BPatG Beschluss vom 13.10.2004 – 28 W (pat) 102/00

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 102/00 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 397 47 306

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

13. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der

Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold 10.99

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Mit der am 4. Oktober 1997 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die

Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke

als Kennzeichnung für die Waren

„Kraftfahrzeuge und deren Teile“.

Die Markenstelle für Klasse 12 hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines aktuellen Freihaltebedürfnisses mit der Begründung zurückgewiesen, die angemeldete Marke erschöpfe sich in der bloßen formgetreuen

Wiedergabe der versagten Waren („Autos“), die nicht ihre eigene Kennzeichnung

darstellen könnten. Für eine Warenformmarke fehle es ersichtlich an Elementen,

die über die reine technische Gestaltung hinausgingen und vom Verkehr einzeln

oder in ihrer Gesamtheit als betrieblicher Herkunftshinweis angesehen werden

könnten, zumal der Verkehr auf dem betroffenen Warengebiet an eine nahezu

unübersehbare Formen- und Gestaltungsvielfalt gewöhnt sei, so dass die Darstellung eines Kraftfahrzeuges deutlich den verkehrsüblichen Rahmen verlassen

müsse, um ausnahmsweise kennzeichnend verstanden zu werden, was hier

jedoch nicht der Fall sei. Die Zuordnung der Fahrzeugform als ganzes wie in der

Detailausführung zu einem bestimmten Hersteller sei markenregisterrechtlich

daher nur im Wege der Verkehrsdurchsetzung denkbar, die bisher nicht geltend

gemacht sei. Im übrigen bestehe auch ein erhebliches Freihaltungsinteresse an

der äußeren Gestaltungsform eines Kraftfahrzeuges, die nicht nur auf den ästhetischen Eindruck, sondern auch auf technische Erfordernisse abziele wie etwa Luftwiderstandsreduzierung oder Unfallschutz. Die technische Fortentwicklung und die

zukünftigen gesetzlichen Rahmenbedingungen verlangten einen möglichst weiten

Freiraum bei der Gestaltung von Formelementen im PKW-Bereich.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Begehren

auf Eintragung weiter. Hinsichtlich der beanspruchten konkreten Gestaltungsform

liege weder der Ausschlussgrund der technisch bedingter Form nach § 3 Abs 2

Nr 2 MarkenG vor, noch könne der Marke wegen ihrer eher ungewöhnlichen Form

die Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die Fahrzeugkarosserie falle

durch die markante Frontpartie und die Betonung des konsequent abflachend verlaufenden Hecks mit Kühlergrill auf, was insbesondere für das Seitenprofil gelte.

Was die beanspruchten Autoteile betreffe, würden diese durch die Markendarstellung überhaupt nicht wiedergegeben.

Hilfsweise beruft sich die Anmelderin nunmehr unter Einreichung entsprechender

Unterlagen (Angaben zu Dauer der Benutzung, Umsätzen, Werbeaufwendungen,

Verkehrsbefragung, Medienecho usw.) darauf, dass die angemeldete Form im

Verkehr als Herkunftshinweis auf die Anmelderin durchgesetzt sei.

Die Anmelderin beantragt,

den angegriffenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben,

hilfsweise die Marke auf Grund von Verkehrsdurchsetzung

einzutragen.

Der Senat hat verschiedene Verbände des Kraftfahrzeugbereiches um Auskunft

gebeten,

a)

inwieweit sich die technisch bedingte Form der Karosserie vom

bloßen Design trennen lasse,

b)

ob die Fahrzeugindustrie darauf angewiesen sei, bei der Entwicklung und Gestaltung der äußeren Fahrzeugform ungehindert von

Zeichenrechten Dritter handeln zu können,

c)

ob die beteiligten Verkehrskreise (Endabnehmer, Händler, Hersteller) in der Karosserieform eines Fahrzeuges überhaupt einen

Hinweis auf die Marke eines bestimmten Unternehmens sehen

oder die Form eher als Ausdruck der Beschaffenheit bzw. als

designmäßig abgewandelter Prototyp „Auto“ verstanden werde.

Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Verbandsanfrage und der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Auch der Senat hält die beanspruchte Warenformmarke von Hause aus für nicht schutzfähig, denn der begehrten Eintragung in das Markenregister steht zumindest ein Freihaltebedürfnis nach

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen, das auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung

überwunden ist, so dass die Beschwerde auch im Hilfsantrag keinen Erfolg hat.

