Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 17.05.2001 – 25 W (pat) 97/01
25. Senat
Zitiert von 5 Entscheidungen 1 häufig zusammen zitierte 15+ zitierte Normen
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend das Löschungsverfahren gegen die Marke 2 016 539
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 17. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführerin werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
G r ü n d e
I .
Die Bezeichnung "DR. JAZZ" ist am 6. Juli 1992 für die Dienstleistungen "Verpflegung und Unterhaltung von Gästen; Musikdarbietungen" für die Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin des Löschungsantrags, die Dr. Jazz Gaststättenbetrieb GmbH, in das Markenregister eingetragen worden. Die Beschwerdegegnerin
hat mit Schriftsatz vom 23. November 1998 unter Vorlage eines Auszuges des
Handelsregisters Löschungsantrag mit der Begründung gestellt, dass die Dr. Jazz
Gaststättenbetrieb GmbH am 15. Januar 1998 gemäß § 2 Abs 1 LöschG wegen
Vermögenslosigkeit gelöscht worden und deshalb nach § 49 Abs 2 Ziff 3 MarkenG
infolge Wegfalls der Markeninhaberin verfallen sei.
Der bereits durch schriftliche Vollmacht vom 18. Dezember 1991 verfahrensbevollmächtigte frühere Vertreter der Antragsgegnerin hat diesem ihm am 11. Dezember 1998 mittels Empfangsbekenntnis zugestellten Antrag erst mit Schriftsatz
vom 4. März 1999 - eingegangen beim DPMA am 8. März 1999 - gemäß § 53
MarkenG nach Ablauf der Frist widersprochen. Mit weiterem Schriftsatz vom
12. April 1999 - eingegangen beim DPMA am selben Tag - hat er sodann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zur Begründung ausgeführt, dass
die Fristversäumnis unverschuldet sei. Er habe, da die Antragsgegnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei und er von der Geschäftsführerin die
generelle Anweisung erhalten habe, keine kostenverursachenden Schritte mehr zu
unternehmen, Anfang 1998 die
laufende Markenüberwachung eingestellt.
Dementsprechend habe er auf den ihm zugestellten und nach Studium der Aktenlage wegen Wegfalls der Markeninhaberin begründet erscheinenden Löschungsantrag nichts unternommen. Auch sei die Geschäftsführerin postalisch nicht
erreichbar gewesen und andere Anfragen paralleler Vorgänge unbeantwortet
geblieben. Erst aufgrund eines am 3. März 1999 geführten Telefonats habe er
erfahren, dass die angegriffene Marke bereits am 10. Januar 1996 übertragen
worden sei und darauf hin sofort dem Löschungsantrag widersprochen. Diese
Ausführungen hat die ehemalige Geschäftsführerin der Markeninhaberin durch
eine dem Wiedereinsetzungsantrag beigefügte eidesstattliche Versicherung
bestätigt und darin ergänzend ausgeführt, dass gegen den Geschäftsführer der
Antragstellerin ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren wegen Betrugs geführt
werde. Dieser habe in Kenntnis der tatsächlichen Umstände unter falschen Angaben ein Löschungsverfahren gegen die Antragsgegnerin eingeleitet. Es werde
deshalb hilfsweise um Aussetzung des vorliegenden Verfahrens gebeten.
Wie sich aus der dem Schriftsatz vom 12. April 1999 beigefügten "Abtretungserklärung" vom 10. Januar 1996 ergibt, hatte die Dr. J… GmbH,
vertreten durch ihre Geschäftsführerin, zur Sicherung eines Darlehens-Rückzahlungsanspruchs sämtliche Markenrechte übertragen und der Darlehensgeberin im
Rahmen der getroffenen Sicherungsabrede ausdrücklich die Berechtigung eingeräumt, einen Umschreibungsantrag als neue Markeninhaberin zu stellen. Tatsächlich ist eine Umschreibung jedoch nicht beantragt worden.
Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat in einem
Beschluss vom 27. April 2000 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass von der Zulässigkeit
des Löschungsantrags wegen Verfalls auszugehen sei, da sich insbesondere dem
unsubstanziierten Vorbringen der ehemaligen Geschäftsführerin der Markeninhaberin keine konkreten Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch der Antragstellerin entnehmen ließe und im übrigen die privatrechtlichen Beziehungen der
jeweiligen Geschäftsführer der Verfahrensbeteiligten untereinander
für das
Löschungsverfahren vor dem Patentamt ohne Belang seien. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet, da der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die in § 53 Abs 3 MarkenG bestimmten Frist von
zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung über den Löschungsantrag wissentlich habe verstreichen lassen und es deshalb an der Verhinderung einer Fristeinhaltung iSv § 91 MarkenG fehle. Ob dieser aus den gegebenen Umständen so
habe handeln müssen, sei eine das Innenverhältnis zur Mandantin betreffende
Frage, die eine Wiedereinsetzung nicht begründen könne.
Hiergegen hat der ehemalige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am
13. Juni 2000 Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 27. April 2000 aufzuheben und
Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist zu
gewähren.
Am 19. Oktober 2000 hat die für die GmbH handelnde Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin dem jetzigen Verfahrensvertreter Vollmacht erteilt, der mit
Schriftsatz vom 9. März 2001 die Übernahme des Mandats angezeigt und zur
Begründung der Beschwerde ausgeführt hat, dass er die im angefochtenen
Beschluss vertretene Auffassung des DPMA
teile, eine Rücknahme der
Beschwerde jedoch im Hinblick auf ein Regressverfahren gegen den ehemaligen
Verfahrensbevollmächtigten, welcher mit Schriftsatz vom 18. April 2001 die Niederlegung der Vertretung der Beschwerdeführerin angezeigt hat, nicht erfolgen
könne.
Die Beschwerdegegnerin und Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und der Antragsgegnerin
die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie hat ausgeführt, dass der Vertreter der Antragsgegnerin die Widerspruchsfrist
bewusst habe verstreichen lassen und deshalb die Säumnis selbstverschuldet sei.
Es gehöre selbst dann zu den Sorgfaltspflichten eines Anwalts, zumindest formlos
seinem Mandanten Verwaltungsakte des Patentamts zur Kenntnis zu bringen,
wenn dieser zB den Anwalt vorher beauftragt habe, eine Anmeldung fallen zu
lassen. Der Antragsgegnerin seien auch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,
da diese ihren prozessualen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen sei.
II.
1.) Die Beschwerde der noch im Register als Markeninhaberin eingetragenen
Löschungsantragsgegnerin Dr. J… GmbH ist zulässig. Insbesondere fehlt es auch nicht an den für die zulässige Einlegung des Rechtsmittels
erforderlichen und von Amts wegen zu prüfenden (§ 82 MarkenG iVm § 56 Abs 1
ZPO) Prozesshandlungsvoraussetzungen der Beteiligtenfähigkeit (Parteifähigkeit)
Rdn 17), obwohl die GmbH bereits vor Anhängigkeit des Verfahrens am 15. Januar 1998 wegen Vermögenslosigkeit nach § 2 Abs 1 LöschG gelöscht worden ist.
a.) Die Löschung einer GmbH nach § 2 Abs 1 LöschG (ebenso hinsichtlich des
seit dem 1. 1. 1999 geltenden § 141 a Abs 1 Satz 2 FGG, vgl Schulze-Osterloh in
Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, vgl § 60 Rdn 6 und 7; § 77 Anh
Rdn 16) führt dann nicht zu einer Beendigung der Gesellschaft und ihrem Wegfall
als Rechtssubjekt sowie dem damit nach § 50 Abs 1 ZPO korrespondierenden
Verlust ihrer Beteiligtenfähigkeit (Parteifähigkeit iSv § 50 ZPO), wenn noch Vermögen vorhanden ist oder wenn die gelöschte Gesellschaft noch an irgendwelchen Abwicklungsmaßnahmen wie zB auch einer Grundbuchberichtigung,
Löschungsbewilligung oder einer Zustellung teilnehmen muss (vgl OLG Koblenz
NJW-RR 1999, 39, 40; Lutter/Hommelhoff GmbHG, 15. Aufl., 2000, § 74 Rdn 19;
Scholz-Schmidt, GmbHG, 7. Aufl. 1988, § 74 Rdn 20 mit Rechtsprechungshinweisen; vgl auch zur Beteiligtenfähigkeit PAVIS PROMA BPatG 33 W (pat) 264/98
copal = ICOPAL).
