Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 19.02.2002 – 33 W (pat) 243/01
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Markenanmeldung B 101 766/17 Wz
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 19. Februar 2002
unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, des Richters v. Zglinitzki und der
Richterin Dr. Hock
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 17 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 31. Mai 2001 aufgehoben und die Eintragung der angemeldeten
Marke wegen des Widerspruchs auf Grund der Marke 943 131
versagt.
G r ü n d e
I
Beim Deutschen Patentamt (seit dem 1. November 1998 "Deutsches Patent- und
Markenamt") ist gegen die Eintragung der am 30. November 1994 gemäß § 5 Abs 1
WZG bekanntgemachten Anmeldung der Wortmarke
Promax
für Waren der Klassen 19 und 17, deren Warenverzeichnis im Laufe des Widerspruchsverfahrens auf folgende Waren der Klasse 17 eingeschränkt worden ist:
"Dichtungsprofile sowie Verpreßschläuche für die Fugenabdichtung
an Bauteilen oder an Gebäuden zum Abdichten gegen
Feuchtigkeitsdurchtritt, insbesondere Dichtungsprofile mit einem
Quellband, insbesondere mit Bestandteilen aus Tonerde, in Kombination mit einem Injektionskanal für injizierbare Verpreßmittel - alle
Waren nicht für den Straßenbau und nicht auf der Basis von
Bitumen, insbesondere nicht auf der Basis von verschmelzbaren
Bändern auf der Basis von Bitumen",
auf Grund der für die Waren
"Wärmeschutz- und Isoliermittel; Verbundmaterial zur Schall- und
Wärmedämmung in Form von Platten, Rohren und Schalen aus
Isolierbaustoffen; Bauteile und Bauplatten (jeweils nicht aus Metall)
zur Erstellung und/oder Verkleidung von Decken, Wänden und
Böden, schalldämmende und schallabsorbierende Platten,
wärmeisolierende Platten, feuerbeständige Platten; Feuerleichtsteine, Gipskartonplatten; feuerfeste Materialien für Hochtemperaturisolation, insbesondere keramische Stoffe in Form von losen
Fasern und keramischer Filz in Form von Platten und Bahnen für den
Industrieofenbau;
feuerfeste und
feuerhemmende Anstriche,
insbesondere Anstrichmassen; Feuerschutztüren (nicht aus Metall)"
am 8. April 1976 eingetragenen Marke 943 131
PROMAT
Widerspruch erhoben worden.
Die Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 6. September 1999 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Daraufhin sind von der Widersprechenden umfangreiche
Benutzungsunterlagen vorgelegt worden, insbesondere die eidesstattliche Erklärung
ihres
Geschäftsführers
Herrn
N…
vom
28. Oktober 1999.
Die
Anmelderin hat ihre Nichtbenutzungseinrede zunächst in vollem Umfang aufrechterhalten und die Benutzung der Widerspruchsmarke "innerhalb der letzten fünf
Jahre" bestritten. Anschließend ist von der Anmelderin jedoch eine rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke für folgende Waren:
"Feuerfeste und feuerhemmende Materialien für den Brandschutz
von Bauwerken, insbesondere in Form von Platten, Rohren, Profilen,
Schalen, Anstrichen, Kitt und Mörtel;
feuerfeste Materialien für die Hochtemperaturisolation von verfahrenstechnischen Anlagen, insbesondere keramische Stoffe in Form
von losen Fasern und keramischer Filz in Form von Platten und
Bahnen für den Industrieofenbau"
anerkannt und insoweit die Nichtbenutzungseinrede ausdrücklich aufgegeben
worden.
Die Markenstelle für Klasse 17 hat den Widerspruch durch den von einem Mitglied
des Patentamts erlassenen Beschluß vom 31. Mai 2001 gemäß §§ 9 Abs 1 Nr 2, 42
Abs 2 Nr 1, 43 Abs 1 und 2 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr
zurückgewiesen. In den Gründen ist ausgeführt worden, die Waren, für welche die
Benutzung von der Anmelderin anerkannt worden sei, seien nur teilweise im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten. Die insoweit zu berücksichtigenden
Waren der Widerspruchsmarke und die Waren der Anmeldung seien nicht ähnlich
oder zumindest hochgradig warenfern, so daß der Abstand der sich gegenüberstehenden Marken noch als ausreichend zu erachten sei. Eine weitergehende
Glaubhaftmachung der Benutzung sei nicht gelungen, weil die eidesstattliche Erklärung des Geschäftsführers der Widersprechenden lediglich pauschale Umsatzzahlen für das gesamte Produktspektrum aufführe.
Die Widersprechende hat gegen diese Entscheidung des Patentamts Beschwerde
eingelegt und zur Glaubhaftmachung der Benutzung zahlreiche Lieferscheine aus
den Jahren 1990, 1991, Rechnungen aus den Jahren 1992 bis 1994 sowie die
weitere eidesstattliche Erklärung
ihres Geschäftsführers Herrn N… vom
10. Juli 2001 eingereicht.
Sie trägt im wesentlichen vor, die Abweichung lediglich im letzten Buchstaben der
einander gegenüberstehenden Marken sei nicht geeignet, eine klangliche Verwechslung auszuschließen. Dies sei insbesondere in den Fällen gegeben, in denen
die Waren einen nicht hinreichenden Abstand zueinander aufwiesen. Die Waren der
Anmeldung seien ihrem Einsatzgebiet und ihrer Bestimmung nach ähnlich zu denen
der Widerspruchsmarke. Die Waren der Widersprechenden deckten ein
weitreichendes Spektrum ab, nämlich "Wärmeschutz- und Isoliermittel"; darunter
könnten auch Dichtungsprofile an Bauteilen fallen. Die Verwechslungsgefahr werde
auch auf die hohe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gestützt. Sowohl die
Firmenbezeichnung als auch die Marke "PROMAT" verfügten über einen
außerordentlich hohen Bekanntheitsgrad von ca 80% bei den einschlägigen
Fachkreisen. Die Jahresumsätze der unter der Marke vertriebenen Waren bewegten
sich
im …
oder … …
(DM). Die Bezeichnung
"PROMAT"
werde seit Jahrzehnten im gesamten Bundesgebiet umfangreich im Zusammenhang
mit dem Angebot und Vertrieb des gesamten Produktsortiments benutzt. Auch die
erheblichen Werbeaufwendungen hätten zu einer sehr hohen Bekanntheit geführt.