1. Gegenstand der Anmeldung ist die naturgetreue zeichnerische Wiedergabe

der äußeren Form eines Kraftfahrzeuges unter mehreren Perspektiven, die sich

als Verkörperung der beanspruchten Ware „Kraftfahrzeuge“ in Gestalt eines von

der Anmelderin hergestellten Fahrzeug- und Modelltyps (hier: …)

darstellt. Da nach § 3 Abs 1 MarkenG als Zeichen ausdrücklich auch die Form der

Ware geschützt werden kann, besteht kein Anlass, der beanspruchten Darstellung

die abstrakte Markenfähigkeit abzusprechen, auch wenn ein Zeichen kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein darf, sondern über die technisch

bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen muss, die zwar nicht

physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGH GRUR 2004, 502 Gabelstapler II).

Für den Senat ist allerdings zweifelhaft, ob die beanspruchte Darstellung aufgrund

waren- und/oder technisch bedingter Form nach § 3 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG

nicht von vornherein vom Markenschutz ausgeschlossen ist; dieses gesetzlich

normierte spezielle Freihaltebedürfnis soll verhindern, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der Abnehmer auch bei den Waren der

Mitbewerber suchen kann (EuGH GRUR 2002, 804 Philips; GRUR 2003, 514

Linde, Winward und Rado). Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist restriktiv

zu handhaben und auf diese Umstände beschränkt, während das Interesse der

Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt ausschließlich im Rahmen

des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG zu prüfen ist, der im Gegensatz zu § 3 Abs 2

MarkenG aber im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann.

Bei der Formgestaltung von Kraftfahrzeugen sind nach den Feststellungen des

Senats zahlreiche technische Vorgaben von Bedeutung; das gilt in erster Linie für

die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl zB hinsichtlich Torsions- und Biegesteifigkeit der idR selbsttragenden Karosserie, die Aerodynamik

(„cw-Wert“), die Funktionsfähigkeit sichtbarer Teile (z.B. versenkbare Seitenscheiben), die Fertigungs- und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen

(z.B. Position der Leuchten, Neigungswinkel für verzerr- und blendfreie Frontscheibe), aber auch für passive Elemente wie Unfall- oder Aufprallschutz von

fremden Verkehrsteilnehmern usw. (vgl. etwa Balzer et al., Handbuch der Kfz-

Technik, Bd. 2 S. 76 ff Karosserietechnik; Bosch, Kraftfahrzeugtechnisches

Taschenbuch 24. Aufl. 2002 S. 792ff). Der Gestaltungsfreiheit eines Designers

sind damit von vornherein Grenzen gesetzt, da die Technizität der Gebrauchstauglichkeit selbst bei großzügiger Abwandlung des Prototyps Auto stets dominant

bleibt. Im markenrechtlichen Schrifttum ist daher wiederholt die Auffassung vertreten worden, dass Autokarosserien allenfalls in ihren Einzelteilen, nicht jedoch in

ihrer Gesamtheit als Prototyp markenfähig seien, da dessen Form bereits warenbedingt sei (Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 3 Rdn. 228 a) bzw. Kraftfahrzeuge

als Ganzes in ihrer Wiedererkennung durch den Verkehr nur die allgemeine Wertschätzung für den Hersteller repräsentierten, nicht aber kennzeichnend wirkten

(Osterloh, die Ware als Marke, in: Festschrift für Willi Erdmann, 2002, S. 445ff,

452).

Für die Frage, ob wie hier die beanspruchte Darstellung „ausschließlich“ aus einer

Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, hat

der Europäische Gerichtshof in der bereits genannten Philips-Entscheidung

bestimmte Auslegungsregeln aufgestellt hat: Ein Zeichen, das ausschließlich aus

der Form einer Ware besteht, ist aufgrund dieser Vorschrift nicht eintragungsfähig,

wenn nachgewiesen wird, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser

Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind; das gilt auch für Alternativformen, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden kann. Weist

der beanspruchte Gegenstand hingegen weitere, über die bloße technische

Gestaltung hinausgehende Merkmale auf, die weder durch die Art der Ware noch

technisch noch wertbedingt sind, kommt der Ausschlussgrund nach § 3 Abs 2

MarkenG nicht in Betracht.

