Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 21.03.2005 – 30 W (pat) 247/03
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die angegriffene Marke 300 33 836
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Buchetmann und der Richterinnen Winter und Hartlieb
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 1. Juli 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus
der Marke 395 44 114 auch für die Waren
"Metalltrennwände, Aluminiumverbundpaneele, Metallfußböden,
Metallwandpaneele, gewölbte Metallpaneele, Vorhangwände aus
Metall, Wandpaneele, Verbundpaneele"
zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird wegen der Gefahr von
Verwechslungen mit der Marke 39 544 114 die Löschung der angegriffenen Marke 300 33 836 angeordnet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Eingetragen seit dem 16. Oktober 2000 unter der Nr 300 33 836 ist die Wortmarke
ALUCOLOR
ua für die Waren
"Metallschilder, Metalltrennwände, Aluminiumverbundpaneele,
Metalldekorationspaneele, rostfreie Stahldecken, Metallfußleisten,
Metallfußböden, Metallwandpaneele, gewölbte Metallpaneele,
Vorhangwände aus Metall, Geräuschschutzplatten aus Metall,
Wärmeschutzplatten aus Metall, feuerfeste Platten aus Metall;
Wandpaneele, Verbundpaneele"
Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 16. November 2000.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der seit dem 31. Januar 1996 für die Waren
"unedle Metalle zumindest teilweise mit Aluminium oder einer
Aluminiumlegierung in rohem oder halbverarbeitetem Zustand,
Blöcke, Platten, Bleche, Bänder, Folien, Barren, Stangen, Rohre
und andere Profile, auch in Kombination mit anderen Werkstoffen,
insbesondere Kunststoffen (ausgenommen Metall- und Kunststoff-
Verbundfolien und -bänder); Konstruktionsplatten, Verbundplatten,
Platten bzw. Paneele für Dächer sowie Innen- und Außenverkleidungen von Gebäuden, Trennwände, Seitenwände und Geländer
für Balkone, Dächer, Türen, Fenster, Fenster- und Türrahmen, alle
Waren zumindest teilweise unter Verwendung von Aluminium oder
einer Aluminiumlegierung; Platten, Kunststoffprofile als Halbfabrikate teilweise aus Kunststoff in Verbund mit unedlen Metallen,
zumindest teilweise mit Aluminium oder einer Aluminiumlegierung;
Konstruktionsplatten, Verbundplatten, Platten bzw. Paneele für
Dächer sowie Innen- und Außenverkleidungen von Gebäuden,
Trennwände, Seitenwände und Geländer für Balkone, Dächer, Türen, Fenster, Fenster- und Türrahmen, alle Waren zumindest teilweise unter Verwendung von Aluminium oder einer Aluminiumlegierung; Möbel und Teile davon zumindest teilweise unter Verwendung von Aluminium oder einer Aluminiumlegierung"
eingetragenen Wortmarke
ALUCORE.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 6 hat den Widerspruch zurückgewiesen wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und den Widerspruch in der
mündlichen Verhandlung beschränkt auf die oben genannten Waren der angegriffenen Marke. Sie hat im Beschwerdeverfahren neue Benutzungsunterlagen zur
Glaubhaftmachung vorgelegt. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, bei
der Wabenkernverbundplatte "ALUCORE" handele es sich um ein sogenanntes
Kundenteil für den Innenausbau, bei dem der Markenname aus wirtschaftlichen
Gründen nicht angebracht sei. Die Kennzeichnung auf der Verpackung sowie in
Rechnungen und Prospekten und die eidesstattliche Versicherung belegten eine
stetig steigende Benutzung seit der Eintragung. Bei Warenidentität bzw starker
Warenähnlichkeit und überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe schriftbildliche und klangliche Verwechslungsgefahr.
