BPatG Urteil vom 28.09.2005 – 2 Ni 51/03

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 28. September 2005 …

In der Patentnichtigkeitssache

2 Ni 51/03

(Aktenzeichen)

… 9.72

- - 2

…

betreffend das Patent 39 04 918

hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche

Verhandlung vom 28. September 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Meinhardt, sowie der Richter Dipl.-Ing. Dr. Henkel, Dipl.-Phys. Skribanowitz,

Ph.D./M.I.T. Cambridge, Dipl.-Ing. P. Harrer und der Richterin Martens

für Recht erkannt:

1. Das deutsche Patent 39 04 918 wird dadurch teilweise für nichtig erklärt,

dass es folgende Fassung erhält:

a)

In Patentanspruch 1 werden hinter die Worte „dadurch

gekennzeichnet, daß der“ die Worte „bezüglich der Tormittenebene

im wesentlichen symmetrische“ eingefügt.

b) An diesen Patentanspruch 1 schließen sich mit unmittelbarem oder

mittelbarem Rückbezug die Patentansprüche 2 bis 7 an.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120%

des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

- - 3

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 39 04 918 (Streitpatent), das am 17. Februar 1989 unter Inanspruchnahme einer österreichischen

Priorität vom 18. Februar 1988 (Aktenzeichen 391/88) angemeldet worden ist und

ein Hubgliedertor betrifft.

Das Streitpatent umfasst 8 Patentansprüche, die folgenden Wortlaut haben:

1. Hubgliedertor, mit einer Mehrzahl tafelförmiger

Torelemente, die mittels Gelenken, Scharnieren

od. dgl. um horizontal verlaufende Schwenkachsen

miteinander verbunden sind, wobei das Tor mit Hilfe

von Führungszapfen oder –rollen in seitlichen Führungsbahnen gleitet, die das Tor aus einer vertikalen

Geschlossenstellung über einen Bogen in eine horizontale Offenstellung führen, an dem oberen (unteren)

Rand (5) jedes Torelements (1) ein zahnartiger Vorsprung (7) vorgesehen ist und an dem unteren (oberen)

Rand (6) zumindest eine dem Vorsprung des benachbarten Elements (1’) angepasste Vertiefung (13) vorgesehen ist, dadurch gekennzeichnet, daß der zahnartige Vorsprung (7) eine von der Vorderfläche (8) des

Elements (1) ausgehende, bis zur Zahnspitze (9) ansteigende (abfallende) Vorderflanke (10) und eine von der

Zahnspitze bis zur Hinterfläche (11) des Elements (1)

abfallende (ansteigende) Hinterflanke (12) aufweist,

wobei beim Verschwenken der Elemente (1, 1’) im Bogenbereich der Führungsbahn (4) bloß ein Öffnungsabstand (d) auftritt, der das Einklemmen eines Fingers

- - 4

ausschließt.

2. Hubgliedertor nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß in den der Zahnspitze (9) zugeordneten

Zwickel der Vertiefung (13) ein Dichtungsstreifen (19)

eingelegt ist.

3. Hubgliedertor nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Vorderflanke (10) des zahnartigen Vorsprungs (7) konvex, mit im wesentlichen kreisförmigem Querschnitt gekrümmt ist, wobei der Krümmungsmittelpunkt im wesentlichen in der zugehörigen

Schwenkachse (a) liegt.

4. Hubgliedertor nach einem der Ansprüche 1 bis 3,

dadurch gekennzeichnet, daß zumindest eines von zwei

benachbarten Elementen (1, 1’) an der Vorderseite und/

oder an der Hinterseite im Bereich der Schließstelle

eine durchgehende Ausnehmung (15, 20) mit vorzugsweise dreieckförmigem Querschnitt aufweist.

5. Hubgliedertor nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die Schwenkachse (a) benachbarter Elemente (1, 1’) im Bereich der hinteren Ausnehmung (20)

gelegen ist.

6. Hubgliedertor nach einem der Ansprüche 1 bis 5,

dadurch gekennzeichnet, daß jedes Element (1, 1’) aus

zwei identisch ausgebildeten Blechschalen (16, 17) besteht.

- - 5

7. Hubgliedertor nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, daß die Blechschalen (16, 17) mittels an sich

bekannter Schnappverbindungen miteinander verbunden sind.

8. Hubgliedertor nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß der zahnartige

Vorsprung (7) bezüglich der Tormittelebene im wesentlichen symmetrisch ausgebildet ist.

Die Klägerin macht mit ihrer zunächst auf die Patentansprüche 1 bis 7 gerichteten,

mit Schriftsatz vom 28. Juli 2004 auch auf Patentanspruch 8 erweiterten

Nichtigkeitsklage geltend, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gehe über den

Inhalt der beim Patentamt ursprünglich eingereichten Anmeldung hinaus.

Im erteilten Patentanspruch 1 fehle das Merkmal, die Torelemente wiesen einen

bezüglich der Tormittenebene im wesentlichen symmetrischen zahnartigen

Vorsprung auf. Insoweit enthalte der in Patentanspruch 1 des Streitpatents

beanspruchte Gegenstand eine unzulässige Erweiterung im Sinne des §§ 21 Abs.

