Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 11.12.2001 – 24 W (pat) 32/00
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
11. Dezember 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 55 632
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2001 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie der Richter Dr. Schmitt und Dr. Hacker
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Marke
Idunn Naturkosmetik
ist unter der Nummer 396 55 632 u.a. für
"Mittel zur Körper- und Schönheitspflege"
in das Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte
am 19. Juli 1997.
Insoweit ist Widerspruch erhoben von der Inhaberin der seit 1. Dezember 1988
unter der Nummer 1 131 421 eingetragenen Marke
IVONN KOS INTENSIVE
deren Warenverzeichnis lautet:
"Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Augenbrauen-
und Wimpernfarbe".
Der Rechtsvorgänger des Markeninhabers hat die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 24. August 1998 bestritten.
Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3
des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch wegen fehlender
Verwechslungsgefahr zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, daß die in der Widerspruchsmarke enthaltene Wortfolge "IVONN KOS" im
Verkehr als Einheit wie ein Name aufgefaßt werde. Die die Vergleichsmarken insoweit prägenden Bestandteile "Idunn" und "IVONNE KOS" kämen sich nicht verwechselbar nahe.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur
Benutzung der Widerspruchsmarke hat sie mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2001 vorgetragen, daß die Widerspruchsmarke seit 1988 für verschiedene
Augenkosmetika verwendet werde. In den Jahren 1996 und 1997 seien unter der
Widerspruchsmarke Umsätze mit Augenbrauen- und Wimpernfarbe in Höhe von
… DM bzw … DM erzielt worden. Des weiteren wurden Kopien einer
Verpackung sowie eines Beipackzettels zu den Akten gereicht.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der Marke 396 55 632 für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" anzuordnen.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluß.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg, da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht ausreichend glaubhaft gemacht
worden ist (vgl § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG).
Der Markeninhaber hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger
Weise gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestritten, da die Widerspruchsmarke
im Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 19. Juli 1997 seit
mehr als fünf Jahren eingetragen war. Damit liegen zugleich die Voraussetzungen
für eine Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG vor (vgl BGH
GRUR 1998, 938, 939 f "DRAGON"). Der die Nichtbenutzungseinrede enthaltende
Schriftsatz des damaligen Markeninhabers vom 24. August 1998 ist der Widersprechenden zusammen mit der Terminsladung vom 24. September 2001 zugestellt worden.
Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG hat der Widersprechende auf eine zulässige Nichtbenutzungseinrede hin die rechtserhaltende Benutzung im Sinne von
§ 26 MarkenG glaubhaft zu machen. Dabei handelt es sich um eine vereinfachte
Form der Beweisführung, die es dem Gericht ermöglicht, von der Wahrscheinlichkeit des betreffenden Vorbringens auszugehen (vgl Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl.,
§ 294 Rn 1). Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG iVm § 294 Abs. 1 ZPO kann sich
der Widersprechende insoweit aller Beweismittel bedienen sowie zur Versicherung
an Eides Statt zugelassen werden. Inhaltlich muß sich die Glaubhaftmachung auf
Art, Zeit, Ort und Umfang der Benutzung erstrecken (Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 43 Rn 42).
Diesen Anforderungen ist die Widersprechende insbesondere im Hinblick auf den
Umfang der Benutzung nicht nachgekommen. Bei den Angaben zu den in den
Jahren 1996 und 1997 erzielten Umsätzen im Schriftsatz vom 10. Dezember 2001
handelt es sich um bloßen Parteivortrag, nicht aber um eine Glaubhaftmachung
iSv § 294 Abs. 1 ZPO. Hierfür hätte es der Abgabe einer (strafbewehrten) eidesstattlichen Versicherung oder eines anderen geeigneten Beweismittels bedurft.
Auf die Frage der Verwechslungsgefahr kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr
an.
Es bestand kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Dr. Ströbele
Dr. Schmitt
Dr. Hacker
Bb