BPatG Beschluss vom 03.02.2004 – 33 W (pat) 246/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 246/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 62 316.7

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 3. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,

der Richterin Pagenberg und des Richters Kätker

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 10.99

G r ü n d e

I

Am 7. Oktober 1999 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke

Ecopaste

für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden (Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis

in der Fassung des Schriftsatzes vom 14. Januar 2004):

Kl. 1: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke;

Kl. 3: Seifen, Wasch- und Bleichmittel, Mittel zum Spülen von Geschirr und

Wäsche, Putz- und Poliermittel, chemische Mittel zum Reinigen von Holz, Metall,

Glas, Kunststoff, Stein, Porzellan und Textilien, alle vorgenannten Waren soweit in

Betracht kommend, nicht in Pastenform;

Kl. 42: Forschung auf dem Gebiet der chemischen Erzeugnisse, insbesondere

Reinigungsmittel.

Mit Beschluss vom 29. Juni 2000 hat die Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen

Patent- und Markenamts durch eine Erstprüferin die Anmeldung nach § 37 Abs. 1,

8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete

Erinnerung ist mit Beschluss vom 14. März 2002 zurückgewiesen worden, wobei

die Erinnerungsprüferin vom Vorliegen des Eintragungshindernisses nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen ist. Nach Auffassung der Markenstelle steht

der Bestandteil "Eco" für "ökologisch, in Beziehung auf die Umwelt", während die

Bedeutung "ökonomisch" für die beanspruchten Waren vernachlässigt werden

könne. Der weitere Markenbestandteil "paste" sei die Bezeichnung für eine

Festkörperdispersion in Flüssigkeiten von teigiger Konsistenz. Die zwar lexikalisch

nicht belegbare aber sprachüblich gebildete Gesamtbezeichnung "ecopaste" habe

daher die naheliegende Bedeutung einer ökologischen bzw. umweltfreundlichen

Paste. Damit beschreibe sie die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

unmittelbar dahingehend, dass es sich um ökologische Pasten handele und

solche Pasten Gegenstand der Dienstleistungen seien.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie sinngemäß beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, dass die angemeldete Marke weder in der Fach-

noch in der Umgangssprache eine nachweisbare Wortneubildung darstelle. Die

Vorsilbe "Eco" könne einen Hinweis auf "ecology" wie auch auf "economic"

enthalten und sei daher nicht eindeutig. Selbst wenn man unterstelle, dass sie

dem Verkehr im Sinne von "ökologisch" oder wirtschaftlich " geläufig sei, könne

nicht nachvollzogen werden, dass die Marke "ökologische Paste" bedeuten solle.

Der Bedeutungsinhalt "ökonomisch" sei ebenso naheliegend. Angesichts ihres

nicht eindeutigen Begriffsinhalts könne die Marke nicht als rein beschreibend

angesehen werden, so dass ihr nicht jegliche Unterscheidungskraft fehle. Da die

Marke nicht ausschließlich aus beschreibenden Angaben bestehe, lägen auch

keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Marke als ökologische Paste verstanden

und als Bezeichnung solcher Waren gebräuchlich oder geeignet wäre. Daher

könne auch kein Freihaltungsbedürfnis festgestellt werden. Unter Hinweis auf die

mit dem Zusatz "alle vorgenannten Waren, soweit in Betracht kommend, nicht in

Pastenform" vorgenommene Einschränkung des Warenverzeichnisses führt die

Anmelderin aus, dass auch keine Täuschungsgefahr vorliege. Dazu verweist sie

auf mehrere Eintragungen und Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu

Markenanmeldungen,

in denen das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis

ebenfalls nach ihrer Auffassung eine vergleichbare Einschränkung enthält.

Der Anmelderin sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten

Recherche übersandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung "Ecopaste" weist nicht die für eine

Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende

(konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten

Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst

zu werden (vgl. BGH GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH, m.w.N.; GRUR 2001,

240, 241 - SWISS ARMY; MarkenR 2001, 407 - antiKALK). Hierbei

ist

grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Kann einer

Wortmarke kein

für die

fraglichen Waren

im Vordergrund stehender

beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst

nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die

Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH

MarkenR 2001, 408, 409 - INDIVIDUELLE m.w.N.). Den danach an die

Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderungen wird die

angemeldete Bezeichnung nicht gerecht.

Die angemeldete Marke setzt sich aus den Bestandteilen "Eco" und "paste"

zusammen. Die Vorsilbe "Eco" ist, was auch die Anmelderin einräumt, als

Kurzform

für "ecology“ (Ökologie) und "economy" (Wirtschaftlichkeit) eine

gebräuchliche Abkürzung für "ökologisch" und "wirtschaftlich". Im Gegensatz zur

Auffassung der Anmelderin besteht hierbei keine beachtliche Mehrdeutigkeit.

Denn einerseits kann mit "Eco" eine (werblich erwünschte) Doppelsinnigkeit

ausgedrückt werden, etwa eine durch Wirtschaftlichkeit, insbesondere geringen

Verbrauch, erzielte Umweltfreundlichkeit. Andererseits wird für den Verkehr

angesichts der chemiebezogenen Waren und Dienstleistungen in erster Linie der

Aspekt der Umweltfreundlichkeit im Vordergrund stehen.