1 Nr. 4, 22 Abs. 1 PatG. Die Klägerin trägt zudem vor, der Gegenstand des

Streitpatents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig. Er sei nicht

neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (§§ 21 Abs. 1

Nr. 1, 22 Abs. 1 PatG).

Die Klägerin verweist zur Stützung ihres Vorbringens auf folgende Druckschriften,

wobei zur Übereinstimmung mit dem parallelen Verfahren 2Ni 9/04 ff ua folgende

Bezeichnungen für die Druckschriften gelten (Bezeichnungen der Klägerin in

Klammer):

- - 6

K16: DE 37 26 699 A1 (Anlage 6), nachveröffentlicht

K7: US 2 372 792 (Anlage 7), mit deutscher Übersetzung v. S. 6

K8: FR 1 310 605 (Anlage 8), mit deutscher Übersetzung

K15: EP 0 030 386 A1 (Anlage 9)

K12: US 3 198 242 (Anlage 11)

K11: DE 83 01 609 U1 (Anlage 14)

K17: JP 62-182 391 U (Anlage 15), mit deutscher Übersetzung

Die Klägerin beantragt,

das deutsche Patent 39 04 918 in vollem Umfang für nichtig zu

erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent mit der in der mündlichen Verhandlung

überreichten Fassung, die der gemäß Ziffer 1 des Urteilstenors aufrecht

erhaltenen Fassung entspricht.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen. In

seiner erteilten Fassung sei Patentanspruch 1 nicht unzulässig erweitert, der

Gegenstand des Streitpatents sehr wohl patentfähig.

- - 7

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg, soweit der Nichtigkeitsgrund der

unzulässigen Erweiterung des Gegenstands des erteilten Patents (§ 21 Abs. 1 Nr.

4 PatG) geltend gemacht wird. Nach zulässiger Beschränkung gemäß Hilfsantrag

ist die Klage abzuweisen.

Streitgegenstand

I.

Das Streitpatent betrifft ein Hubgliedertor zum Verschließen und Öffnen von

Gebäudeöffnungen wie bei Garagen oder dergleichen. Wie Fig 1 der

Streitpatentschrift zeigt, führt ein derartiges Tor beim Öffnen aus der vertikalen

Geschlossenstellung heraus eine Hubbewegung aus, die das Tor am oberen

Rand der Gebäudeöffnung über einen Bogenbereich in eine horizontale

Offenstellung umlenkt. Ermöglicht ist dieser Richtungsschwenk durch die

Ausbildung des Tores mit einzelnen Gliedern, die als waagrecht angeordnete,

tafelförmige Torelemente 1 (auch als Torpaneele, Torlamellen o.ä. bezeichnet)

hergestellt und gelenkig miteinander verbunden sind. Über in seitlichen

Führungsschienen 4 gleitenden Führungsrollen 3 wird den Torelementen ihre

Bewegungsbahn vorgegeben. Während der Umlenkung des Tores im

Bogenbereich ergibt sich bei rechtwinklig zu der Vorder- und Hinterfläche 8, 11

ausgeführten oberen und unteren Rändern 5, 6 der Torelemente ein sich maulartig

vergrößernder Spalt, der sich bei der Schließbewegung ab dem Punkt der größten

Umlenkung wieder verkleinert, sodass dort die Gefahr von Fingerquetschungen

besteht.

Bekannte derartige Tore weisen nach der Streitpatentschrift (Sp 1, Z 5 bis Sp 2,

Z 52) Nachteile hinsichtlich Fingerschutz, Abdichtung, Optik, Stabilität und/oder

Fertigung auf.

- - 8

Der Erfindung liegt nach der Streitpatentschrift (Sp 1, Z 53-57) die Aufgabe

zugrunde, ein Hubgliedertor zu schaffen, bei dem eine gute Abdichtung zwischen

den Elementen gegeben ist und Fingerverletzungen im Umlenkbereich der

Torelemente vermieden werden können.

Als Lösung der Aufgabe sieht die Erfindung ein Hubgliedertor mit den Merkmalen

des erteilten Anspruchs 1 vor, welcher - im Wesentlichen der Merkmalsgliederung

der Klägerin folgend – lautet:

M1) Hubgliedertor mit einer Mehrzahl tafelförmiger Torelemente (1),

die mittels Gelenken (2), Scharnieren oder dergleichen

um horizontal verlaufende Schwenkachsen (a) miteinander verbunden sind;

M2) das Tor gleitet mit Hilfe von Führungszapfen oder –rollen (3) in seitlichen

Führungsbahnen (4), die das Tor aus einer vertikalen Geschlossenstellung

über einen Bogen in eine horizontale Offenstellung führen;

M3) an dem oberen (unteren) Rand (5) jedes Torelements (1) ist ein

zahnartiger Vorsprung (7) vorgesehen;