Auch in diesen Fällen ist die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister nicht
Beendigungs-, sondern Auflösungstatbestand (vgl zB Schulze-Osterloh aaO, § 60
Rdn 64 und § 66 Rdn 37) und die GmbH besteht als parteifähige Liquidationsgesellschaft fort (vgl hierzu Schulze-Osterloh aaO, § 60 Rdn 9; BGH NJW 1982, 238;
Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 49 Rdn 13), der die Möglichkeit zusteht,
ihr gegenüber geltend gemachte Ansprüche abzuwehren (vgl auch BGH NJW-RR
1994, 542). Hierbei ist, sofern jedenfalls für die Erfüllung der noch bestehenden
Abwicklungsverbindlichkeiten kein Vermögen erforderlich ist, ohne weiteres von
einer passiven Beteiligtenfähigkeit auszugehen (vgl zur Parteifähigkeit iSv § 50
ZPO Schulze-Osterloh aaO, § 74 Rdn 19; Lutter/Hommelhoff aaO, § 74 Rdn 17;
vgl dagegen OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 160, 161 zum Fall fehlender
Realisierbarkeit mangels Vermögen) und auch eine Wiedereintragung in das
Handelsregister nicht erforderlich (Schulze-Osterloh aaO, § 60 Rdn 67). Dies
muss entsprechend für die Beteiligung am Löschungsverfahren gelten (vgl auch
PAVIS PROMA BPatG 33 W (pat) 264/98 copal = ICOPAL).
b.) Auch bestehen keine Bedenken an einer zulässigen Beschwerdeeinlegung
im Hinblick auf die hierfür erforderliche Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin
iSv § 52 ZPO, obwohl für diese noch die ehemalige Geschäftsführerin gehandelt
hat. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob mit der ganz überwiegend vertretenen
Auffassung in Rechtsprechung und Literatur davon auszugehen ist, dass mit der
Löschung einer GmbH nach § 2 Abs 1 LöschG - auch im Falle eines Fortbestands
als nur aufgelöste Gesellschaft - die Vertretungsbefugnis der ehemaligen
Geschäftsführer als gesetzliches Vertretungsorgan iSd § 35 GmbHG abweichend
von § 66 Abs 1 GmbHG, wonach in der Regel die Geschäftsführer Liquidatoren
sind, entfällt (vgl Zöller aaO, § 51 Rdn 4a; Rasner aaO, Anh § 60 Rdn 18, Bokelmann NJW 1977, 1130, 1131-1132) bzw diese Ämter nicht automatisch fortgeführt
werden können (vgl Scholz-Schmidt aaO, Anh § 60 Rdn 20) und deshalb eine
nicht anderweitig vertretene (vgl hierzu unten 2b) GmbH prozessunfähig wird (vgl
BGH NJW-RR 1994, 542). Denn eine
fehlende Prozessfähigkeit der
Beschwerdeführerin ist vorliegend ohne Einfluss auf die Wirksamkeit und Zulässigkeit der Beschwerdeeinlegung. Die Beschwerdeführerin war nämlich durch
einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten, dem sie bereits vor Löschung Prozessvollmacht erteilt hatte und der deshalb nach § 86 ZPO, wonach ein Wegfall
der Prozessfähigkeit ohne Einfluss auf den Fortbestand der Vollmacht ist, das
Verfahren für die vertretene Beschwerdeführerin weiterführen konnte, auch wenn
der Verlust der Prozessfähigkeit durch Löschung der GmbH bereits vor Eintritt der
Rechtshängigkeit des Verfahrens eingetreten war (vgl BGH NJW 1993, 1654;
Zöller ZPO, 22. Aufl. 2001, § 86 Rdn 9; Bork in Stein/Jonas 21. Aufl. 1993, § 86
Rdn 5). Die Beschwerde erweist sich deshalb als zulässig.
