Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 28.06.2005 – 33 W (pat) 443/02
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
28. Juni 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 395 31 216
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Winkler, der Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 30. August 2002 mit der Maßgabe aufgehoben, dass die Löschung der Marke 395 31 216 aufgrund des Widerspruchs aus der
Marke 935 163 für die Waren "Reinigungsmittel, nämlich flüssige
oder pasteuse Oberflächenreiniger, ausgenommen Scheuermittel"
angeordnet wird.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Wort/Bildmarke 395 31 216
GERMES
ursprünglich eingetragen für
Kl. 1: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke;
Kl. 2: Korrosionsschutzmittel;
Kl. 3: Reinigungsmittel;
Kl. 4: synthetische Schmierstoffe
ist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke 935 163
HERMES
für
Kl. 3: Schleifmittel.
Die Inhaberin der jüngeren Marke hat mit Schriftsatz vom 25. November 1997 die
rechtserhaltende Benutzung der 1975 eingetragenen Widerspruchsmarke "innerhalb der letzten fünf Jahre vor Bekanntmachung des angemeldeten Zeichens"
bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung
der rechtserhaltenden Benutzung vorgelegt.
Mit Beschluss vom 30. August 2002 hat die Markenstelle für Klasse 1 unter Zurückweisung des Widerspruchs im übrigen die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, und zwar für
"Korrosionsschutzmittel; synthetische Schmierstoffe".
Nach Auffassung der Markenstelle hat die Widersprechende die rechtserhaltende
Benutzung ihrer Marke für Schleifvlies, -papier, -bänder und -schwämme glaubhaft
gemacht. Diese benutzten Warenunterbegriffe seien unter den Oberbegriff
„Schleifmittel“ subsumierbar. Bei Schleifmitteln handele es sich laut der Definition
in Römpp’s Chemielexikon um „harte Pulver, Schleifpapiere oder geformte Körper
zur Reinigung und Glättung der Oberfläche von Metallen, Glas, Steinen, Kunststoffen usw". Damit sei im Wege der Integration auf Seiten der Widerspruchsmarke von "Schleifmitteln" auszugehen.
Zwischen den Marken liege teilweise eine Gefahr von Verwechslungen vor. Die
Widerspruchsmarke verfüge über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
Zwischen den beiderseitigen Waren bestehe teilweise Ähnlichkeit. Schleifmittel
und Rostschutzmittel seien miteinander ähnlich. Außerdem bestehe eine schwache Ähnlichkeit zwischen Schleifmitteln und (Motoren-)Schmierölen.
Zwischen Schleifmitteln und chemischen Erzeugnissen für gewerbliche Zwecke
sowie Reinigungsmitteln sei hingegen keine Warenähnlichkeit feststellbar. Reinigungsmittel stammten aus der chemischen Industrie und seien von anderer Konsistenz. Im Umfang der festgestellten Warenähnlichkeit ergebe sich aufgrund der
großen Markennähe bereits bei mittlerer, selbst bei geringer Warenähnlichkeit
eine klangliche Verwechslungsgefahr. Die Marken seien bis auf den Anfangsbuchstaben identisch, wobei der Anfangslaut „H“ nur gehaucht werde. Verwechslungen mit dem stimmhaften Gaumenlaut "G" könnten daher nicht ausgeschlossen
werden. Das Vorliegen einer schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne dahingestellt bleiben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke das Warenverzeichnis wie folgt
beschränkt hat:
"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke in flüssiger und pasteuser Form;
Korrosionsschutzmittel, ausgenommen als Bestandteil von Kühlschmierstoffen;
Reinigungsmittel, nämlich flüssige oder pasteuse Oberflächenreiniger, ausgenommen Scheuermittel; synthetische Schmierstoffe, als Schmierstoffe für Fahrzeuge, Maschinen und Geräte, ausgenommen Kühlschmierstoffe",
hat die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sich der
Widerspruch nur noch gegen die Waren der Klasse 3 der angegriffenen Marke
richtet.