M4) an dem unteren (oberen) Rand (6) jedes Torelements (1) ist zumindest eine

dem Vorsprung des

benachbarten Torelements (1’) angepasste Vertiefung (13) vorgesehen;

M5) der zahnartige Vorsprung (7) weist eine von der Vorderfläche (8) des

Torelements (1) ausgehende, bis zur Zahnspitze (9) ansteigende

(abfallende) Vorderflanke (10) auf;

M6) der zahnartige Vorsprung (7) weist eine von der Zahnspitze (9)

bis zur Hinterfläche (11) des Torelements (1) abfallende (ansteigende)

Hinterflanke (12) auf;

- - 9

M7) beim Verschwenken der Torelemente (1, 1’) im Bogenbereich der

Führungsbahn (4) tritt bloß ein Öffnungsabstand (d) auf, der das

Einklemmen eines Fingers ausschließt.

Mit dem Gegenstand gemäß dieser Merkmalskombination werden nach der

Streitpatentschrift (Sp 1, Z 62 bis Sp 2, Z 14) neben dem Schutz vor

Fingerverletzungen und einer guten Abdichtung in der Geschlossenstellung auch

ein Zentriereffekt zum Ausgleich von Toleranzen, eine gegenseitige Abstützung

der Torelemente sowie eine vereinfachten Fertigung erreicht.

Maßgeblicher Fachmann für den Patentgegenstand ist ein

Fachhochschulingenieur des Maschinenbaus mit speziellen Kenntnissen und

mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet und in der Konstruktion von

Hubgliedertoren.

II.

1. Zulässigkeit

Der Gegenstand des erteilten, in erster Linie verteidigten Anspruchs 1

(Hauptantrag) geht in unzulässiger Weise über den Inhalt der ursprünglichen

Anmeldung hinaus (§§ 21 Abs. 1 Nr. 4, 22 Abs. 1 PatG). Eine Änderung der in der

Anmeldung enthaltenen Angaben darf weder zu einer Erweiterung des

Gegenstands der Anmeldung führen, noch dazu, dass an die Stelle der

angemeldeten Erfindung eine andere gesetzt wird. Der Anspruch darf mithin nicht

auf einen Gegenstand gerichtet werden, von dem der Durchschnittsfachmann auf

Grund der ursprünglichen Offenbarung nicht erkennen kann, dass er von

vornherein von dem Schutzbegehren umfasst sein soll (vgl BGH GRUR 2002, 49,

51 - Drehmomentübertragungseinrichtung; GRUR 2001, 140, 141 –

- - 10

Zeittelegramm; Mitt 1996, 204, 206 - Spielfahrbahn). Zur Feststellung einer

unzulässigen Erweiterung ist der Gegenstand des erteilten Patents mit dem Inhalt

der ursprünglichen Unterlagen zu vergleichen.

1.1. Vergleich Hauptantrag mit Ursprungsoffenbarung

Der Patentgegenstand des erteilten Anspruchs 1 nach der Streitpatentschrift DE

39 04 918 C2 (nachfolgend als „PS“ zitierte Patentschrift) unterscheidet sich

sachlich vom ursprünglichen Anmeldungsgegenstand (vgl. Anspruch 1 der

Patentanmeldung DE 39 04 918. 3-11, welcher die nachfolgend als „OS“ zitierte

Offenlegungsschrift DE 39 04 918 A1 entspricht) vor allem durch das – die

Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs 7 betreffende - Merkmal M3 (gemäß der

Merkmalsgliederung in Kap. I.) im erteilten Anspruch 1 (nachfolgend Merkmal

M3-E - wie Erteilt – genannt):

"an dem oberen (unteren) Rand (5) jedes Torelements (1) ist ein

zahnartiger Vorsprung (7) vorgesehen ist;“

Demgegenüber lautet das diesen Sachverhalt betreffende Merkmal M3 im

ursprünglichen sowie im damit übereinstimmenden offenbarten Anspruch 1

gemäß OS, Sp 4, Z 31 bis 34, wobei das im Merkmal M3-E des erteilten

Anspruchs 1 fehlende, die Symmetrie des Vorsprungs 7 betreffende Teilmerkmal

unterstrichen und nachfolgend Merkmal M3-US – wie Ursprünglich und wie

Symmetrie – genannt ist:

"daß an dem oberen (unteren) Rand (5) jedes Torelementes (1) ein

bezüglich der Tormittenebene im wesentlichen symmetrischer

zahnartiger Vorsprung (7) vorgesehen ist, …“

Das ist auch durch die Ursprungsbeschreibung und Zeichnung so festgelegt.

Damit liegt der wesentliche, die Zulässigkeit in Frage stellende Unterschied des

erteilten Anspruchs 1 gegenüber dem ursprünglich offenbarten

Erfindungsgegenstand (vgl. Offenlegungsschrift Anspruch 1) in dem fehlenden, die

Symmetrie des Vorsprungs betreffenden Merkmal M3-US.

