Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 29.04.2003 – 33 W (pat) 13/01
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
29. April 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 399 26 599.6
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 29. April 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Winkler, des Richters Baumgärtner und der Richterin Dr. Hock 6.70
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der
Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. Dezember 1999 und vom 2. November 2000 aufgehoben.
G r ü n d e
I
Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 7. Mai 1999 die Marke
siehe Abb. 1 am Ende
für die Waren
"Rohre aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung und Heizungs- und Klimaanlagen in Wohn-, Büro- und Industriegebäuden"
zur Eintragung in das Register angemeldet worden. Es wurde folgende Beschreibung der Marke beigefügt:
"Die Marke besteht aus einem zylinderförmigen Rohr, dessen äußere Oberfläche
4 schmale Streifen in dem der Farbe RAL 1704040 entsprechenden Grünton aufweist; die Breite jedes dieser Streifen beträgt 1/10 des Außendurchmessers des
Rohres. Die zwischen diesen schmalen Streifen liegenden Flächen weisen den
der Farbe RAL 1506040 entsprechenden Grünton auf."
Auf dem Anmeldungsformular wurde das Feld "dreidimensionale Marke" angekreuzt und gleichzeitig "Farbmarke" neben dieses Kästchen geschrieben. In der
Anlage mit dem Warenverzeichnis wurde die Marke ebenfalls als "Farbmarke" bezeichnet. Auf eine entsprechende Anfrage der Markenstelle für Klasse 19 vom
14. Juli 1999 hat die Anmelderin ausgeführt, daß die Anmeldung eine farbige dreidimensionale Marke betreffen soll. Entsprechend wurde die Marke vom Deutschen
Patent- und Markenamt behandelt.
Die Markenstelle für Klasse 19 hat die Anmeldung durch Beschluß vom
21. Dezember 1999 zurückgewiesen und diese Entscheidung im Erinnerungsbeschluß vom 2. November 2000 bestätigt. Zur Begründung hat sie ausgeführt,
daß es der angemeldeten Marke an der Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2
Nr 1 MarkenG fehle. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in der konkreten
Farbgebung keinen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen, sondern diese rein deskriptiv deuten. Der Farbgebung von Gebrauchsgegenständen
werde im allgemeinen keine kennzeichnende Funktion beigemessen, solange sie
sich nicht deutlich von dem Standard abhebe, der als Industriedesign bezeichnet
werde. Der Grad der erforderlichen Originalität hänge von der auf dem jeweiligen
Warengebiet üblichen Gestaltungsvielfalt ab. Angesichts der Möglichkeiten in der
Kunststofftechnik könne die gewählte farbliche Gestaltung nicht als originell bezeichnet werden, farbige Streifen auf Schläuchen seien seit Jahrzehnten bekannt.
Gegen diese Entscheidung des Patentamts hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Sie beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.
Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Sie trägt vor, daß es auf dem Markt der Kunststoffrohre für die Trinkwasserversorgung und für Heizungs- und Klimaanlagen üblich geworden sei, die Produkte der
einzelnen Hersteller durch ihre Farbe voneinander zu unterscheiden. Insbesondere von Bedeutung sei dies bei Erweiterungen oder Reparaturen von bestehenden Installationen, wo der beauftragte Installateur schnell und zweifelsfrei erkennen können müsse, welches System verlegt worden sei, damit er für die Erweiterung oder Reparatur die entsprechenden Komponenten verwenden könne. Aber
auch bei Neuinstallationen sei eine solche schnelle und sichere Zuordnungsmöglichkeit zumindest immer dann erforderlich, wenn ein Installateur Systeme mehrerer Hersteller/Anbieter auf Lager habe, da nur dann vermieden werden könne, daß
unbeabsichtigt Komponenten unterschiedlicher Systeme miteinander verbunden
würden. Aus diesen Umständen folge zwangsläufig, daß auf dem Markt der Rohre
aus Polypropylen für die Installation in Gebäuden die Farbe nicht nur nicht mehr
der Unterscheidungskraft entbehre, sondern daß sie in besonderem Maße unterscheidungskräftig geworden sei, da sie die herausragende Rolle für die Zuordnung
der Ware zu einem bestimmten Geschäftsbetrieb spiele.
Die vom Senat ermittelten Unterlagen stünden dem ebenso wenig entgegen wie
die vom Senat durchgeführten Verbandsanfragen. Soweit der Senat farbige Streifen bezüglich Rohren ermittelt habe, seien diese anderen Märkten zuzuordnen, es
handle sich nicht um Rohre aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung und
Heizungs- und Klimaanlagen in Gebäuden.
Der Senat hat Auskünfte bei folgenden Verbänden eingeholt:
1. Kunststoffrohrverband e.V. (KVR)
2. Bundesverband der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft
3. Kommunale Vereinigung für Wasser-, Abfall und Energiewirtschaft e.V.
4. Deutscher Großhandelsverband Haustechnik
5.
Zentralverband Sanitär-Heizung-Klima.
Wegen des Inhalts der Verbandsauskünfte und weiterer Einzelheiten wird auf die
Akten Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist begründet.