2.) Der Senat sieht unter Berücksichtigung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens, welches auf die Überprüfung einer im patentamtlichen Löschungs(vor)-
gerichtet ist, auch keine Veranlassung zu der Annahme, es sei eine Verfahrensunterbrechung wegen Verlustes der Prozessfähigkeit (§ 241 Abs 1 ZPO) eingetreten, zumal die Überprüfung nur auf eine zurückweisende Entscheidung des DPMA
über die dort beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerichtet ist.
a.) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der im Beschwerdeverfahren
erfolgten Mandatsniederlegung des Vorgängers des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten die mit dem Fortbestand der Vollmacht nach § 86 ZPO verbundenen Wirkungen entfallen sind und es bereits deshalb für den Fortgang des Verfahrens und für die zu treffende Sachentscheidung der erneuten Beurteilung
bedarf, ob die Prozesshandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung einer prozessfähigen Beschwerdeführerin zu schaffen ist. Denn die mit dem Fortbestand der
Vollmacht verbundenen Rechtsfolgen können jedenfalls nicht zugunsten des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten gelten, da dieser seine Vertretungsmacht nicht
von seinem wirksam bevollmächtigten Vorgänger (vgl hierzu BGH NJW-RR 1994,
542), sondern von der bei Vollmachtserteilung bereits nicht mehr vertretungsberechtigten ehemaligen Geschäftsführerin der gelöschten GmbH ableitet. Es kommt
deshalb auch nicht darauf an, ob die Rechtswirkungen des § 86 ZPO sich nur
darin erschöpfen, den Fortgang des Verfahrens bis zur Behebung dieses von
Amts wegen zu beachtenden Mangels sicherzustellen oder ob auch ein Sachurteil
erlassen werden darf (bejahend die Rspr, Übersicht hierzu in OLG Koblenz
NJW-RR 1999, 39, 40; ablehnend Zöller ZPO 22. Aufl. 2001, § 87 Rdn 12; vgl
auch Weber-Grellet in NJW 1986, 2559, 2600).
b.) Die in derartigen Fällen vorgeschlagenen Verfahrensweisen zur Wiederherstellung der Prozessfähigkeit und zur Fortführung des gemäß § 241 ZPO unterbrochenen Verfahrens reichen von der Bestellung neuer, vertretungsberechtigter
(Nachtrags)-Liquidatoren entsprechend § 273 Abs 4 AktG, eines Betreuers bzw
Pflegers durch das Registergericht, eines durch den Vorsitzenden des Prozessgerichts möglichen Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 57 ZPO (vgl hierzu
Schulze-Osterloh aaO, § 75 Rdn 20 zur Nachtragsliquidation; Hüffer
in
Geßler/Hefermehl AktG, Band IV, 1993, § 273 AktG) bis zur entsprechenden
Anwendung von § 74 Abs 1 Satz 2 AktG (vgl hierzu Scholz-Schmidt, GmbHG
aaO, Anh § 60 Rdn 21 und § 74 Rdn 20 darauf hinweisend, dass es hinsichtlich
der Fallgestaltung erforderlicher Abwicklungsmaßnahmen eigentlich nur noch um
den Vollzug nachwirkender Handlungspflichten gehe und nicht um eine Liquidation
des Gesellschaftsvermögens eines noch zu beendenden Rechtsträgers; zum
Meinungsstand vgl auch Bokelmann aaO, S. 1130, Zöller ZPO, 22. Aufl., 2001,
§ 51 Rdn 4a mit weiteren Hinweisen; für eine Nachtragsliquidation plädierend
Rasner aaO, Anh § 60 Rdn 20, § 74 Rdn 12).