- - 11

1.2. Bedeutung des fehlenden Symmetrie-Merkmals M3-US

Die ursprüngliche, erfindungswesentliche Bedeutung des im Anspruch 1 nach

Hauptantrag fehlenden den im wesentlichen (i.w.) symmetrischen Vorsprung 7

betreffenden Merkmals M3-US ergibt sich für den Fachmann aus der

Beschreibung iVm allen Figuren der OS. Wörtlich ist das ursprünglich

angemeldete und in der OS offenbarte Merkmal M3-U des Anspruchs 1 in der

Zusammenfassung, vor allem aber bei der Nennung der Aufgabenlösung in der

Beschreibungseinleitung der OS (vgl. Sp 1, Z 49-50) wiedergegeben. Auch wird

die i.w. Symmetriebedingung bei der Nennung der mit der Erfindung zu

erzielenden Vorteile erkennbar, wonach „die symmetrische Ausbildung (der

Torelemente) zu einer Vereinfachung der Produktion führt“ (vgl. Sp 2, Z 9-10

der OS). Alle Figuren der Erfindung zeigen die im wesentlichen symmetrische

Lage und Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs 7.

Insgesamt entnimmt der Fachmann der Ursprungsoffenbarung jedoch ein

Hubgliedertor mit im Wesentlichen symmetrisch aufgebauten Torelementen, bei

dem aufgrund der i.w. Symmetriebedingung nicht nur die Hinterflanke des

Vorsprungs bis zur Hinterfläche der Torelemente, sondern auch die Vorderflanke

des Vorsprungs bis zur Vorderfläche reicht, sodass dort zur Vermeidung von

Fingerverletzungen der Spalt im Bogenbereich stufenlos abgedeckt ist. Die

mögliche Fertigungsvereinfachung aufgrund der i.w. Symmetriebedingung erkennt

der Fachmann als weiteren Vorteil der ursprünglich offenbarten Torkonstruktion.

Diese ursprüngliche Bedeutung des nach dem Hauptantrag fehlenden

Symmetrie-Merkmals M3-US zeigen alle vier Ausführungsformen nach den

Figuren 2 (und 3), 4, 5 und 6 der OS. Denn bei Betrachtung dieser Figuren fällt

dem Fachmann auf den ersten Blick sofort die i.w. Symmetrie der jeweiligen

zahnartigen Vorsprünge 7 am oberen Rand jedes Torelements 1 auf. Dabei liegt

die Mitte des Vorsprungs 7, also die Zahnspitze 9 (bzw. der Zwickel der

Vertiefung 13) in der Tormittenebene. Damit erkennt der Fachmann als

wesentliches Konstruktionselement beiderseits der Tormittenebene i.w. gleich

- - 12

ausgebildete, sich ohne horizontale Stufe bis zu den jeweiligen Seitenflächen 8,

11 erstreckende Vorder- und Hinterflanken 10, 12 des zahnartigen Vorsprungs

7 bzw. der angepassten Vertiefung 13.

Die Figuren der OS (bzw. PS) stellen schematische Darstellungen dar, was in Sp

2, Z 20-28 der OS (bzw. in Sp 2, Z 15-26 der PS) ausdrücklich erwähnt ist.

Demnach erkennt der Fachmann in der OS beim Studium der ersten

Ausführungsform nach Fig 2 (benachbarte Torelemente in Geschlossenstellung)

und nach Fig 3 (benachbarte Torelemente im Bogenbereich geöffnet) in den

untergeordneten, von der Beklagten für den Nachweis der ursprünglich nicht

wesentlichen Symmetriebedingung geltend gemachten, geringen Unterschieden

im Steigungswinkel der Vorderflanke 10 und der Hinterflanke 12 sowie im

geringen seitlichen Abstand der Zahnspitze 9 des zahnartigen Vorsprungs 7 zu

den beiden Seitenflächen 8, 11 kleine erlaubte Symmetrieabweichungen im

Rahmen der Toleranz, die Abweichungen im Rahmen der im wesentlichen

symmetrischen Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs 7 bzw. der daran

angepassten Vertiefung 13 zuläßt. Aufgrund der schematischen Darstellung der

Figuren zeigen die gezeichneten Abweichungen von der Symmetrie den

Toleranzbereich auf, der mit dem Begriff „im wesentlichen“ erfindungsgemäß

erfasst sein soll.

Die zweite Ausführungsform nach Fig 4 der OS wird vom Fachmann - bis auf den

geringen Höhenversatz zwischen den inneren und äußeren Blechschalen 16, 17 -

ebenfalls als i.w. symmetrisch zur Tormittenebene angesehen. Dieser

Höhenversatz ist fertigungstechnisch bei Überlappung der Ränder der

Blechschalen 16, 17 im Blechstärkenmaß erforderlich, ändert aber nichts an der

für den Fachmann ohne weiteres erkennbaren i.w. Symmetrie des zahnartigen

Vorsprungs 7 zur Tormittenebene. Die Beifügung „im wesentlichen“ vor dem

Begriff „symmetrisch“ im ursprünglichen Anspruch 1 trägt diesem tolerierten, je

nach Fertigungsart möglichen, Höhenversatz wieder Rechnung, erlaubt aber keine

weiter reichende Unsymmetrie des zahnartigen Vorsprungs. Gestützt wird die i.w.

symmetrische Ausbildung des Torelements nach Fig 4 der OS auch durch den

- - 13

ursprünglichen Anspruch 6 und durch die Beschreibung, Sp 3, Z 24-26 der OS,

wonach „die Blechschalen 16, 17 völlig identisch ausgebildet sein können, was zu

einer Vereinfachung der Herstellung führt“.