Sie macht geltend, dass sie die rechtserhaltende Benutzung für Schleifmittel
glaubhaft gemacht habe. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen ergebe sich
eine Benutzung der Widerspruchsmarke, die keineswegs auf "Schleifmittel auf
Unterlagen" beschränkt sei. Soweit darin das Markenwort mit Bildelementen, nämlich in einem Balken, der sich wiederum als waagerechtes Element in einem Kreis
befinde, verwendet werde, sei dies nach § 26 Abs. 3 MarkenG unschädlich. Bei
den Bildelementen handele es sich um einfachste geometrische Formen, die nur
der grafischen Unterlegung des mittig positionierten und größenmäßig dominierenden Markenworts dienten. Sie änderten den kennzeichnenden Charakter der
Wortmarke "HERMES" nicht. Zu Recht habe die Markenstelle im Wege der Integration den gesamten Oberbegriff "Schleifmittel" zugrunde gelegt. Dies entspreche
auch der weiten Bedeutung des Begriffs "Schleifmittel", wie er seinerzeit als Oberbegriff in der Warenklasse 3 Eingang in die Klassifikation nach dem Nizzaer Klassifikationsabkommen gefunden habe und – jedenfalls zum Zeitpunkt der Eintragung der Widerspruchsmarke im Jahr 1975 – auch noch verstanden worden ist.
Schleifmittel seien mit Reinigungsmitteln ähnlich. Zum einen würden Schleifmittel
auch zum Reinigen eingesetzt. Insbesondere habe das Schleifen von Holz, Metall,
Kunststoff usw. gleichzeitig eine Reinigungswirkung. Laut Römpp´s Chemielexikon
dienten Schleifmittel ausdrücklich auch zur Reinigung. Vor allem in der industriellen und gewerblichen Anwendung würden Schleifmittel als Reinigungsmittel benutzt werden, z.B. bei einer Reinigung durch "Strahlen" mit Strahlmitteln, wie
Quarzsand oder Siliziumkarbid, die wiederum zugleich Schleifmittel seien. Insbesondere würden auch Schleifpapiere, -vliese- und -schwämme häufig für Putz-
und Reinigungszwecke eingesetzt, nämlich um Verschmutzungen, Verfärbungen,
Lackreste und Korrosion zu beseitigen. Ebenso wie beim Schleifen erfolge auch
beim Reinigen oder Polieren eine mechanische Einwirkung auf die Oberfläche.
Damit würde der einzige Unterschied zwischen den beiderseitigen Marken, der
Austausch der Anfangsbuchstaben "H" und "G" nicht ausreichen, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe aufzuheben, dass
die Löschung nur noch bezüglich der Waren der Klasse 3
angeordnet wird.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die Nichtbenutzungseinrede grundsätzlich aufrecht. Wenngleich aus den
von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen hervorgehe, dass eine
Markenverwendung in Zusammenhang mit Schleifmitteln erfolge, gelte dies nur für
Schleifmittel auf festen und flexiblen Unterlagen. Bei diesen Waren handele es
sich um Zubehör für Schleifwerkzeuge. Eine Erweiterung dieses Warenbereichs
im Wege der Integration auf den Warenoberbegriff "Schleifmittel" komme jedenfalls nicht in Betracht. Schleifmittel wie Schleifpaste oder -pulver könnten daher
nicht auf Seiten der Widerspruchsmarke zugrunde gelegt werden. Außerdem sei
aus den Unterlagen weitestgehend nur eine Verwendung einer Wortbildmarke
"HERMES" im Kreis entnehmbar, die für die Widersprechende ebenfalls als
Marke, unter anderem für Schleifmittel, eingetragen sei (Registernummer 1 082
232, Aktenzeichen N 19818). Damit sei die Widerspruchsmarke, also die Wortmarke „HERMES“, nicht benutzt.
Im Übrigen liege keine Ähnlichkeit zwischen den auf Seiten der Widersprechenden
allenfalls als benutzt in Betracht kommenden "Schleifmitteln auf festen und flexiblen Unterlagen" und den noch streitgegenständlichen "Reinigungsmitteln, nämlich
flüssige oder pasteuse Oberflächenreiniger, ausgenommen Scheuermittel" der
angegriffenen Marke vor. Diese Reinigungsmittel dienten nur der Oberflächenreinigung durch Entfernung von Verschmutzungen. Dies entspreche nicht dem
Schleifen, bei dem es sich um Materialbearbeitung durch Abtragen von Oberflächensubstanz handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der von der Markeninhaberin zunächst eingelegten, jedoch nicht weiterverfolgten Anschlussbeschwerde, wird auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist begründet.