c.) Dies kann jedoch in vorliegendem Verfahren dahingestellt bleiben. Denn das
jedenfalls im Falle der Löschung einer wegen Wegfalls der Inhaberin verfallenen
Marke nach § 49 Abs 1 Ziff 3 MarkenG iVm § 7 MarkenG denjenigen Verfahren
vergleichbar ist, welche - wie bei der Klärung der Partei- oder Prozessfähigkeit -
die im Streit stehende Frage gleichzeitig als Verfahrensvoraussetzung und Verfahrensgegenstand zum Inhalt haben. Insoweit ist es allgemein anerkannt, dass
zur Austragung eines Streits über derartige (doppelrelevante) Tatsachen die Verfahrensvoraussetzung als gegeben zu unterstellen ist (vgl zB Thomas/Putzo ZPO,
22. Aufl., § 50 Rdn 11; BGH NJW 1982, 238; OLG Koblenz NJW-RR 1999, 39, 40
mit weiteren Hinweisen). Ebenso ist die - spätestens im sich anschließenden Verfahren nach § 55 MarkenG vor den Zivilgerichten relevant werdende – Begründetheit eines Löschungsantrags wegen eines geltend gemachten Wegfalls der noch
eingetragenen Markeninhaberin gemäß § 49 Abs 1 Ziff 3 MarkenG iVm § 7 Ziff 2
MarkenG zwangsläufig mit der Verfahrensfrage verbunden, ob die noch eingetragene juristische Person tatsächlich ihre Rechtspersönlichkeit verloren hat und
deshalb nicht mehr Verfahrensbeteiligte sein kann (§ 50 Abs 1 ZPO) bzw prozessfähig ist oder nicht.
d.) Es kommt ein weiteres hinzu: Selbst bei einer Vernachlässigung des Vermögensaspekts einer noch eingetragenen Marke würde ein markenrechtliches
Löschungsverfahren - sofern man darin im Falle des § 2 Abs 1 LöschG jedenfalls
eine sonstige Abwicklungsmaßnahme sähe, die eine der vorbeschriebenen (b.)
Wirkungen einer fortbestehenden, in Auflösung befindlichen Gesellschaft auslöste - zwangsläufig der Annahme entgegenstehen, infolge der Beendigung der
Gesellschaft sei ein Verlust der Markenfähigkeit der betroffenen juristischen Person iSv § 7 Ziff 2 MarkenG eingetreten. Ihre Verfahrensbeteiligung als solche im
Bestellung von Liquidatoren oder sonstigen Handlungsträgern erfordert noch zu
einer "Wiederbelebung" der Gesellschaft im Sinne einer als Rechtssubjekt und
Prozesspartei bis zu ihrer Vollbeendigung fortbestehenden Liquidationsgesellschaft führt.
Hiervon mag die Rechtslage im Falle einer sich dem patentamtlichen Teil des
Löschungsverfahren anschließenden Löschungsklage vor den Zivilgerichten (§ 55
MarkenG) zu unterscheiden sein, in dem zB ein nicht unerheblicher Vermögenswert der für die gelöschte GmbH noch eingetragenen Marke geltend gemacht
werden kann und der dann eine im Einzelfall zu treffende andere Bewertung
rechtfertigt. Dies bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn im Gegensatz
dazu stellt sich jedenfalls das Verfahren nach §§ 49, 53 MarkenG als ein rein formales, auf die Einlegung des Rechtsbehelfs als solches beschränktes (Vor)Verfahren dar, in dem eine Beurteilung der hier maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Fragen, welche Wirkungen aus einer Löschung nach § 2 Abs 1 LöschG im
konkreten Fall resultieren, gerade nicht stattfindet. Wird nämlich dem Antrag auf
Löschung nicht fristgerecht widersprochen, erfolgt die Löschung der Marke ohne
weiteres als gesetzlich vorgeschriebene Maßnahme (§ 53 Abs 2 MarkenG), d.h.
ohne Einwirkungsmöglichkeit der Markeninhaberin und auch ohne förmlichen
Beschluss (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 54 Rdn 13).
e.) Die nach § 2 Abs 1 LöschG gelöschte GmbH kann deshalb ihre auf einen
Widerspruch reduzierte Mitwirkung an einem Löschungsverfahren nach § 49
Abs 1 Ziff 3 MarkenG iVm § 7 MarkenG wegen Wegfalls der Markeninhaberin
auch durch ihre ehemaligen Geschäftsführer wahrnehmen, ohne dass es einer
außerhalb des Markenregisters erforderlichen Klärung der insoweit maßgeblichen
materiell-rechtlichen Fragen bedarf, welche zugleich auch für die (negative) Beurteilung der Verfahrensvoraussetzungen wie der Partei- oder Prozessfähigkeit
maßgebend sind. Dann kann aber auch hinsichtlich eines in diesem Zusammenhang stehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere wegen eines von der Markenabteilung des DPMA zurückgewiesenen Wiedereinsetzungsgesuchs in die
versäumte Widerspruchsfrist, nichts anders gelten und es sind die im Zweifel stehenden Prozessvoraussetzungen der am Verfahren beteiligten GmbH zu unterstellen.