Der weitere Markenbestandteil "paste" bezeichnet in der englischen Sprache

Kleister sowie eine Paste bzw. eine breiige Masse (vgl. Langenscheidts

Großwörterbuch Englisch; PONS Collins 1997, 1393) und entspricht insoweit der

Bedeutung des identischen deutschen Worts "Paste". In der angemeldeten

Reihenfolge der beiden Kombinationsbestandteile ist die Gesamtbezeichnung

"Ecopaste" damit

für den Verkehr ohne weiteres

im Sinne einer

umweltfreundlichen, eventuell zugleich wirtschaftlichen Paste verständlich. Sie

beschreibt die angemeldeten Waren als solche, die entweder selbst

umweltfreundliche Pasten darstellen oder die zur Herstellung bzw. Verarbeitung

solcher Pasten dienen. Außerdem werden die angemeldeten Forschungsdienstleistungen als solche beschrieben, die sich nach ihrem Schwerpunkt mit

umweltfreundlichen Pasten als Gegenstand der Forschung befassen.

Dieser beschreibende Sinngehalt wird durch vom Senat ermittelte tatsächliche

Anhaltspunkte untermauert. So wird etwa unter der Internetadresse www.fuchslubritech.de/Deutsch/2/24/Weichenschmierstoffe.htm eine "umweltgerechte Paste"

zur Verminderung der Geräuschbildung im Schienenverkehr angeboten, was

zunächst den Bedarf an solchen Waren aufzeigt. Darüber hinaus fand sich ein

Beispiel, in dem die ähnlich gebildete Form "Ökopaste" in der Alltagssprache

benutzt worden ist, wenngleich in Zusammenhang mit Nahrungsmitteln (vgl.

www.opentheory.org/selbst/v0001.phtml?prt=1: "... Auch wenn ich hier oder dort

eher Ketschup, Majo, oder Ökopaste bevorzugen würde."). In Zusammenhang mit

Bastelarbeiten (hier: Herstellung einer Blumenvase aus einem Damenschuh) ließ

sich die angemeldete Bezeichnung auch selbst

finden

(www.patricksideen.de/pages_ge/carpet/content_05.htm: "Aschenputtels Schuh, mit Ecopaste

gearbeitet und Klarlack besprüht, damit es auch draußen hält."). Darüber hinaus

konnte die angemeldete Marke im Internet in einem spanischen Text sowie in der

dazu veröffentlichten englischen Übersetzung als Bezeichnung

für ein

umweltfreundliches Schmiermittel

belegt werden

(vgl. www.uniovi.es/-

DCIF/IMecanica/_tribolog%EDa/_documentos/_confLubricantesEcologicos.doc:

"The first thing observed is that the performance of the ecological lubricants (as

Ecopaste 1) when forming copper is similar to chlorine lubricants, …”).

Im

übrigen

entspricht

die

angemeldete Marke

ähnlich

gebildeten

Wortzusammensetzungen mit dem Anfangsbestandteil "Eco", die von der

Rechtsprechung als nicht schutzfähig angesehen worden sind, sei es unter dem

Gesichtspunkt eines Freihaltungsbedürfnisses oder mangelnder Unterscheidungskraft, wie etwa "ECO-LEATHER", "ECO LIFT“, "ECOLIGHT“, "ECOCAM",

"ECOLINK", "ecoLINE", "ECOLOGISTIK", "Ecostar", "ECOTEC", "Ecomix" oder

"Ecomaster"

(vgl. Rechtsprechungsbeispiele aus PAVIS-PROMA, die der

Anmelderin übersandt worden sind).

An dieser Beurteilung vermag auch der mit Schriftsatz vom 14. Januar 2004 in das

Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufgenommene Zusatz "alle vorgenannten

Waren, soweit in Betracht kommend, nicht in Pastenform" grundsätzlich nichts zu

ändern. Zunächst bezieht er sich nur auf die Waren der Klasse 3, so dass er auf

die beanspruchten Waren der Klasse 1 und Dienstleistungen der Klasse 42 keine

Auswirkungen haben kann. Doch auch für den größten Teil der Waren der Klasse

3 vermag er den sachbeschreibenden Gehalt der Anmeldemarke nicht zu

beseitigen. Denn mit ihm werden nur solche Waren der Klasse 3 ausgeschlossen,

die bereits eine Pastenform aufweisen, wenn sie unter der angemeldeten Marke

im Verkehr angeboten werden. Nicht ausgeschlossen werden hingegen Kleister

und Waren, die z. B. in Pulverform angeboten und erst beim Gebrauch mit Wasser

oder anderen Flüssigkeiten zu einer Paste verrührt werden. Insoweit stellt die

Marke nach wie vor eine Merkmalsangabe unter dem Gesichtspunkt einer

Bestimmungsangabe dar.

