintragung steht auch kein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber entgegen
Zwar neigt nach der neueren Rechtsprechung
(BGH MarkenR aaO
-
Gabelstapler, Stabtaschenlampen, Rado-Uhr) der Bundesgerichtshof dazu,
Markenschutz bei Formmarken in der Mehrzahl der Fälle nur unter der
Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung zu gewähren (denn der durch das
Markengesetz gewährte Dauerschutz könne zu einer Einengung des
Gestaltungsspielraums führen). Es muß sich dabei aber wie generell beim
Freihaltebedürfnis um den rechtlich relevanten Gestaltungsspielraum handeln.
Anders als in der Entscheidung des Court of Appeal (GRUR Int. 2000, 444) ist
darunter nicht jede auch noch so ausgefallene und einmalige Warengestaltung
zu verstehen. Auch dürfen die speziellen Marktverhältnisse in Bezug auf die
beanspruchten Waren nicht außer Acht gelassen werden. Unter diesem Aspekt
sind im konkreten Fall die Anhaltspunkte für ein aktuelles oder zukünftiges
Freihaltebedürfnis nicht ausreichend sicher. Bei der beanspruchten Form
handelt es sich in ihrer Gesamtheit nicht um eine Ausgestaltung, an der ein
rechtlich relevantes Interesse der Mitbewerber erkennbar wäre. Aus dem
allgemein zugänglichen Nachschlagewerk der GELBEN LISTE ist ersichtlich,
daß das Verhältnis von Tabletten in „Sonderformen“ zu solchen in den
üblicherweise angebotenen Formen in den seit der Anmeldung vergangenen
sechs Jahren weiterhin deutlich untergeordnet geblieben ist (jeweils unter 5%).
Das ist nicht ohne jeglichen Einfluß auf das Freihaltebedürfnis.
Das Markengesetz dient zwar nicht dazu, Sonderschutzrechte, die für den
Schutz gegen Nachahmungen von Formen der Waren als solcher geschaffen
sind, zu ersetzen. So sind etwa bei dem Rechtsinstitut „ergänzender
wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz“,
der
flankierend
neben
Sonderschutzrechte in Betracht gezogen werden kann, Wertungen der
Sonderschutzregelungen zu beachten. Dieser scheidet deshalb dann aus,
wenn der Nachahmungsschutz bereits sonderschutzrechtlich begründet ist (vgl
BGH GRUR 1992, 697, 699 ALF; 1994, 630, 632 Cartier-Armreif). Auch kann
dieser ergänzende Leistungsschutz regelmäßig nicht mehr
in Betracht
gezogen werden, wenn die Schutzdauer des
in Frage kommenden
Sonderschutzrechts abgelaufen ist, weil es sonst zu einer Perpetuierung der
Schutzrechte käme (BGH WRP 1986, 528, 530 Rollen-Clips). Das unterstreicht
zwar grundsätzlich den Gesichtspunkt, daß die zeitliche Befristung der die
Warenform als solche betreffenden sonderrechtlichen Schutzregelungen des
Patent-, Gebrauchs-, Geschmacks- und Urheberrechts, nicht über das Markenrecht beseitigt werden soll. Allerdings ist auch hier den Besonderheiten
Rechnung zu tragen. Warengestaltungen, die nicht das funktionale oder
ästhetische Erscheinungsbild der Ware als solches betreffen, sondern eine
hiermit in keinem inneren Zusammenhang stehende, also hiervon gleichsam
losgelöste Form aufweisen, haben sich von dem dem Freihaltebedürfnis
zugrundeliegenden Gedanken deutlich genug entfernt, so daß die Interessen
der Mitbewerber nicht mehr ernsthaft tangiert werden. Diese Besonderheit
sieht der Senat hier in der Kombination der beiden schon für sich betrachtet
nicht gerade als üblich zu qualifizierenden Gestaltungsmerkmale. Die äußere
Form der Tablette ist nicht nur keine geometrische Grundform, sondern in ihrer
konkreten Ausgestaltung auch nur schwer beschreibbar und ohne
zeichnerische Vorlage auch kaum wiederholbar. Bezüglich des eingestanzten
Dreiecks handelt es sich zwar um eine als solche übliche geometrische
Grundform. Dies kann jedoch nicht in Bezug auf deren konkrete Einfügung
(Ausrichtung und Tiefe der Stanzung) festgestellt werden. In der Kombination
beider Merkmale liegt eine so weitgehende Verfremdung herkömmlicher und in
absehbarer Zukunft hinreichend sicher zu erwartender Tablettenformen, daß
das Freihaltebedürfnis sich hierauf nicht mehr mit der nötigen Sicherheit
erstreckt. So wie der Bundesgerichtshof bei gewöhnlichen Abbildungen
dreidimensionaler Waren schon durch geringfügige Besonderheiten der
abgebildeten Warenerscheinung das Freihaltebedürfnis an der Warenform
nicht mehr tangiert sieht (BGH BlPMZ 2001, 58 – Zahnpastastrang), ist das
Freihaltebedürfnis an der Warengestaltung auch dann nicht mehr tangiert,
wenn die beanspruchte Form völlig „aus dem Rahmen“ fällt.
Bei den Sonderformen von Arzneimittel-Tabletten handelt es sich auch kaum
um die vom Bundesgerichtshof angesprochenen „zeitlosen“ Gestaltungen, an
denen wegen der Gefahr eines Dauermonopols ein besonderes
Freihaltungsbedürfnis besteht (BGH aaO – Gabelstapler, Stabtaschenlampen,
Rado-Uhr). Die Form einer solchen Tablette ist eher beliebig; messbaren
Einfluß auf die Kaufentscheidung hat sie wohl nicht. Neben den technischen
Funktionen wie leichtes Teilen, schnelles bzw gezieltes Auflösen, wofür die
Form
in der Regel weniger bedeutsam
sein dürfte, oder die
Einnahmeerleichterung, wird sie auch ein besseres Erkennen und auch
Wiedererkennen des Medikaments ermöglichen. Wenn wie hier, den
Mitbewerbern der Formenschatz nahezu unbeschränkt erhalten bleibt,
erscheint es gerechtfertigt, ein schutzausschließendes Freihaltebedürfnis zu
verneinen.
Die Beschwerde hat deshalb zum Teil Erfolg.
5. Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs 3 MarkenG war
nicht anzuordnen, denn es ist nicht ersichtlich, daß die Entscheidung der
Markenstelle anders ausgefallen wäre, wenn sie der Anmelderin – wie
gesetzlich vorgeschrieben, § 59 Abs 2 MarkenG – rechtliches Gehör gewährt
hätte.
Dr. Buchetmann
Winter
Schwarz-Angele
Mü/Wf