Eine für den zahnartigen Vorsprung 7 markante Abweichung von der i.w.

Symmetrie erkennt der Fachmann auch nicht in der Abschrägung des Übergangs

von einer Flanke zu einer Seitenfläche, wie sie als mögliche tolerierte Variante in

Fig 2 (und 3) in Form einer Ausnehmung 15 an den oberen und unteren Enden

der Vorderflächen 8 benachbarter Torelemente 1, 1’ eingezeichnet ist. Nach Sp 3,

Z 12-17 der OS wird mit dieser Ausnehmung 15 bei der Ausführungsform nach

Fig 2 (und 3) im Torschließzustand eine Sicke zwischen benachbarten

Torelementen 1, 1’ erreicht, die zur Verbesserung des

Erscheinungsbilds der Außenseite des geschlossenen Tores dient. Auch solche

untergeordneten Konturabweichungen liegen im Toleranzbereich der

erfindungsgemäßen i.w. symmetrischen Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs

7. Bei der dritten Ausführungsform nach Fig 5 der OS sind an der Vorderfläche 8

der Torelemente 1, 1’ vordere Ausnehmungen 15 und an der Hinterfläche 11

hintere Ausnehmungen 20 vorgesehen, sodass bei der dritten Ausführungsform

sogar Symmetrie zur Tormittenebene mit den Ausnehmungen vorliegt.

Auch die vierte Ausführungsform nach Fig 6 der OS weist einen bezüglich der

Tormittenebene völlig symmetrischen zahnartigen Vorsprung 7 mit konvexen

Flanken sowie eine daran angepasste Vertiefung 13 auf, weshalb der Fachmann

auch von dieser Variante eines erfindungsgemäßen Torelementes keinen Hinweis

auf einen zur Tormittenebene deutlich unsymmetrischen Vorsprung 7 des

Torelements 1 erhält.

Weder die Ausführungsformen nach den Figuren 2-6 der OS iVm den zugehörigen

Beschreibungsteilen noch sonstige Hinweise in der übrigen Beschreibung oder

den Ansprüchen lassen den Fachmann bei der Durchsicht der

Ursprungsoffenbarung anhand der OS darauf schließen, dass der Erfinder etwas

anderes gewollt hatte als Torelemente, die mit einem im wesentlichen

symmetrisch zur Tormittenebene angeordneten zahnartigen Vorsprung

- - 14

ausgestattet sind. Keinesfalls leitet der Fachmann aus den offenbarten

Anmeldeunterlagen eine beliebige unsymmetrische Gestaltungsmöglichkeit des

zahnartigen Vorsprungs ab, wie zB deutlich unterschiedlich große Flankenwinkel

oder Flankenformen, Ausnehmungen oder einen nahe einer der Seitenflächen

angeordneten zahnartigen Vorsprung ab, was mit den Merkmalen des erteilten

Anspruchs 1 möglich ist.

Die Beklagte wendet ein, dass zur Lösung der Aufgabe und zum Erzielen der

weiteren in der Beschreibungseinleitung genannten Vorteile der Erfindung die

symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs 7 nicht notwendig sei,

sondern nur zur Erzielung einer Fertigungsvereinfachung.

Dieser Einwand ändert nichts daran, dass – wie dargelegt - der Fachmann bei

Durchsicht der OS die i.w. symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs

7 am oberen Rand 5 der Torelemente 1 als erfindungswesentlich ansieht,

insbesondere hinsichtlich Vermeidung von Fingerverletzungen durch einen

stufenlos abgedeckten Spalt an der Torvorderfläche. Selbst wenn nicht für alle

Vorteile der erfindungsgemäßen Lehre die bezüglich der Tormittenebene i.w.

symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs 7 erforderlich sein sollte,

entnimmt der Fachmann trotzdem den ursprünglichen Unterlagen mit Merkmal

M3-US nicht den entscheidend geänderten Gegenstand des erteilten Anspruchs 1,

der keinerlei Bezug mehr zu einer i.w. Symmetrie aufweist. Von einer - von der

Beklagten außerdem geltend gemachten - Überbestimmung im ursprünglichen

Anspruch 1 durch das im erteilten Anspruch gestrichene Merkmal M3-US kann

somit nicht die Rede sein.

Das Fehlen des erfindungswesentlich ursprünglich offenbarten, mit der i.w.

Symmetrie des Vorsprungs betreffenden Merkmals M3-US im erteilten Anspruch 1

erweitert aus den dargelegten Gründen den Anmeldungsgegenstand gemäß den

ursprünglich beim Patentamt eingereichten Unterlagen in unzulässiger Weise, weil

damit auch ein Gegenstand unter Schutz gestellt wird mit gänzlich fehlender i.w.