Der Senat hält die angemeldete dreidimensionale Marke für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig, so daß ihrer Eintragung gemäß §§ 33 Abs 2, 41
MarkenG keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 MarkenG entgegenstehen.
1. Die Mindesterfordernisse einer Markenanmeldung gemäß § 32 Abs 2 MarkenG sind erfüllt, wonach (u.a.) die Wiedergabe der Marke und ein Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis gefordert sind. Die Wiedergabe muss erkennen lassen,
was nach dem Willen des Anmelders geschützt sein soll. Dies ist vorliegend der
Fall. Zutreffend ist die Markenstelle bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen,
daß Prüfungsgegenstand eine dreidimensionale Marke ist. Die Anmelderin hat in
ihrer Anmeldung zwar die Marke als dreidimensionale Marke und Farbmarke bezeichnet. Trotz der formal vorliegenden Angabe zweier Markenkategorien ist bereits aus der der Anmeldung beigefügten Beschreibung sowie den vier übereinstimmenden grafischen Darstellungen, wie sie in § 9 Abs 1 MarkenV vorgesehen
sind, ersichtlich, daß Gegenstand der Anmeldung die Form der Ware in einer bestimmten Farbgestaltung sein solle und die Anmelderin weder zwei unterschiedliche Kategorien beanspruchen noch die Eintragung einer "abstrakten", dh konturunbestimmte Farbe herbeiführen wollte. Auf entsprechende Anfrage der Markenstelle hin hat sie die Anmeldung dementsprechend dahingehend präzisiert, daß es
sich um eine dreidimensionale Gestaltung in bestimmten Farbtönen handeln sollte.
2. Der Senat geht bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der angemeldeten
Marke von der grundsätzlichen Markenfähigkeit der Rohre aus Polypropylen gemäß § 3 MarkenG aus. Zwar ist eine Markenfähigkeit eines Zeichens zu verneinen, das ausschließlich aus der Form der Ware besteht, wenn nachgewiesen wird,
daß die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen
Wirkung zuzuschreiben sind (EuGH, GRUR 2002, 804 - Philips). Im vorliegenden
Fall geht jedoch die konkrete Farbgestaltung über die technische Bedingtheit hinaus, so daß die Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs 2 MarkenG nicht einschlägig sind.
3. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der
Marke erfaßten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses
Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von
hier; MarkenR 2000, 50 - Partner with the Best). Dabei ist wie bei jeder anderen
Markenform auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Form
der Marke allein maßgebend, daß der angesprochene Verkehr - aus welchen
Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt (BGH MarkenR 2001, 121 - Swatch; MarkenR 2001, 124 - Omega). Besondere Eigenart und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und dürfen deshalb auch nicht zum selbständigen
Prüfungsmaßstab erhoben werden (BGH WRP 2001, 1290 - Likörflasche).
Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin nicht geltend gemacht, daß die für die
Marke gewählte Form schutzbegründend sei, sondern daß sich die Unterscheidungskraft aus der gewählten Farbkombination der RAL-Farben 1704040/-
1506040 und deren streifenmäßiger Verwendung ergebe. Grundsätzlich können
3D-Marken durch Farben bzw durch Farbzusammenstellungen eine von Haus aus
individualisierende Kennzeichnungskraft erlangen (BGH GRUR 2002, 538 - grün
eingefärbte Prozessorengehäuse). Es bedarf allerdings im Einzelfall einer sachgerechten Beurteilung der bildlichen Wirkung der Farbe oder Farbzusammenstellung
unter Berücksichtigung ihrer gestalterischen Funktion sowie der auf dem betreffenden Warengebiet üblicherweise bestehenden Gepflogenheiten. So kann unter Umständen eine in ihrer Art eigenwillige und gegenüber den Aufmachungen anderer
Konkurrenzprodukte ungewöhnliche Farbzusammenstellung einer Bildmarke
durchaus ihre Unterscheidungskraft im wesentlichen begründen (vgl auch BPatG
GRUR 1997, 1985 f - Visa-Streifenbild).
Im vorliegend entscheidungserheblichen Warenbereich der Rohre aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung, Heizungs- und Klimaanlagen in Wohn-,
Büro- und Industriegebäuden sind Einfärbungen der auf dem Markt angebotenen
Produkte in Deutschland durchaus bekannt und gebräuchlich, wie der Senat anhand umfangreicher Ermittlungen nachgewiesen hat. Demnach gibt es Rohre von
verschiedenen Herstellern in verschiedenen Farben (vgl beispielsweise, www.-
poloplast.com: Rohre in Rostbraun; www.rehau.de: Rohre in braun bzw weiß;
www.wieland.de: Rohre in rot mit einem dunklen Streifen; www.f-w-hundhausen.de: Rohre in schwarz, mit blauen Kennstreifen; www.wkt-online.de: Rohre in
schwarz mit blauen bzw mit braunen Streifen; Prospekt der Firma GEROfit: Rohre
in schwarz mit blauen, orange-gelben, braunen und grünen Streifen). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, daß es sich insgesamt um einen relativ engen Markt handelt, auf dem vergleichsweise wenige Firmen ihre Produkte
anbieten und in dem eine zusätzliche Differenzierung zwischen Rohranbietern für
die Trinkwasserversorgung und Heizungs- und Klimaanlagen in Gebäuden einerseits und für die Erdverlegung von Rohren andererseits erforderlich ist. Entsprechende Rohre für den Außenbereich sind lediglich für die Kaltwasserverlegung
und nicht für die Warmwasserverlegung im Hause geeignet.