Die Widersprechende hat die zulässig bestrittene Benutzung ihrer Marke gemäß
die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich
gegenüberstehenden Marken für gegeben.
1. Auf die Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, hat die
Widersprechende glaubhaft gemacht, dass die Widerspruchsmarke innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke
jedenfalls für Schleifmittel auf festen und flexiblen Unterlagen rechtserhaltend benutzt worden ist.
Glaubhaft zu machen ist die Verwendung der Marke grundsätzlich nach Art,
Dauer, Ort und Umfang; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein
(BPatGE 23, 158, 165 f. - Fludec; BPatGE GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm).
Hierbei kommen als Mittel zur Glaubhaftmachung alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht; außerdem können auch
sonstige Unterlagen, wie z.B. Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien
usw. insbesondere zur Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 43, Rdn. 84). Zu berücksichtigen sind nur die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren. Dies
sind hier unter Zugrundelegung des Sprachgebrauchs der Klasseneinteilung
Schleifmittel, soweit sie in Klasse 3 enthalten sind, während z.B. Schleifscheiben,
die als Zubehör zu Werkzeugen in die Klassen 7 und 8 fallen, nicht für die Widerspruchsmarke eingetragen sind.
Aus zahlreichen, von der Widersprechenden vorgelegten Prospekten, Preislisten
und Sortimentsübersichten ist ersichtlich, dass jedenfalls eine Wort-/ Bildkennzeichnung "HERMES" (im Kreis) auf verschiedenen Schleifwaren angebracht ist,
zumeist auf der Rückseite von Schleifpapier oder Schleifgewebe (vgl. vor allem
Preisliste L (gültig ab 2/95, laut Aufkleber auch noch für 1996 verwendet: Titelseite
und S. 9 ) oder auf der Verpackung von Schleifpapier, -folie, -gewebe (a.a.O.,
S. 5, 9, 10, 21, 23, 25, 29, 30, 37, 39, 83) oder von Schleiffiber (S. 97, vgl. a. "Sortimentsübersicht", S. 2). In dieser Form taucht das Zeichen auch in weiteren Unterlagen auf diesen Waren oder ihren Verpackungen auf. Es ist daher von einer
funktionsgemäßen Art der Benutzung auszugehen.
Auch nach Dauer und Umfang ist eine ernsthafte Benutzung glaubhaft gemacht
worden. Zwar
lässt die eingereichte eidesstattliche Versicherung vom
22. Juni 1999 nicht die Person des Unterzeichners erkennen, jedoch belegen die
zahlreich eingereichten weiteren Unterlagen aus der Zeit zwischen 1992 und
1997, die eine aufwendige Gestaltung und ein breites Warensortiment im Bereich
der Schleifwaren und -werkzeuge erkennen lassen, dass die Produktion der Widersprechenden für die o.g. Schleifwaren auch nach Art und Dauer auf eine sinnvolle wirtschaftliche Betätigung gerichtet ist. Dies ist im Einzelnen von der Markeninhaberin auch nicht weiter bestritten worden.
Im Gegensatz zur Auffassung der Widersprechenden sieht der Senat in der verwendeten Markenform, d.h. der Einbettung des Markenworts "HERMES" in einen
waagerechten Balken, der sich wiederum in einem Kreis befindet, keine Änderung
des kennzeichnenden Charakters. Bei den hinzutretenden Bildelementen handelt
sich lediglich um geometrisch sehr einfache, das Markenwort einrahmende bzw.