Dazu werde auf die Ergebnisse einer - auszugsweise als Anlage beigefügten -
Untersuchung der GFM-Politechnic Unternehmensberatung und Marktforschung
GmbH verwiesen, wonach in den beteiligten Verkehrskreisen ein Bekanntheitsgrad
von 76% bis 90% bestehe. Im Abschlußbericht heiße es: "Betrachtet man alle
Ergebnisse zusammengenommen, so ergibt sich für PROMAT das Bild eines echten
Marktführers." und "Der spontane Bekanntheitsgrad ist einzigartig. Er liegt bei allen
befragten Zielgruppen zwischen 80 und 90%."
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluß der Markenstelle für Klasse 17 vom 31. Mai 2001
aufzuheben, dem Widerspruch stattzugeben und die Eintragung der
angemeldeten Marke zu versagen.
Die Anmelderin und Beschwerdegegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht
mehr geäußert.
II
Die Beschwerde der Widersprechenden ist begründet.
Der Senat hält eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG iVm §§ 42
Abs 2 Nr 1, 43 Abs 1, 152, 158 Abs 2 MarkenG zwischen der angemeldeten Marke
"Promax" und der Widerspruchsmarke "PROMAT" (943 131) für gegeben. Die
Eintragung der angemeldeten Marke muß daher gemäß § 158 Abs 5 Satz 1 MarkenG
versagt werden.
Die umfassende, alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Beurteilung der
Verwechslungsgefahr beruht auf einer Würdigung aller in Betracht kommenden
Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, auch in ihrer Wechselbeziehung untereinander; so kann ein
geringer Ähnlichkeitsgrad der Waren durch einen höheren Ähnlichkeitsgrad der
Marken ausgeglichen werden (vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923 Ez 16, 17, 18
- Canon; EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Ez 18, 19, 20 - Lloyd; BGH GRUR 1999,
995, 997 - HONKA; BGH GRUR 1999, 241, 242 f - PATRIC LION).
Soweit die Anmelderin ihre Nichtbenutzungseinrede aufgegeben hat, sind die eingetragenen Waren "feuerbeständige Platten; Feuerleichtsteine; feuerfeste und
feuerhemmende Anstriche, insbesondere Anstrichmassen; feuerfeste Materialien für
Hochtemperaturisolation" der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen. Eine
Ähnlichkeit zumindest mittleren Grades besteht unter den Waren "Dichtungsprofile
sowie Verpreßschläuche für die Fugenabdichtung an Bauteilen oder an Gebäuden
zum Abdichten gegen Feuchtigkeitsdurchtritt ...." der Anmeldung einerseits und den
Waren "feuerbeständige Platten; Feuerleichtsteine; feuerfeste und feuerhemmende
Anstriche, insbesondere Anstrichmassen" der Widerspruchsmarke andererseits, da
es sich gleichermaßen um Baumaterialien handelt, die durchaus aufeinander
abgestimmt oder sich ergänzend Verwendung finden können, wobei möglicherweise
sogar die eingesetzten Rohstoffe (Tonerde oä) identisch sind. Ob und inwiefern die
Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung für weitere eingetragene Waren
der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs 1 MarkenG iVm § 294 ZPO glaubhaft
gemacht hat - dies erscheint hinsichtlich der zulässigen Nichtbenutzungseinrede
gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG zweifelhaft -, kann als
letztlich nicht
entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.
Die sich gegenüberstehenden Marken "Promax" und "PROMAT" weisen einen
beachtlichen Ähnlichkeitsgrad auf, weil sie sowohl schriftbildlich als auch klanglich
weitgehend übereinstimmen und sich nur im Endbuchstaben bzw im Endkonsonanten
unterscheiden.
Die Auffassung der Markenstelle, daß die Abweichung der Marken im Hinblick auf
eine gewisse Warenferne zum Ausschluß der Verwechslungsgefahr noch ausreiche,
genügt zur umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr jedoch nicht mehr,
nachdem die Widersprechende zu Recht eine hohe Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke geltend macht. Denn die Widersprechende trägt substantiiert
einen außergewöhnlich großen Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke vor, den
die Anmelderin nicht bestreitet, so daß dieser hier zugrundezulegen ist.
Da die Verwechslungsgefahr um so größer ist, je höher sich die Kennzeichnungskraft
der älteren Marke darstellt, genießen Marken, die insbesondere wegen ihrer
Bekanntheit auf dem Markt eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl EuGH
GRUR 1998, 387, 390 Ez 24 - Springende Raubkatze = Sabel/Puma; EuGH aaO Ez
18 - Canon; EuGH aaO Ez 20 - Lloyd).
Im vorliegenden Fall muß jedenfalls angesichts des erweiterten Schutzumfanges der
Widerspruchsmarke im Ergebnis die Verwechslungsgefahr festgestellt werden.
Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens
jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).
Winkler
Dr. Hock
v. Zglinitzki
Cl