Im Lichte dieser Rechtsprechung lässt sich bei aller Dominanz zwingender technischer Vorgaben vorliegend nicht mit letzter Sicherheit feststellen, dass sich die als

Marke beanspruchte Form in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines

technischen Effekts erforderlichen Anordnung der Elemente der Ware erschöpft

bzw. die ggfls. vorhandenen weiteren Elemente bei der Detailgestaltung von

Front-, Seiten- und Heckpartie lediglich als unwesentliches Beiwerk abgetan werden können. Auch wenn Linienführung und Aufbau des Fahrzeugs ersichtlich.

technische Zwecke haben (zB dient die Gestaltung der Frontpartie der Kanalisierung des Luftstroms, um den Anpressdruck des Fahrzeugs auf die Straße und

damit die von Haus aus bei Heckmotoren wegen des fehlenden Frontgewichts

eher schlechtere Fahrstabilität zu erhöhen) muss das nicht unbedingt in dieser

konkreten Ausgestaltung erfolgen. Zählt man zum Archetyp Auto lediglich die auf

ein Minimum reduzierte Grundform (Innen- und Motorraum, Räder, Türen, etc.),

wird man das Vorliegen einer waren- oder technisch bedingten Formgestaltung

solange verneinen müssen, wie sich die in vielen Details ausgestaltete Karosserie

als Gestaltungseinheit präsentiert, auch wenn der Wiedererkennungseffekt und

damit letztlich auch die abstrakte Markenfähigkeit der Ware Auto als solcher in der

Regel auf einigen wenigen, ggfls. markanten Detaillösungen in ihrer jeweiligen

Kombination beruhen dürfte.

Soweit in den Stellungnahmen der vom Senat befragten Verbände vereinzelt die

Auffassung vertreten wird, die Karosserieform müsse schon deshalb als ausschließlich technisch qualifiziert werden, weil der Ersatzteilmarkt ungehindert von

Markenrechten auf die konkrete Passform angewiesen sei, vermag diese Argumentation markenregisterrechtlich nicht zu überzeugen. Zwar ist richtig, dass die

Problematik des Produkt- wie Markenschutzes von Kraftfahrzeugersatzteilen

erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen hat und dass vor dem Hintergrund des

(europäischen) Moratoriums zum Geschmacksmusterrechts zahlreiche Hersteller

versuchen, den ihnen nach dem Geschmacksmusterrecht idR verwehrten Produktschutz (vgl. Art. 8 iVm Art. 110 GemeinschaftsgeschmacksmusterVO, §§ 3, 67

GeschmMG) auf dem Umweg über Warenformmarken zu erhalten (ggfls. im

Widerspruch zu § 3 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG). Dem steht aber

entgegen, dass die vorliegende Marke nur in ihrer Gesamtheit markenfähig ist und

Schutz erlangen kann, nicht aber hinsichtlich einzelner Teile, selbst wenn insoweit

ein separater Markenschutz für markante Gestaltungselemente denkbar erscheint,

etwa bei der Frontpartie mit Lufteinlassschlitzen (vgl. EuG MarkenR 2003, 162

- „Kühlergrill“) oder bei Verzierungen an Front oder Heck (in Form von Stern,

Figur, Wappen o.ä.). Mit der Anerkennung der Markenfähigkeit der Gesamtform

wird aber das Allgemeininteresse an den Vertriebsmöglichkeiten der Einzelbestandteile nicht behindert.

2. Die vorliegend beanspruchte Darstellung ist mithin wie jede andere Markenform auf das Vorliegen von Eintragungshindernissen insbesondere nach § 8 Abs 2

Nr 1 und 2 zu prüfen. Was die Frage der Unterscheidungskraft betrifft, hat der

Senat erhebliche Bedenken, die bloße Wiedergabe der Karosserieform eines

Kraftfahrzeuges von Hause aus als unterscheidungskräftig im markenrechtlichen

Sinne einzustufen.

Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von

der Marke erfassten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer

Unternehmen aufgefasst zu werden. Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ist

demgegenüber nach dem Gesetzeswortlaut und vor allem aufgrund des Eintragungsanspruchs nach § 33 Abs 2 MarkenG ein Ausnahmetatbestand, der regelmäßig nur erfüllt ist, wenn die beanspruchte Marke sich verbal oder bildlich vordergründig als eine für die Waren oder Dienstleistungen bloße Sachaussage darstellt. Das gilt gleichermaßen für Bild- wie dreidimensionale Marken, die aus der

Form der Ware bestehen und damit typischerweise zunächst einmal die Ware

selbst beschreiben. Dementsprechend geht der Bundesgerichtshofs zB bei Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz

in Anspruch genommen wird, auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabes davon aus, dass ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG erforderliche konkrete Unterscheidungskraft fehlen wird, sofern die

zeichnerischen Elemente der angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der beanspruchten Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen (vgl. BGH aaO Gabelstapler II). Diese für Bildmarken entwickelten Grundsätze sind regelmäßig auf dreidimensionale Marken zu übertragen, die aus der Form der Ware bestehen, wobei

zusätzlich die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu beachten ist, wonach das bloße Abweichen von der Norm oder Branchenüblichkeit noch

nicht zur Bejahung der Unterscheidungskraft genügt, sondern die Herkunftsfunktion der Marke nur durch eine erhebliche Abweichung von der bestehenden

Gestaltungsvielfalt erfüllt werden könne (EuGH GRUR Int. 2004, 413 (416),

Rdnr. 49 – Waschmittelflasche; EuGH C 136/02 v. 7.10.04 Taschenlampe). Hinzukommt schließlich, dass bei der Feststellung der Unterscheidungseignung auch

auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet sowie auf

den Umstand abgestellt werden muss, ob und inwieweit sich der Verkehr bereits

an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat (BGH

aaO).

Nach den Feststellungen des Senats ist zweifelhaft, ob der vorliegend beanspruchte Gegenstand diesen Anforderungen gerecht wird. Bekanntlich zeichnet

sich der Automobilmarkt von je her durch eine große Formenvielfalt aus, wobei

sich in gewissen Zeitabständen immer wieder neue Trends herausbilden (wie zB

Kastenform, Fließheck, Schrägheck, Rundformen, Station, Limousine, Van, Sport,

Cabrio etc.), die sich letztlich am Modegeschmack des Verkehrs ausrichten. An

diese Gestaltungsbreite ist der Verkehr nicht nur gewöhnt, sondern diese ist auch

Teil der Käufererwartung, wie das große Interesse der Öffentlichkeit wie der

Medien an den jährlichen nationalen und internationalen Automessen zeigt, auch

wenn die meisten Autohersteller bedingt durch die bereits erwähnten technischen

Vorgaben sich im Design häufig nicht oder nur geringfügig vom marktgängigen

Formenschatz innerhalb der jeweiligen Produktklasse abheben. So ist etwa im

Sektor der Klein- wie Mittelklassewagen zu beobachten, dass nicht nur die technische Ausstattung und Qualität, sondern auch die Formgestaltung bei nahezu allen

Herstellern immer stärker angenähert sind, so dass der Verkehr schon deshalb

gezwungen ist, sich bei der betrieblichen Zuordnung weniger an Gestaltungsdetails, als an „klassischen“ Erkennungszeichen (Emblem, Schriftzug, Figuren usw.)

zu orientieren, die ihm am Fahrzeug zur Verfügung stehen. Hinzukommt, dass

häufig baugleiche Typen innerhalb wie außerhalb von Konzernverbindungen

angeboten werden, die der Verkehr nach der äußeren Aufmachung kaum oder

überhaupt nicht unterscheiden kann. Vor dem Hintergrund der durch technische

Vorgaben bedingten Modellpolitik der Hersteller spricht letztlich vieles dafür, dass

der Verkehr unterschiedliche Design-Elemente damit eher als Teil der Ware

betrachten wird, und Ware und Marke unter diesem Blickwinkel dann nicht mehr

funktionell getrennt wären.

Auf der anderen Seite kann sich der Senat aber auch nicht der seit langem beim

Verkehr zu beobachtenden Übung verschließen, dass trotz der Gewöhnung an die

vielfältige Formgebung der Ware „Auto“ dennoch häufig von der äußeren Form

eines Kraftfahrzeuges spontan und ohne weitere Überlegung auf den Hersteller

geschlossen wird, d.h. große Teile des Verkehrs sind offensichtlich in der Lage,

ein Auto allein seinem Äußeren nach einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Im

Grunde ist der Automobilsektor sogar ein klassisches Beispiel für diese Zuordnung, erkennen doch selbst Kinder viele Automarken schon nach deren äußeren