3.) Hiermit steht auch in Einklang, dass für die Frage, wer richtiger Adressat der
Benachrichtigung nach § 53 Abs 2 MarkenG ist, ausschließlich auf den formalrechtlich legitimierten eingetragenen Markeninhaber abzustellen ist und nur im
Falle einer beantragten Umschreibung auch der Rechtsnachfolger zu benachrichtigen ist (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenR, 6. Aufl., § 53 Rdn 4 auf § 54
Rdn 11-12 verweisend; zur fehlenden Ermittlungspflicht vgl auch Fezer Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn 22; § 53 Rdn 4).
a.) Mit dem formalen Charakter eines derartigen Verfahrens wäre es nicht in
Einklang zu bringen, wenn es für die Passivlegitimation eines Löschungsantrags
auf die - ggf erst von der Markenstelle eigenständig überprüfte oder zu ermittelnde - materiellen Rechtslage und nicht auf die formelle Legitimation ankäme
(vgl ebenso BPatG Mitt 1977, 235, 236 zu § 11 Abs 4 WZG). Dies entspricht auch
der zu § 11 Abs 4 Satz 2 WZG vertretenen Rechtsauffassung (vgl BPatGE 25,
236, 239 = GRUR 1983, 320, 321 – Löschungsantrag - zur Zustellung an den nicht
mehr materiell berechtigten letzten Firmeninhaber einer erloschenen Handelsgesellschaft; Busse/Starck WZG 6. Aufl., § 11 Rdn 35), auch wenn zu berücksichtigen ist, dass die gesetzliche Formulierung in § 53 Abs 2 MarkenG "unterrichtet den Inhaber der eingetragenen Marke" von derjenigen des § 11 Abs 4
Satz 2 WZG "dem als Inhaber des Warenzeichen Eingetragenen" abweicht. Hieraus kann jedoch kein Gegenschluss gezogen werden, wie die gesetzliche Formulierung des § 55 Abs 1 MarkenG "gegen den als Inhaber der Marke Eingetragenen
oder.." zeigt, die
für die Passivlegitimation einer sich nach Widerspruch
anschließenden Klage auf Einwilligung in die Löschung ausdrücklich eine auf die
formelle Legitimation hindeutende Formulierung wählt (ebenso § 11 Abs 2 WZG).
Insoweit ist zwar streitig, ob die Passivlegitimation der eingetragenen Markeninhaberin losgelöst von ihrer materiellen Berechtigung und damit der widerlegbaren
Vermutung nach § 28 Abs 1 MarkenG besteht (so wohl Ingerl/Rohnke MarkenG
1998, § 55 Rdn 7) oder nur die Passivlegitimation vermutet wird und deshalb
jedenfalls entkräftet werden kann, mithin letztlich die materiellrechtliche Rechtslage für die Passivlegitimation entscheidend ist (so Fezer Markenrecht, 2. Aufl.,
§ 55 Rdn 9). Besteht aber bereits eine aus der formellen Legitimation zumindest
resultierende Indizwirkung für ein der Widerspruchseinlegung nachgeschaltetes
Klageverfahren, so lässt jedenfalls allein die unterschiedliche Formulierung der
jeweils maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen keine hinreichenden Schlüsse
auf eine unterschiedlichen, insbesondere von der formellen Legitimation wegführenden Regelungsgehalt für das Verfahrens nach § 53 MarkenG zu. Grundlage
dieses Verfahrens bleibt danach, dass es dem tatsächlich materiell Berechtigten
im Falle einer Divergenz zwischen materiellem und formalen Zeichenrecht überlassen bleiben muss, dafür zu sorgen, dass die Eintragung der Wirklichkeit entspricht (vgl hierzu BPatG GRUR 1983, 320, 321 - Löschungsantrag; Fezer Markenrecht, 2. Aufl., § 53 Rdn 4), wenn er eine Beteiligung am Verfahren sicherstellen und das Risiko eines Rechtsverlusts vermeiden will.
b.) So stand es auch vorliegend der nach den vorgelegten Unterlagen materiell
berechtigten Sicherungsnehmerin unabhängig von der auch vertraglich eingeräumten Befugnis frei, einen entsprechenden Umschreibungsantrag nach § 27
Abs 3 MarkenG beim DPMA zu stellen (vgl auch § 29 Abs 2 MarkenG zu den
sonstigen dinglichen Rechten: Althammer/Ströbele MarkenR, 6. Aufl., § 29 Rdn 2
zur Sicherungsübereignung).