Aber auch für die Waren der Klasse 3, die allenfalls selbst Pasten sein können,

hingegen zur Herstellung oder anderweitigen Verarbeitung von Pasten nicht in

Betracht kommen (sofern es solche Waren überhaupt gibt), würde der

einschränkende Zusatz nicht zur (teilweisen) Eintragbarkeit der Marke führen.

Denn als Bezeichnung für derartige Waren wäre die Marke - worauf die

Anmelderin am 29. Januar 2004 fernmündlich hingewiesen worden ist - nach §§ 8

Abs. 2 Nr. 4, 37 Abs. 3 MarkenG wegen ersichtlicher Täuschungsgefahr von der

Eintragung ausgeschlossen. Für diese Waren wäre die eine Paste bezeichnende

Marke "Ecopaste" unrichtig und geeignet, einen nicht unerheblichen Teil des

Verkehrs, der angesichts der Kennzeichnung "Ecopaste" eine Paste erwartet und

für den die pastöse Konsistenz eine durchaus wesentliche Eigenschaft darstellt, in

seinen wirtschaftlichen Entschlüssen zu beeinflussen. Hierbei wäre die Eignung

zur Täuschung auch ersichtlich, da für derartige Waren eine "richtige", also nicht

täuschende Verwendung nach der Fassung des Warenverzeichnisses nicht

möglich wäre.

Soweit sich die Anmelderin hiergegen unter Berufung auf Voreintragungen und

Rechtsprechungsentscheidungen zu Marken wendet, in deren Waren- oder

Dienstleistungsverzeichnis ein vergleichbarer Ausnahmevermerk aufgenommen

ist, vermag dies nicht zu überzeugen. Bei solchen Ausnahmevermerken wird die

Frage der Täuschungsgefahr von der Rechtsprechung regelmäßig geprüft und

- bei irreführendem Inhalt der Marke – auch bejaht (vgl. z.B. Senatsentscheidungen v. 11. Juni 2002, 33 W (pat) 275/00) – Lilac; v. 5. Februar 2002, 33 W

(pat)179/01 – Schustermarkt; 26. Sen. v. 11. März 2002, 26 W (pat) 36 u. 37/01

- KOMBUCHA; 30. Sen. v. 17. November 1997, 30 W (pat) 73/97 - OPERA

multimedia; v. 28. April 1997, 30 W (pat) 60/97 – PGI; 32. Sen. v. 31. Juli 2002,

32 W (pat) 70/02 – Sunwall; HABM v. 3. Juni 2003, R 562/2002 - Quick

Adjustment, alle Entscheidungen als Zusammenfassungen auf PAVIS-PROMA

veröffentlicht).

Allerdings kann die Täuschungsgefahr auch bei solchen Ausnahmevermerken

keineswegs "automatisch" festgestellt werden. Sie kommt etwa dann nicht in

Betracht, wenn die Marke außerhalb des vom Vermerk erfassten Waren- und

Dienstleistungsgebiets nicht mehr als sachbezogene Aussage verstanden wird

(z.B. "FORMEL ONE"

für verschiedene

Internetdienstleistungen, "nicht

in

Zusammenhang mit Motorsportaktivitäten", vgl. 25. Sen. v. 27. September 2001,

25 W (pat) 39/01), oder wenn ein Verständnis der Marke als Phantasiebezeichnung bzw. betrieblicher Herkunftshinweis dennoch denkbar

ist

(z.B.

Senatsentscheidung v. 4. Dezember 2001, 33 W (pat) 261/01 – "das pferd" für

verschiedene medienbezogene Dienstleistungen, "ausgenommen Dienstleistungen, die sich mit Pferden befassen, ..."). Hierzu gehören auch die von der

Anmelderin genannten Entscheidungen 30. Sen. v. 14. Juli 2003, 30 W (pat)

123/02 – XPERTGATE und 25. Sen. v. 3. Januar 2002, 25 W (pat) 58/01 – GENE.

Im übrigen geht aus den von ihr genannten Eintragungen und Beschwerdeentscheidungen (mit Ausnahme von 30. Sen. v. 8. Februar 1999, 30 W (pat)

221/98 – Thermofilm, der aber kein solcher Ausnahmevermerk zugrunde liegt)

nicht hervor, ob eine Täuschungsgefahr überhaupt geprüft und aus welchem

Grund sie ggf. verneint worden ist, so dass hierauf nicht weiter eingegangen

werden kann.

Da die Marke "Ecopaste" für Waren der Klasse 3 angemeldet ist, bei denen die

Konsistenz als Paste, Pulver, Gel usw. eine der zentralen Eigenschaften darstellt,

wird der Verkehr die Marke angesichts ihres glatten und eindeutig beschreibenden

Begriffsinhalts stets als reinen Sachhinweis auf die Pastenform der Waren

verstehen, so dass trotz des Ausnahmevermerks kein Raum für ein Verständnis

als Phantasieangabe oder betrieblicher Herkunftshinweis bliebe. Die Beschwerde

war damit zurückzuweisen.

Winkler

Pagenberg

Kätker

Cl