Erscheinungsbild, obwohl der stete und häufig rasche Modellwechsel einer solchen Übung eigentlich eher entgegenstehen sollte, zumal wenn sich ein Modell

nicht grundlegend aus dem Erfahrungsschatz des Verkehrs abhebt. Offensichtlich

orientiert sich der Verkehr hier an bestimmten herstellertypischen Grundmustern

und Linienführungen, die auch in wiederholt abgewandelter Form immer wieder für

einen Wiedererkennungseffekt sorgen; markenregisterrechtlich gesehen könnte es

sich hierbei um die charakteristischen Merkmale handeln, die für die Art der Ware

gerade nicht typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich

sind, sondern dem Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft geben.

Ob man bei der vorliegend beanspruchten Marke von einer solchen charakteristischen und damit markenrechtlich kennzeichnenden Formgebung sprechen kann,

erscheint dem Senat nicht frei von Zweifeln, enthält sie doch lediglich Gestaltungselemente, die nicht über den bloßen Prototyp Sportwagen hinausgehen und

sich mithin nicht erheblich von der Branchenüblichkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH abheben, denn die beanspruchte Linienführung mit nach hinten

versetzter Fahrerkabine und dem bulligen Heck findet sich auch bei anderen Herstellern. So zeigt ein Blick in gängige Autolexika (zB Enzyklopädie der Automobile,

1999) und die Internet-Bildersammlungen zB in www.google.de, dass der Prototyp

Sportwagen zwar zahlreiche Abwandlungen erfährt, in seinen Grundstrukturen

aber bei allen Herstellern immer wiederkehrt und sich dabei in der Form häufig

auch vorliegend beanspruchten Darstellung annähert; das ist etwa bei Fahrzeugen

vom Jaguar E-Type oder Audi Coupè der 70er Jahre genauso der Fall wie beim

Ferrari 250 GT, 365 GTB oder 550 Maranello, dem Lamborghini Miura, dem Ford

Mustang, Aston Martin, Chevrolette Corvette, Trident Clipper, Toyota 2000 TI,

Siata, Rockdale Olympic, Mazda RX 7, Maserati, Datsun 240 Z, Marcos 1800,

Lotus usw., ohne dass diese Aufzählung Anspruch auf Vollständigkeit erhebt.

Zwar mag das Fahrzeug in der Kombination aller seiner Teile und Detaillösungen

ein Unikat darstellen, doch geht die Gestaltung nicht in einem solchen Maße über

den Erfahrungsschatz des Verkehrs bei Sportwagen und Roadstern hinaus, als

dass diese bereits von Hause aus und ohne den durch Wiedergabe des Fahrzeugs in den Medien und seine Häufigkeit im Straßenverkehr verursachten Wiedererkennungseffekt als kennzeichnend eingestuft werden könnte (vgl. in diesem

Sinne auch EuGH aaO Taschenlampe, Rdr. 31,32,68).

3.

Letztlich kann die Frage der Unterscheidungskraft aber dahingestellt bleiben,

da der Senat die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund des auf dem

Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allgemeinheit an

der Freihaltung der Formenvielfalt für freihaltungsbedürftig nach § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG hält.

Wie ausgeführt sind die Möglichkeiten der Produktform bei Kraftfahrzeugen durch

technische Vorgaben wie Aerodynamik, Sicherheitserfordernisse udgl. relativ eingeschränkt. Umgekehrt spielt die Optik eines Fahrzeuges für große Teile des Verkehrs eine dominante Rolle, weil sich die Modelle der einzelnen Hersteller im technischen Niveau und in der Qualität der Ausstattung immer mehr angleichen und so

die Kaufentscheidung immer häufiger vom Design beeinflusst wird (Die Zeit v.

26.9.2002 S. 84; Süddt. Zeitung v. 16.8.2003 S. V1/1). Zwar sind für den Käufer

Sicherheit, Qualität und Zuverlässigkeit nicht weniger wichtig geworden, immer

mehr Kaufinteressenten wollen sich aber auch und gerade in der Optik des Fahrzeuges selbst verwirklichen, eine Entwicklung, die von Marketing-Strategen der