4.) Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da der gemäß § 61
Abs 2 Satz 4 iVm § 91 Abs 1 und 2 MarkenG zulässige und rechtzeitig gestellte
Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist des § 53 Abs 3
Satz 2 MarkenG unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten und glaubhaft gemachten Tatsachen (§ 91 Abs 3 MarkenG) zu Recht
von der Markenstelle wegen verschuldeter (§ 276 BGB) Fristversäumnis zurückgewiesen worden ist.
Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 91 Abs 1 Satz 1 MarkenG kann einem
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung einer
Frist vor dem Patentamt oder dem Patentgericht nur bei unverschuldeter Säumnis
entsprochen werden, wobei über den innerhalb der Antragsfrist von zwei Monaten
nach Wegfall des Hindernisses zu stellenden Antrag (§ 91 Abs 2 MarkenG) die
Stelle entscheidet, die über die nachgeholte Handlung zu beschließen hat, § 91
Abs 4 MarkenG.
a.)
Insoweit bestehen auch keine Bedenken, die nach § 53 Abs 3 MarkenG
maßgebliche Widerspruchsfrist durch die am 11. Dezember 1998 mittels Empfangsbekenntnis erfolgte Zustellung der Mitteilung nach § 53 Abs 2 MarkenG als
wirksam und fristauslösend anzusehen. Denn wie bereits ausgeführt, war die
Antragsgegnerin trotz der außerhalb des Registers vollzogenen Markenübertragung vom 10. Januar 1996 passivlegitimiert, parteifähig und der etwaige Wegfall
der Prozessfähigkeit bereits aufgrund der fortbestehenden Rechtswirkungen der
Vollmachtserteilung gemäß § 86 ZPO unbeachtlich (vgl ebenso BPatG Mitt 1977,
235, 236 zu § 11 Abs 4 WZG). Der angefochtene Beschluss der Markenabteilung
hat deshalb zutreffend den erst nach Ablauf der am 11. Februar 1999 endenden
Widerspruchsfrist am 8. März 1999 eingelegten Widerspruch als verspätet behandelt.
b.) Die Markenabteilung ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der am
12. April 1999 gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen
verschuldeter Fristversäumnis zurückzuweisen war. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob eine Wiedereinsetzung sich bereits deshalb als unbegründet
erweist, weil der damalige Bevollmächtigte der Antragsgegnerin die Widerspruchsfrist des § 53 Abs 2 MarkenG wissentlich verstreichen ließ und es deshalb
bereits an einer Verhinderung fehlt oder ob nicht vielmehr auch ein wissentliches,
gewolltes Verstreichenlassen der Frist eine Verhinderung darstellen kann oder
dieser gleichzusetzen ist, wenn die Säumnis als Folge eines rechtlichen oder tatsächlichen Irrtums gewollt ist (vgl zum Rechtsirrtum Zöller ZPO, 22. Aufl., § 233
Rdn 23 "Rechtsirrtum"; zum Begriff der "verhinderten Fristwahrung" Roth in Stein/
Jonas ZPO, 21. Aufl., § 233 IV, V Rdn 36; anders zur Rücknahme eines Rechtsbehelfs BGH NJW-RR 1998, 638). Denn auch wenn man davon ausgeht, dass der
auf tatsächlichen Umstände beruhende Irrtum zu einer Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand führen kann, sofern er unverschuldet ist (vgl Zöller ZPO, 22. Aufl.,
§ 233 Rdn 23 "Irrtum"), so fehlt es vorliegend jedenfalls an einer unverschuldeten
Fristversäumung der Beschwerdeführerin.