Sie beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke im Umfang des Widerspruchs anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht im wesentlichen geltend, die nachgereichten Benutzungsunterlagen
seien aufgrund von Verspätung nicht mehr berücksichtigungsfähig. Es gebe keine
zwingenden wirtschaftlichen Gründe zur Nichtkennzeichnung der Ware mit dem
Zeichen. Es könne allenfalls eine Benutzung für Verbundplatten angenommen
werden. Die der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Umsatzzahlen seien
nicht aussagekräftig, da keinerlei Bezug zum Marktüblichen hergestellt werde. Es
liege keine Zeichenähnlichkeit vor, der identische Bestandteil sei kennzeichnungsschwach, der Verkehr richte daher keine Aufmerksamkeit auf die unterschiedlichen Bestandteile, die zudem einen unterschiedlichen Sinngehalt aufwiesen.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat nach Beschränkung des Widerspruchs in der Sache Erfolg , soweit die Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamtes den Widerspruch auch bezüglich der im Tenor genannten Waren zurückgewiesen hat. Die angegriffene Marke ist nach § 9 Absatz 1 Nr 2, § 42 Absatz 2 Nr 1 MarkenG insoweit teilweise zu löschen, weil sie hinsichtlich dieser Waren der Widerspruchsmarke noch so ähnlich ist, dass die Gefahr von Verwechslungen besteht.
1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die hier allein maßgebliche Einrede
mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG
bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Da die Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung
der angegriffenen Marke noch nicht fünf Jahre eingetragen war, ist die Einrede
nach § 43 Abs 1 Satz 1 Markengesetz hier nicht zulässig.
Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs 1 Satz 3
MarkenG). Die Widersprechende hatte demnach die Benutzung der Marke nach
§ 43 Absatz 1 Satz 2 MarkenG für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung, nämlich von Juli 2000 bis Juli 2005 glaubhaft zu
machen (vgl Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl § 43 Rdn 6, 32). Die von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen sind nicht als verspätet zurückzuweisen. Da es sich beim patentgerichtlichen Verfahren um die erste gerichtliche Tatsacheninstanz handelt, wird die das
zivilprozessuale Berufungsverfahren betreffende Vorschrift des § 531 Absatz 2
Nr 3 ZPO nicht angewendet. Eine Zurückweisung der Glaubhaftmachungsunterlagen als verspätet nach § 296 Absatz 2 ZPO kommt nicht in Betracht, da sie rechtzeitig (vgl § 132 ZPO) vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden sind.
Eine Zurückweisung wegen Verspätung käme zudem nicht in Betracht, da die Erledigung des Rechtsstreits sich nicht verzögern würde. Eine Entscheidung ist
nämlich auch dann nicht verzögert, wenn sie zwar nicht sofort, aber in einem Verkündungstermin bzw in der Form der Zustellung an Verkündungs Statt erfolgen
kann (vgl Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl § 296 Rdn 20).
Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen ist zu
entnehmen, dass Wabenkern-Aluminiumverbundplatten mit der Widerspruchsmarke "ALUCORE" kennzeichenmäßig versehen waren. Dies ergibt sich aus der
mit der Beschwerdebegründung vom 26. September 2003 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G… vom 24. September 2003 sowie
dem der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Photo und der Aufstellung der
Umsätze.
Soweit vor der Markenstelle Prospektmaterial und Verkaufsbestätigungen eingereicht wurden, können nur die darin enthaltenen Waren berücksichtigt werden, auf
die sich die vorgelegte eidesstattliche Versicherung bezieht.
Die vor der Markenstelle vorgelegten Dokumente, auf die sich die Widersprechende auch im Beschwerdeverfahren bezieht, lassen nämlich weder die Waren
der Widersprechenden - auch nicht in eingebauter Form- noch deren Kennzeichnung durch die Widerspruchsmarke - auch nicht auf Verpackungsmaterial oder
Schutzfolien - erkennen. Zudem enthalten diese Dokumente keine auf die konkreten Waren bezogenen Angaben zu erzielten Umsätzen.
Die von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattliche Versicherung erfüllt dagegen die für die Glaubhaftmachung der Benutzung erforderlichen Voraussetzungen.
Sie bringt unter Bezugnahme auf das beigefügte Photo klar zum Ausdruck, dass
spätestens seit Januar 1996 die Widerspruchsmarke auf der Schutzhülle angebracht ist, mit der die Verbundplatten Typ "ALUCORE" vor Lieferung versehen
werden. Die eidesstattliche Versicherung bezieht sich dabei nicht auf einen einmaligen Benutzungsvorgang, sondern beschreibt die Lieferpraxis der Widersprechenden.