Automobilindustrie bewusst dahingehend gefördert wird, dass das Outfit eines

Fahrzeuges bestimmte Gefühle wecken und Botschaften verkörpern soll, mit

denen sich der Käufer identifizieren kann. Es handelt sich hierbei um einen imagebildenden Gebrauchsgegenstand, der für den Verkehr tagtäglich präsent ist und

seinen Besitzer sogar im psychischen Befinden beeinflussen kann. Angesichts

einer solchen Bedeutung der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs, die fast schon

als wertbildend eingestuft werden muss, wird verständlich, weshalb hier der Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zukommt, der weit über das

Freihaltungsinteresse an Warenverpackungsformen von Wegwerfartikeln wie Flaschen, Joghurtbechern, Arzneimittelkapseln, Waschmitteltabs usw. hinausgeht,

die ebenfalls schon sämtlich Gegenstand von markenregisterrechtlichen Entscheidungen waren. Hinzukommt, dass die Formenvielfalt auch im Kontext technischer

Neuerungen der Zukunft eine überragende Rolle spielt, hat doch die Entwicklung

des Fahrzeugbaus immer wieder gezeigt, dass zunächst als utopisch angesehene

Designstudien und Concept Cars sich in kürzester Zeit technisch verwirklichen ließen. Folgerichtig wird der Markt ständig mit neuen Modellen vieler Anbieter beliefert, wobei sich die Modelllaufzeiten im letzten Jahrzehnt erheblich verkürzt haben,

nachdem der Verkehr Formneuheiten geradezu erwartet. Sind aber letztlich die

Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren (vgl. EuGH aaO Tz. 73 ff – Linde, BGH aaO, S. 505 - Linde),

müssen die Wettbewerber ungehindert von (Marken-)Rechten Dritter auf einen

möglichst großen Formenschatz zurückgreifen können, um ein individuelles Produkt anzubieten. Will der Anbieter den Nachbau seiner Form verhindern, braucht

er keinen Markenschutz, sondern seinen berechtigten Interessen kann mit einem

entsprechenden Produktschutzrecht wie dem Geschmacksmusterschutz entsprochen werden.

Selbst wenn vorliegend die beanspruchte Marke über unterscheidungskräftige

Gestaltungselemente verfügen sollte, erschöpft sie sich letztlich in einer geläufigen

Abwandlung bereits bekannter Prototypen. Das gilt vor allem für die typische

Sportwagenform mit den diese bestimmenden Elementen, die wie ausgeführt bei

vielen Mitbewerbern der Anmelderin in vergleichbarer Weise Verwendung findet.

Dass diese Merkmale derzeit für den Senat nicht in der für die Anmelderin typischen Kombination nachweisbar sind, ist markenregisterrechtlich für die Frage des

Freihaltungsbedürfnisses unerheblich, da es hierbei allein um die Eignung der

Verwendung als Beschaffenheitsangabe geht, wie sie in der Verkörperung der

Ware besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Jede andere Betrachtungsweise

liefe quasi auf den Nachweis einer identischen und damit neuheitsschädlichen

Vorwegnahme hinaus, der dem Markenrecht fremd ist. So hat auch der Bundesgerichtshof etwa für den Bereich der Armbanduhren festgestellt (BGH GRUR 2001,

418, 420 - Montre), dass der beliebigen Kombination von bekannten Gestaltungselementen in einem Bereich, in dem der Verkehr mit einer nahezu unübersehbare

Vielfalt von Gestaltungen konfrontiert ist, regelmäßig keinerlei kennzeichnende

Wirkung zukommt.

Im Ergebnis ist damit der angefochtene Beschluss der Markenstelle nicht zu beanstanden, was auch für die beanspruchten Fahrzeugteile gilt, da die Marke insoweit

nur als Hinweis auf deren bestimmungsmäßige Verwendung verstanden werden

kann.

4. Nach dem Vorbringen der Anmelderin kann - anders als im Parallelverfahren

28 W 98/00 betreffend den … - auch nicht davon ausgegangen werden,

dass das festgestellte Eintragungshindernis durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs 3 MarkenG überwunden ist.

Bei der Prüfung, ob sich eine als Marke beanspruchte Darstellung im Verkehr

durchgesetzt hat, ist von einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte auszugehen,

Dazu gehören einmal alle Maßnahmen des Anmelders, seine Marke auf dem

Markt zur Geltung zu bringen, also der von der Marke gehaltene Marktanteil und

die mit ihr erzielten Umsätze, die Intensität, die geografische Verbreitung und die

Dauer der Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke usw.