hervorhebende Bestandteile, die an ein Verkehrsschild oder – im vorliegenden
Warenbereich relevanter – an eine Schleifscheibe erinnern. Gegenüber dem von
Haus aus normal kennzeichnungskräftigen Wort "HERMES" vermögen sie keine
nennenswerte eigene kennzeichnende Wirkung zu begründen oder dieses Wort in
seiner kennzeichnenden Funktion zu beeinträchtigen. Nicht zuletzt unter Berücksichtigung der insoweit großzügigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der
bei normal kennzeichnungskräftigen Markenworten selbst bei Hinzutreten vergleichsweise großer und komplexer Bildbestandteile keine Änderung des kennzeichnenden Charakters gesehen hat (vgl. BGH GRUR 1999, 167 – Karolus Magnus; GRUR 20000, 1038 – Kornkammer), liegt für daher keine Änderung des
kennzeichnenden Charakters vor. Damit ist es für die Widersprechende auch unschädlich, dass sie die benutzte Form ebenfalls als Marke für Schleifmittel geschützt hat (§ 23 Abs. 3 Satz 2 MarkenG).
2. Es besteht eine Gefahr von Verwechslungen i.S.d. § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Dabei geht der Senat zugunsten der Markeninhaberin davon aus, dass die Widersprechende ihre Marke nur für "Schleifmitteln auf festen und flexiblen Unterlagen"
benutzt hat, und dieser Warenunterbegriff auch nicht im Wege der Integration auf
den Oberbegriff "Schleifmittel" erweitert werden kann.
a) Dennoch ist auch zwischen "Schleifmittel auf festen und flexiblen Unterlagen"
und den auf Seiten der jüngeren Marke nur noch angegriffenen Waren "Reinigungsmittel, nämlich flüssige oder pasteuse Oberflächenreiniger, ausgenommen
Scheuermittel" eine schwache bis mittlere Ähnlichkeit festzustellen. Zwischen beiden Waren bestehen insofern funktionelle Berührungspunkte, als sie beiderseits
der Entfernung von Partikeln auf Oberflächen dienen. Soweit es sich hierbei um
Schmutz oder sonst wie unerwünschte Partikel bzw. Materialien handelt, können
die beiderseitigen Waren alternativ zu einander oder ergänzend angewendet werden. Zudem kann auch bei der von der Markeninhaberin noch beanspruchten
Fassung ihrer Reinigungsmittel nicht ausgeschlossen werden, dass diese – etwa
als Polituren – nach wie vor einen Abrasiveffekt aufweisen, wie er in deutlich stärkerer Form für das Schleifen charakteristisch ist. Diese Beurteilung entspricht der
bisherigen Rechtsprechung zur Warenähnlichkeit, wonach Schleifmittel mit verschiedenen Reinigungsmitteln als ähnlich angesehen worden sind (vgl. Richter/Stopppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 264).
Auch die Einbeziehung von ausschließlich auf Unterlagen angebrachten Schleifmitteln ändert hieran nichts.
b) Die Marken sind klanglich und schriftbildlich zumindest mittelgradig ähnlich.
Sie unterscheiden sich nur in ihrem jeweiligen Anfangsbuchstaben. Dieser wird als
Wortanfang vom Verkehr zwar mit höherer Aufmerksamkeit wahrgenommen, weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht verfügen die Laute bzw. Buchstaben "H" und "G" jedoch über derart auffällige Unterschiede, dass sie die im übrigen bestehende völlige Identität der Markenwörter zu übertreffen oder auch nur
aufzuwiegen vermögen. Die Laute "H" und "G" sind beiderseits klangschwach, so
dass ihre Unterschiede - etwa im Gegensatz zu einem Laut wie "T" oder "K" - nicht
deutlich hervortreten. Als Buchstaben beinhalten sie beide ein waagerechtes
Element auf gleicher Höhe, dass von weiteren Elementen umfasst ist. Im Übrigen
hat der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit erneut betont, dass nicht die Unterschiede, sondern das Maß an Übereinstimmungen den Beurteilungsmaßstab für
die Verwechslungsgefahr
bilden
(BGH GRUR
2003,
1047,
- Kellogg´s/Kelly´s).
c) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als durchschnittlich anzusehen.
Bei der festgestellten zumindest mittelgradigen Ähnlichkeit der Marken und der
schwachen bis mittleren Ähnlichkeit der Waren ist daher eine Gefahr von Verwechslungen festzustellen.
Damit war unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses im beantragten Umfang die teilweise Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Winkler
Dr. Hock
Kätker
Cl