c.) Es kommt auch nicht darauf an, ob das Verschulden (allein) im Verhalten des
damaligen bevollmächtigten Rechtsanwalts der Beschwerdeführerin begründet ist
oder ob nicht ihrer Geschäftsführerin selbst ein (alleiniges) Verschulden oder
jedenfalls (überwiegendes) Mitverschulden im Hinblick auf ihre eigene - als
Mandantin gegenüber ihrem bevollmächtigten Rechtsanwalt bestehende - Informations- und Benachrichtigungspflicht anzulasten ist (vgl hierzu zB Zöller ZPO,
22. Aufl. § 233 Rdn 23 "Informationspflicht"). Denn für die im Rahmen der beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beurteilende Verschuldensfrage
nach § 91 Abs 1 Satz 1 MarkenG ist es unerheblich, ob die antragsstellende
Beteiligte ein Eigenverschulden trifft oder ihr ein Verschulden ihres Rechtsanwalts
nach § 82 Abs 1 MarkenG iVm § 85 Abs 2 ZPO zuzurechnen ist (vgl auch BGH
NJW-RR 1998, 1446; Müller, Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand, NJW 2000, 322, 326 mit weiteren Hinweisen unter Anm 66).
Ein Eigenverschulden der Antragsgegnerin kann aber bereits deshalb nicht
angezweifelt werden, weil sie nach dem eigenen Vorbringen
ihrer
Geschäftsführerin dem beauftragten Rechtsanwalt hinsichtlich der erfolgten Übertragung der Marke wesentliche tatsächliche Umstände verschwiegen hatte, die
- ungeachtet der Weisung, keine kostenverursachenden Schritte mehr zu unternehmen - erhebliche Bedeutung für die anwaltliche Markenüberwachung bzw
nachwirkenden Anwaltspflichten besaßen, zumal die Geschäftsführerin für ihren
Anwalt postalisch nicht erreichbar war und deshalb ihr gegenüber Rückfragen
nicht erfolgen konnten.
d.) Zutreffend hat die Markenabteilung auch darauf hingewiesen, dass der vorliegenden Beurteilung keine sonstigen Umstände entgegenstehen, die Anlass zu
einer abweichenden Beurteilung des Wiedereinsetzungsantrags oder zu einer
Aussetzung des Beschwerdeverfahrens nach § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG iVm
§ 148 ZPO geben könnten. Denn auch soweit die Beschwerdeführerin behauptet,
das markenrechtliche Löschungsverfahren sei von der Beschwerdegegnerin in
Kenntnis der tatsächlichen Umstände betrügerisch und rechtsmissbräuchlich eingeleitet worden, ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit derartige Umstände in tatsächlicher Hinsicht für ihr Verhalten und eine Fehlerhaftigkeit der mit der
Beschwerde angegriffenen Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages
ursächlich geworden sein sollen. Überdies ist dieses Vorbringen auch aus
Rechtsgründen für die angegriffene Entscheidung unerheblich und gibt auch keine
Veranlassung zur Aussetzung des Beschwerdeverfahrens. Denn die Geltendmachung privatrechtlicher Einreden, insbesondere auch die Einrede eines
rechtsmissbräuchlichen Parteiverhaltens iSd § 242 BGB, ist im patentamtlichen
Löschungs(vor)verfahren nach § 53 MarkenG unbeachtlich (vgl zur Rechtsnatur
des Verfahrens auch Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 53 Rdn 3; zur
Löschungsklage nach § 55 MarkenG vgl Ingerl/Rohnke MarkenG § 55 Rdn 11;
- Omeprazok) und kann schon deshalb auch keinen Einfluss auf eine Entscheidung ausüben, welche innerhalb eines solchen Verfahrens den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückweist.
Nach alledem ist die Beschwerde unbegründet und zurückzuweisen.
5.) Da die Beschwerdeführerin weder Gründe für eine von der angegriffenen
Entscheidung abweichende Beurteilung der maßgeblichen Verschuldensfrage
vorgetragen hat noch solche aus sonstigen Umständen ersichtlich sind und das
eingelegte Rechtsmittel deshalb offensichtlich ohne Erfolg bleiben musste, entsprach es auch der Billigkeit, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, § 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems
Brandt
Engels
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