Symmetrie, den der Fachmann der ursprünglichen Anmeldung nicht entnehmen

kann (s Schulte PatG 7. Aufl. § 38 Rdn 26).

- - 15

Aus den genannten Gründen geht der erteilte Anspruch 1 über den Inhalt der

ursprünglich eingereichten Anmeldung hinaus und kannst daher wegen

unzulässiger Erweiterung seines Gegenstandes keinen Bestand haben.

III.

Zum Hilfsantrag der Beklagten

1. Zulässigkeit

Gegen die Zulässigkeit der von der Beklagten hilfsweise verteidigten Fassung des

Patentanspruchs 1 bestehen keine Bedenken.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag in der Fassung gemäß Ziffer

1a des Urteilstenors unterscheidet sich sachlich vom Gegenstand des erteilten

Anspruchs 1 durch das Merkmal M5 im Anspruch 1 nach Hilfsantrag

(nachfolgend Merkmal M5-H - wie Hilfsantrag – genannt), wobei das Merkmal M5-

H (nachfolgend Merkmal M5-HS – wie Symmetrie – genannt) mit dem

eingefügten, die Symmetrie des Vorsprungs 7 betreffenden Teilmerkmal

(unterstrichen) lautet:

„… daß der bezüglich der Tormittenebene im wesentlichen symmetrische

zahnartige Vorsprung (7) eine …“

Dieses Merkmal M5-HS entspricht dem einzigen Merkmal des erteilten Anspruchs

8, vgl PS, Sp 4, Z 64 bis Sp 5, Z 1, der gemäß Ziffer 1b des Urteilstenors als

gestrichen gilt, da sich demgemäß an den Anspruch 1 nur noch die Ansprüche 2

bis 7 anschließen. Diese Aufnahme des Merkmals aus dem Anspruch 8 ist somit

eine zulässige Beschränkung.

Hinsichtlich der übrigen Merkmale entspricht Anspruch 1 nach Hilfsantrag der

erteilten Fassung.

- - 16

1.1. Vergleich von Hilfsantrag mit Ursprungsoffenbarung

Hinsichtlich der i.w.symmetrischen Ausbildung des Torelementvorsprungs durch

das nun im Merkmal M5 eingefügte Teilmerkmal M5-HS entspricht der Anspruch 1

nach Hilfsantrag sinngemäß wieder dem ursprünglichen und in der OS offenbarten

Anspruch 1. Wie in Kap.II.1.1. dargelegt, ist das die i.w. Symmetrie betreffende

Merkmal M3-US ursprünglich als wesentlich für den Streitgegenstand offenbart.

Der dargelegte Mangel der unzulässigen Erweiterung des Gegenstands des

erteilten Anspruchs 1 ist mit der Wiederaufnahme des ursprünglichen Merkmals

M3-US im Anspruch 1 nach Hilfsantrag aufgrund dieser zulässigen

Selbstbeschränkung der Patentinhaberin geheilt.

Im Gegensatz zur Ursprungsoffenbarung nach der OS weist der Anspruch 1 auch

nach Hilfsantrag jedoch im Merkmal 5 außerdem das die Vorderfläche 8 des

Torelements 1 betreffende Teilmerkmal (unterstrichen und nachfolgend M5-HV –

wie Vorderfläche - genannt) wörtlich auf, wonach „eine von der Vorderfläche 8 des

Elements 1 ausgehende, bis zur Zahnspitze 9 ansteigende (abfallende)

Vorderflanke 10“ vorgesehen ist“. Dieses die Vorderflanke 10 des Vorsprungs 7

präzisierende Teilmerkmal fehlt im Merkmal 5 des ursprünglichen Anspruchs 1 im

Gegensatz zum entsprechenden, die Hinterflanke 12 präzisierenden Merkmal M6.

Aufgrund der im Anspruch 1 nach Hilfsantrag wieder aufgenommenen,

ursprünglich offenbarten i.w. Symmetriebedingung für den Vorsprung 7 und somit

seiner daraus resultierenden gleichen Vorder- und Hinterflanken 10, 12 erscheint

die weitere Angabe des Verlaufs der Vorderflanke 10 von der Vorderfläche 8 aus

zur Zahnspitze 9 in der hilfsweise verteidigten Fassung von Anspruch 1 zwar nicht

als zwingend notwendig. Sie ist aber eine zulässige Änderung, da sich ihre

Offenbarung – für den Fachmann aufgrund der i.w. Symmetriebedingung ohne

weiteres erkennbar - aus der Beschreibung, vgl OS, Sp 2, Z 54-58, und aus den

Fig 2-6 ergibt.