Unabhängig von der Frage, ob es sich bei der betreffenden Verbundplatte der Widersprechenden tatsächlich um ein Kundenteil handelt, ist es hinsichtlich der Art
der Benutzung ausreichend, dass die Marke zwar nicht auf der Verbundplatte,
sondern auf der diese umgebenden Schutzfolie angebracht ist. Die Schutzfolie ist
kein allgemeines Verpackungsmaterial, sondern umhüllt erkennbar jede einzelne
Verbundplatte, die zudem als Innenausbauteil verwendet wird, so dass es aus
wirtschaftlichen Gründen nachvollziehbar ist, keinen Aufdruck auf der Verbundplatte direkt anzubringen (vgl Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn 28).
Die
in
der
eidesstattlichen Versicherung
des Herrn G…
vom
26. September 2003 genannten Umsätze von jährlich zwischen … und
… € belegen auch die Ernsthaftigkeit der Benutzung.
Die Widersprechende hat damit die Benutzung glaubhaft gemacht für die Ware
"Wabenkern-Aluminiumverbundplatten". Diese fallen unter den eingetragenen Warenbegriff "Verbundplatten zumindest teilweise unter Verwendung von Aluminium"
und reduzieren diesen auf "Verbundplatten unter Verwendung von Aluminium mit
Aluminiumkern" (§ 43 Abs 1 S 3 MarkenG).
In Anwendung der sog. erweiterten Minimallösung ist bei der Berücksichtigung der
benutzten Waren nicht nur die konkreten Einzelware zugrundezulegen, für welche
die Marke benutzt worden ist, sondern vielmehr von der konkreten Ware ausgehend ein weiterer Warenbereich anzuerkennen, da der Markeninhaber nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt und auf die
tatsächlich gegenwärtig vertriebene Ware in allen Einzelheiten festgelegt werden
darf (vgl Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn 212).
Nach diesem Grundsatz, wonach die Benutzung für eine Spezialware die Marke
auch für einen, diese Spezialware umfassenden, nicht zu weiten Warenoberbegriff
rechtswirksam erhält, ist die Widersprechende nicht auf "Aluminiumverbundplatten
mit einem Aluminiumkern in Wabenform" als benutzte Ware beschränkt, sondern
weiter gefasst auf "Verbundplatten unter Verwendung von Aluminium mit einem
Aluminiumkern".
Alu-Verbundplatten können jedoch auch ohne Alukern hergestellt werden und dabei unterschiedlichsten Zwecken dienen. Es erscheint deshalb nicht gerechtfertigt,
die Benutzuing für Aluverbundplatten (allgemein) anzuerkennen, da dieser Oberbegriff zu umfassend wäre.
2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren
der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren
sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei
insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren
Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH
in st Rspr, vgl zB WRP 2004,1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX;
GRUR 2004, 235, 236 – DAVIDOFF II).
Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer eher unterdurchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Bei der Kombination
"ALUCORE" handelt es sich in bezug auf die beanspruchten Waren um eine deutlich sprechende Marke mit mindestens beschreibenden Anklängen (Alukern). Die
Schwäche mag zu einem gewissen Teil durch die nicht unerheblichen Umsätze,
die mit der Marke erzielt wurden, kompensiert sein.
3. Zwischen der von der Widerspruchsmarke beanspruchten und wie oben
ausgeführt als benutzt anzusehenden Ware "Verbundplatte unter Verwendung von
Aluminium mit Aluminiumkern" und den von der angegriffenen Marke erfaßten und
von der Widersprechenden noch angegriffenen Waren besteht teilweise Identität
und zwar hinsichtlich der im Tenor genannten Waren, da diese sich sowohl in
Material (aus Aluminium) als auch in Form und Zweckbestimmung (Verbundplatten) entsprechen können.
So können die verschiedenen im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke genannten Wandpaneele aus langen Aluminiumverbundplatten bestehen, die einen
Aluminiumkern in beliebiger Struktur aufweisen, um neben dem Vorteil des geringen Gewichtes des Werkstofes Aluminium zusätzliche Stabilität zwischen den Einzelplatten und gleichzeitig Biegefähigkeit und damit gute Verarbeitungsmöglichkeiten der gesamten Verbundplatte zu erreichen.