Sodann bedarf es auf der anderen Seite eines Nachweises, dass die Bemühungen des Anmelders ein Feedback ausgelöst und Erfolg gehabt haben. Die Maßnahmen müssen zumindest bei einem maßgeblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise und Mitbewerber die Annahme einer Betriebskennzeichnung hervorgerufen haben, was sich beispielsweise durch Erklärungen von Industrie- und

Handelskammern wie auch im Wege demoskopischer Befragungen belegen lässt

(vgl. EuGH GRUR 1999, 723, TZ 51 - CHIEMSEE). Für die Bejahung der Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen bedarf es indes keiner zahlenmäßigen

Festlegung auf bestimmte Prozentsätze (z.B. über die 50+1%-Grenze hinaus, vgl.

schon BGH GRUR 1991, 609, 610 - SL; BGH BlPMZ 2001, 322 - REICH UND

SCHOEN; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 8 Rdn. 501 f.) und insbesondere auch keiner Abhängigkeit zur Bedeutung eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses (EuGH aaO - Chiemsee).

Macht ein Anmelder die Verkehrsdurchsetzung erstmals im Beschwerdeverfahren

geltend, hat er deren Voraussetzungen nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien

in einer Weise schlüssig dazustellen und zu belegen, die dem Senat eine Beurteilung erlaubt, diesem Vorbringen entweder im Wege weiterer Ermittlungen nachzugehen (idR durch Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle) oder ob der

Vortrag ggfls. bereits für eine Entscheidung zugunsten des Anmelders ausreicht.

Beides ist indes vorliegend nicht der Fall, da es – vor allem bezogen auf den

Anmeldezeitpunkt - bereits am Nachweis einer langandauernden markenmäßigen

Benutzung der beanspruchten Darstellung fehlt. So ist das Modell … erst

Ende 1996 im Markt eingeführt worden, was bereits gegen eine Benutzung lange

Zeit vor dem Anmeldetag spricht. Ferner zeigen die zu den Akten überreichte

Prospekte und Werbematerialien, dass der Wagen im Gegensatz zur übrigen

Modellpalette der Anmelderin gerade nicht über die spezielle Formgestaltung, sondern die Modellbezeichnung „…“ angeboten und vertrieben worden ist und

sich damit nur als ein Sportwagen unter vielen anderen der Mitbewerber darstellt,

da er – abgesehen von der Frontpartie - gerade nicht über das markante und

bekannte …-Design verfügt. Schon aus diesem Grund kommt auch eine

ansonsten ins Auge zu fassende Verschiebung des Anmeldetages nach § 37

Abs 2 MarkenG in Betracht. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die

Anmelderin nach ihrem Vorbringen das Fahrzeug umfangreich beworben und mit

diesem auch erhebliche Umsätze erzielt hat, was indes für sich genommen keine

zwingende Aussage zulässt, das damit dem Verkehr die Karosserieform des Fahrzeugs als kennzeichnender Hinweis nahegebracht worden ist, denn das bloße Inden-Handel-bringen der Ware stellt noch keine markenmäßige Benutzung einer in

der Ware verkörperten Formmarke dar. Gleiches gilt für das vom der Anmelderin

in Anspruch genommene Medienecho, da nach den eingereichten Beispielen das

Fahrzeug dort stets nur mit seiner Modellbezeichnung in Erscheinung tritt und die

bloße Abbildung in den Medien ohne Hinweis auf eine ggfls. erheblich aus dem

üblichen Formenschatz herausfallende Formgestaltung nicht ausreicht, die Verkehrsauffassung in betriebkennzeichnender Weise nachhaltig zu beeinflussen.

Fehlt es damit aber bereits an grundlegenden Voraussetzungen für die Annahme

einer Verkehrsdurchsetzung, kann dieses Defizit auch nicht mehr durch die Einholung eines demoskopischen Gutachtens ausgeglichen werden, so dass im Ergebnis nur festgestellt werden kann, dass es der Anmelderin nicht gelungen ist, das

Eintragungshindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung

zu überwinden.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war veranlasst, da die Entscheidung hinsichtlich der Markenfähigkeit, Unterscheidungskraft und des Freihaltungsbedürfnisses von Autokarosserien Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nach

§§ 3 Abs 2, 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG mit erheblichen wirtschaftspolitischen

Auswirkungen aufwirft und eine höchstrichterliche Entscheidung zur Fortbildung

des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Fa