- - 17

Schließlich liegt ein weiterer Unterschied gegenüber dem Anspruch 1 der OS in

der anderen Abgrenzung zwischen Oberbegriff und Kennzeichenteil des

Anspruchs 1 nach Hilfsantrag. Diese Verschiebung der Merkmale innerhalb des

Anspruchs 1 aufgrund der aus der - in der Streitpatentschrift genannten -

US 3 941 180 (K4) bekannten Merkmale, welche den Oberbegriff des Anspruchs 1

nach Hauptantrag bildet (vgl PS, Sp 1, Z 33-42), ist zulässig, da sie den

Gegenstand des Anspruchs sachlich nicht verändert und weil sich der

Schutzbereich eines Patents ohnehin nach der Gesamtheit aller Merkmale, also

aus dem Oberbegriff und dem kennzeichnenden Teil richtet (Schulte 7. Auflage

§34 Rdn 85).

Aus diesen Gründen sind die gegenüber der Ursprungsoffenbarung und der

erteilten Fassung vorgenommenen Änderungen nach Hilfsantrag zulässig.

1.2. Auslegung des geänderten Gegenstands nach Hilfsantrag:

Aufgrund der – wie vorstehend dargelegt - zulässigen Änderungen betrifft der

Gegenstand des Anspruch 1 nach Hilfsantrag - wie ursprünglich - ein

Hubgliedertor, bei welchem der zahnartige Vorsprung 7 bezüglich der

Tormittenebene im wesentlichen symmetrisch ausgebildet ist (Merkmal M5-HS).

Dieser derart zulässig geänderte Gegenstand weist somit eine i.w. Symmetrielinie

auf, die i.w. in der Tormittenebene liegt, also in der gedachten Ebene durch die

Mitte jedes Torelementes 1, parallel und gleich beabstandet zu seiner

Vorderfläche 8 und seiner Hinterfläche 11. Die i.w. Symmetriebedingung nach

Merkmal M5-HS bestimmt die Lage und die Form des Vorsprungs 7.

Dementsprechend liegt der Vorsprung 7 mit seiner Zahnspitze 9 (bzw die

Vertiefung 13 mit ihrem Zwickel) i.w. in der Tormittenebene und weist beiderseits

dieser Symmetrielinie i.w. gleich geformte Vorderflanken 10 und Hinterflanken 12

auf. Aufgrund der i.w. Symmetriebedingung ergibt sich ferner, dass nicht nur –

anspruchsgemäß - die Hinterflanke 12 von der Zahnspitze 9 bis zur Hinterfläche

11 des Elements abfällt, sondern auch in gleicher Weise die Vorderflanke 10 von

- - 18

der Vorderfläche 8 des Elements 1 bis zur Zahnspitze 9 ansteigt. Die an den

Vorsprung 7 angepasste Vertiefung 13 weist entsprechende, sich ebenfalls bis zu

den Seitenflächen 8, 11 erstreckende Vorder- und Hinterflanken (ohne

Bezugsziffer) auf.

Mit dieser Konstruktion ergibt sich bei geschlossenem Tor aufgrund der

Verzahnung über die i.w. gleich ausgebildeten Flanken eine gute Abdichtung, eine

stabile Abstützung und ein ausgleichender Zentriereffekt der Torelemente 1, 1’

untereinander. Mangels horizontaler Stufen an den Torelementrändern sitzen

nämlich auf den von den Seitenflächen 8, 11 zur Zahnspitze 9 hin ansteigenden

Flanken 10, 12 die entsprechend angepassten Flanken der Vertiefung 13 des

oberen Torelements 1’ auf, ohne dass dieses Torelement an irgendeiner anderen

Stelle des Randes 5 des unteren Torelements 1 als auf seinen beiden gleich

schrägen Flanken 10, 12 aufliegt. Die von der Vorderfläche 8 ansteigende

Vorderflanke 10 vermeidet durch die Abdeckung des Spalts im Bogenbereich

Fingerverletzungen in einem so großen Schwenkwinkel benachbarter

Torelemente, solange der Öffnungsabstand (d) unter ca. 4mm bleibt (OS, Sp 3, Z

1-6).

Die erfindungsgemäße Konstruktion ergibt außerdem am Ende jedes

Schließvorgangs eine exakt gleiche, sich selbst zentrierende und damit stabile

Lage der Torelemente 1, 1’ aufeinander. Damit ist keine Abstützung benachbarter

Torelemente über die Scharniergelenke notwendig, die überdies aufgrund des

Lagerspiels in den Gelenken undefiniert wäre. Durch die Aufnahme des

Vorsprungs 7 in der angepassten Vertiefung 13 werden auch fertigungsbedingte

Toleranzen der Torelemente sowie ihrer seitlichen Führung ausgeglichen. Zudem

erhöht sich die Stabilität der sich aufeinander abstützenden Torelemente 1, 1’,

was bei der Montage des Tores hilfreich ist.

Durch die zur Tormittenebene i.w. symmetrische Ausbildung ist außerdem die

Fertigung der Torelemente vereinfacht, insbesondere bei der Herstellung eines

Torelementes aus zwei identischen Blechschalen 16, 17.

Schließlich ist mit den zur Zahnspitze 9 hin ansteigenden Flanken 10, 12 des

zahnartigen Vorsprungs 7 auf dem oberen Torelementrand 5 des Tores gemäß

- - 19

Anspruch 1 nach Hilfsantrag auch eine verbesserte Abdichtung gegen

Witterungseinflüsse wie Wasser durch einen beiderseits wirkungsvollen

Wasserablauf geschaffen.