Insgesamt ergibt sich aus den umfangreichen Recherchen des Senats, daß auf
dem hier einschlägigen Warengebiet nahezu jede Firma ein bestimmtes System
von Rohren mit einer eigenen Farbgebung anbietet. Dementsprechend ist zu erwarten, daß die angesprochenen Verkehrskreise, hier im wesentlichen Fachkreise
aus dem Bauwesen, Rohre in bestimmten Farbgebungen einem konkreten Anbieter zuordnen. Aus technischer Sicht wird eine derartige Entwicklung von den
beteiligten Kreisen auch als wünschenswert angesehen werden, weil im Falle von
Erweiterungen oder Reparaturen ohne weiteres erkannt werden kann, welches
Rohrsystem im konkreten Fall Verwendung gefunden hat. Aus diesem Grunde ist
die staatliche Versuchsanstalt für Kunststoff- und Umwelttechnik in Österreich bereits dazu übergegangen, eine vom Hersteller gewählte Farbe als Teil seiner Registrierung nach dem entsprechenden dort geltenden Farbensystem zu registrieren (vgl Ö-NORM B 5174 S 6). Zwar hat der Senat bei seinen Recherchen feststellen können, daß auch Streifen, sogar grüne Streifen von anderen Herstellern
im Rahmen ihrer Farbgebung Verwendung finden; die hier gewählte Farbkombination oder eine dieser Kombination entsprechend ähnliche Farbgestaltung konnte
der Senat jedoch nicht nachweisen. Insbesondere nach den vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der farblichen Gestaltung dreidimensionaler Marken
aufgestellten Grundsätzen (vgl BGH grün eingefärbte Prozessoren-Gehäuse aaO)
rechtfertigen die getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu den Marktverhältnissen eine Verneinung der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke daher nicht.
4. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken
ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur
Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung
sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren dienen können. Dabei ist davon auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch dann besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt, jedoch nach den Umständen
erfolgen wird (vgl BGH GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH). Diese Grundsätze
gelten auch für dreidimensionale Marken (vgl Althammer/Ströbele, 6. Auflage, § 8
Rdn 57).
Wie bereits ausgeführt, ist die Verwendung der hier angemeldeten Farbgestaltung
bei Rohren aus Polypropylen für die Trinkwasserversorgung bzw für Heizungs-
und Klimaanlagen nicht üblich und auch nicht nachweisbar. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann daher nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor,
daß in Zukunft eine entsprechende Verwendung der angemeldeten dreidimensionalen Form in der konkreten Farbgestaltung erfolgen wird.
5. Dieser Beurteilung entsprechen überwiegend auch die vom Senat eingeholten Verbandsauskünfte. Zwar hat der Kunststoffrohrverband e.V. ausgeführt, daß
grüne Kunststoffrohre bereits für die Trinkwasserversorgung produziert würden
und daher keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem ganz bestimmten Unternehmen gäben und bereits heute Farbstreifen zur Kenntlichmachung von Rohren
dienten; so würden beispielsweise schwarze Rohre mit hellblauen Streifen verwendet. Der Zentralverband Sanitär-Heizung-Klima hat ferner ausgeführt, daß
eine Farbkombination nicht mit einem ganz bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht werde; es würden in unterschiedlichen Farben bereits gestreifte
Rohre eingesetzt. Wie ausgeführt, konnten allerdings auch diese beiden Verbände
keine Verwendung von Rohren der hier angemeldeten Farbkombination bzw in
ähnlichen Farbkombinationen nachweisen. Wie ebenfalls bereits dargelegt, ergibt
sich aus den Ermittlungen des Senats vielmehr, daß angesichts einer überschaubaren Zahl von Anbietern jedem Unternehmen eher bestimmte Farbgebungen in
kennzeichnender Art und Weise zugeordnet werden. Dies bestätigt auch der Bundesverband der Deutschen Gas- und Wasserwirtschaft e.V., der ausgeführt hat,
daß eine Farbkombination Auskunft über die Herkunft der Rohre aus einem ganz
bestimmten Unternehmen gebe. Dieser Verband hat ein Freihaltungsbedürfnis
deshalb ausdrücklich verneint. Der Deutsche Großhandelsverband Haustechnik
hat bei 8 Unternehmen entsprechende Anfragen getätigt. Auch diese angesprochenen Unternehmen haben im wesentlichen ein Freihaltungsbedürfnis ausgeschlossen.
Winkler
Baumgärtner
Dr. Hock
Abb. 1
Hu