Gleiches gilt für Metalltrennwände und Vorhangwände aus Metall, bei denen
ebenfalls das geringe Gewicht sowie Stabilität der Einzelplatten eine wichtige
Rolle spielen.
Metallfußböden können aus Aluminiumverbundplatten mit Aluminiumkern bestehen und Einsatz finden etwa im Flugzeug- und Schiffsbau, um neben Stabilität ein
gleichzeitig geringes Gewicht der Bauteile zu erreichen und so das zulässige Gesamtgewicht der Transportmittel nicht zu überschreiten, sie werden wegen ihres
geringen Gewichtes auch von der Widersprechenden für Bodenplatten in Rettungsfahrzeugen angeboten.
4. Unter Anwendung des damit anzulegenden Maßstabs ist bei diesen Waren ein
zur Vermeidung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand nicht mehr
eingehalten.
Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen
Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung
in einer Hinsicht aus. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der
Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten
und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und
deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein
beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer
Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen. Schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Markenelemente können im Zusammenhang mit weiteren Ähnlichkeiten beider Marken als zusätzlicher Grund für die Bejahung der Verwechslungsgefahr Bedeutung erlangen (vgl Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 331). Zudem
ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen, als auf die Unterschiede
abzustellen, (vgl BGH aaO NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden
Marken in ihrem klanglichen Gesamteindruck verwechselbar ähnlich sind. Die beiden Marken stimmen in den drei Anfangssilben identisch überein sowie in einem
Konsonanten "R" der Schlußsilbe. Der Bestandteil "ALU-" ist zwar rein beschreibend, bestimmt aber den Gesamteindruck in beiden Marken mit und ist daher bei
der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit mitzuberücksichtigen. Da die letzte Silbe
der Widerspruchsmarke "ALUCORE" stimmlos ist - das "E" am Schluss wird bei
englischer Aussprache, die hier zumindest von einem Teil der angesprochenen
Verkehrskreise verwendet wird, nicht gesprochen und das vorausgehende "R"
wird zur dritten Silbe gezogen – wird die an sich viersilbige Widerspruchsmarke
dreisilbig gesprochen. Damit ergeben sich gleichlautende Wortendungen auf "R",
nämlich "ALUCOLOR" und "ALUCOR". Das in der weniger beachteten Wortmitte
der angegriffenen Marke eingefügte "-LO" kann insbesondere wegen des gleichlautenden Vokals "R" unter Umständen verschluckt werden und fällt daher nicht
immer so auf, zumal "ALUCORE" wohl auch mit langem "O" gesprochen wird.
Demgegenüber tritt ein unterschiedlicher Sinngehalt der beiden Bestandteile
"COLOR" und "CORE" nicht ausreichend deutlich hervor, um angesichts der weitgehenden Gemeinsamkeiten eine Verwechslungsgefahr ausschließen zu können.
5. Hinsichtlich der weiteren noch angegriffenen Waren kann nicht mehr von
Identität der Vergleichswaren ausgegangen werden, so dass insoweit der erforderliche Markenabstand eingehalten ist. Es handelt sich dabei um Waren, die eine
andere Ausgestaltung und einen anderen Verwendungszweck aufweisen.
Geräuschschutzplatten aus Metall, Wärmeschutzplatten aus Metall sowie feuerfeste Platten aus Metall werden wegen der physikalischen Eigenschaften des
Werkstoffes Aluminium nicht aus Alu mit Alukern hergestellt, sondern mit
geräusch- bzw. wäremedämmenden Zwischenschichten versehen. Metallplatten
sind außerdem als solche keine Verbundplatten. Für Metallschilder und
Metalldekopaneele ist die Ausgestaltung als Verbundplatten mit Aluminiumkern
nicht naheliegend; Metallfußleisten weichen in ihrer äußeren Form schon deutlich
von Platten- oder Paneelelementen ab; rostfreie Stahldecken sind zudem auch
dem Werkstoff nach keine Aluminiumverbundplatten.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Dr. Buchetmann
Winter
Hartlieb
Hu