Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 24.04.2002 – 28 W (pat) 125/00
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 41 025
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel sowie der Richterinnen Schwarz-Angele und Martens
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß des
Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 14 – vom 21. Dezember 1999 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist.
Der Widerspruch wird insgesamt zurückgewiesen.
Die durch die mündliche Verhandlung entstandenen Kosten werden der Widersprechenden auferlegt.
G r ü n d e
I.
Gegen die für zahlreiche Waren der Klassen 14, 26 und 28 eingetragene
Wort-/Bildmarke 396 53 713
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben worden aus der identischen Marke 2 043 487, die seit
dem 27. August 1993 ebenfalls u.a. für Waren der Klasse 28 eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem
Widerspruch für einen Teil der Waren stattgegeben und insoweit die teilweise Löschung der jüngeren Marke angeordnet.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin mit dem Antrag,
den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie hat im Beschwerdeverfahren die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erhoben und diese im Termin aufrechterhalten.
Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und ist
auch der mündlichen Verhandlung ferngeblieben.
II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet.
Nachdem die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht hat, ist der Widerspruch schon aus diesem Grund zurückzuweisen, so daß
sich die Frage der Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Marken nicht mehr stellt.
Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 5. März 2002, der der Gegenseite
formlos übermittelt wurde und ihr auf telefonische Rückfrage durch den Senat
auch zugegangen ist, die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben und diese im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich
aufrecht gehalten. Nachdem das gegen die ältere Kennzeichnung anhängige Widerspruchsverfahren seit dem 23. August 1996 abgeschlossen ist, unterliegt die
Widerspruchsmarke dem Benutzungszwang nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG.
Die Widersprechende hätte mithin vorgetragen und glaubhaft machen müssen,
daß sie ihre Marke innerhalb des in der genannten Vorschrift angegebenen Zeitraums benutzt hat, was nicht geschehen ist.
Die Einrede war auch nicht als verspätet im Sinne der §§ 82 Abs 1 MarkenG iVm
erstmalige Bestreiten der Benutzung im Termin zur mündlichen Verhandlung
grundsätzlich möglich und allenfalls wegen Verspätung auszuschließen ist, falls
eine Berücksichtigung des Vorbringens zu einer Verfahrensverzögerung führen
würde. Die ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladene Widersprechende hätte Gelegenheit gehabt, spätestens im Termin zur Einrede der Nichtbenutzung Stellung zu nehmen. Dazu ist es nicht gekommen, weil die Widersprechende den Termin nicht wahrgenommen hat, obwohl sie in der Ladung darauf
hingewiesen worden war, daß bei Ausbleiben auch ohne sie verhandelt und entschieden werden kann (§ 75 Abs 2 MarkenG).
Die Widersprechende hat sich damit selbst ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör
begeben. Hinzu kommt, daß der Inhaber einer älteren Kennzeichnung, die dem
Benutzungszwang unterliegt, jederzeit und daher auch im Termin zur mündlichen
Verhandlung darauf vorbereitet sein muß, die Benutzung seiner Marke glaubhaft
Nach alledem war bereits wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung der
prioritätsälteren Marke der Widerspruch aus der Marke 826 424 zurückzuweisen,
so daß der angefochtene Beschluß, soweit er dem Widerspruch stattgegeben
hatte, aufzuheben war.
Dabei entspricht es der Billigkeit, der Widersprechenden jedenfalls diejenigen
Kosten aufzuerlegen, die der Gegenseite durch die Wahrnehmung der mündlichen
Verhandlung entstanden sind. Es ist mit der prozessualen Sorgfaltspflicht im
Rahmen des § 71 Abs 1 MarkenG nicht mehr zu vereinbaren, wenn die Widersprechende auf die zulässige Einrede der Nichtbenutzung hin keinen ernsthaften
Versuch der Glaubhaftmachung unternimmt, ihren Widerspruch stattdessen aufrechterhält und auch auf die Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht einmal
kurzfristig mit einer Rücknahme des Widerspruchs reagiert.
Stoppel
Schwarz-Angele
Martens
Bb
Abb. 1