Bis auf diesen Wasserablauf gelten die genannten Vorteile auch für die im

Anspruch 1 nach Hilfsantrag jeweils in Klammer angegebene zweite

Ausführungsvariante mit dem zahnartigen Vorsprung 7 auf dem unteren Rand 6

und der Vertiefung 13 im oberen Rand 5 der Torelemente.

2. Patentfähigkeit

Die Klägerin konnte den Senat nicht vom Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes der

mangelnden Patentfähigkeit überzeugen.

2.1. Neuheit

Der Vergleich hinsichtlich Neuheit des zulässig beschränkten Gegenstands des

Anspruchs 1 nach Hilfsantrag mit dem genannten Stand der Technik ergibt

folgendes:

Das Hubgliedertor gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag unterscheidet sich von den

gattungsgemäßen Hubgliedertoren nach der US 3 941 180 (K4), nach der US 2

372 792 (K7) sowie nach der (nachveröffentlichten) DE 37 26 699 A1 (K16) schon

dadurch, dass der zahnartige Vorsprung 7 auf dem oberen Rand der Torelemente

1 des erfindungsgemäßen Tores im wesentlichen symmetrisch bezüglich der

Tormittenebene ausgebildet ist (Merkmal M5-HS). Dagegen sind die

entsprechenden Vorsprünge der bekannten Torelemente sehr deutliclh

unsymmetrisch in Lage und Form. Denn der zahnartige Vorsprung nach K4, Fig 2,

weist nur eine durchgehende Vorder-, aber keine durchgehende Hinterflanke auf

(M6-HH).

Die zahnartigen Vorsprünge nach K7, Fig 25-26, sowie nach K16, Fig 4-7, haben

nicht nur unterschiedliche Vorder- und Hinterflanken, sondern sind auch jeweils

von der Tormittenebene versetzt in Richtung Vorderfläche der jeweiligen

Torelemente angeordnet.

- - 20

Die weiteren gattungsgemäßen Tore nach der US 3 198 242 (K12) sowie nach der

JP 62- 182 391 U (K17) zeigen zwar im wesentlichen symmetrisch bezüglich der

Tormittenebene ausgebildete Vorsprünge ähnlich dem Merkmal M5-HS des

Anspruchs 1 nach Hilfsantrag. Davon unterscheidet sich das Hubgliedertor gemäß

Anspruch 1 nach Hilfsantrag aber schon durch sein Merkmal M7, wonach

aufgrund des kleinen Öffnungsabstandes zwischen benachbarten Torelementen

das Einklemmen eines Fingers ausgeschlossen ist. Bei den Toren nach K12, Fig

5, 12, bzw. K17, Fig 1, 2, 5, ist dagegen mangels bis zur Vorderseite des

Torelementes abfallender Vorderflanke des zahnartigen Vorsprungs der

Öffnungsabstand zwischen benachbarten Torelementen viel größer und somit der

Spalt im Bogenbereich offen, also für Finger zugänglich.

Die übrigen Druckschriften sind gattungsfremd und können schon deshalb die

Neuheit des Streitgegenstands nicht in Frage stellen.

Aus diesen Gründen ist der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag neu.

2.2. Erfinderische Tätigkeit

Der Vergleich hinsichtlich des Vorliegens erfinderischer Tätigkeit des zulässig

geänderten Gegenstands des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag mit dem genannten

Stand der Technik ergibt im Einzelnen folgendes:

US 2 372 792 (K7)

Aus der K7 ist mit der Variante nach Fig 25 (und 26) iVm S 6, Z 23-50, ein

Hubgliedertor für Garagen bekannt, das dem Tor gemäß Anspruch 1 nach

Hilfsantrag zwar am nächsten kommt, aber deutlich unsymmetrisch ist gegenüber

dem i.w. symmetrischen beanspruchten Torelement. Die Torelemente (panels 89,

90) dieses Tores sind über Scharniere (hinges 91) gelenkig miteinander

- - 21

verbunden und gelangen von der vertikalen Geschlossenstellung über einen

Bogenbereich in die Überkopf-Offenstellung (overhead type, S 6, Z 25). Die

Torelemente 89, 90 weisen einen zahnartigen Vorsprung (tongue 95) auf ihrem

oberen Rand und eine an diesen Vorsprung angepasste Vertiefung (groove 93) in

ihrem unteren Rand auf. Der zahnartige Vorsprung 95 ist durch eine von seinem

oberen Rand bis zur Zahnspitze ansteigende konvexe Vorderflanke (outer flank

95a) gebildet, wobei der Krümmungsradius-Mittelpunkt in der Schwenkachse des

auf den Hinterflächen benachbarter Torelemente befestigten Scharniergelenks 91

liegt (S 6, Z 35-36). Dadurch bleibt im Bogenbereich des teilweise geöffneten

Tores der Spalt zwischen benachbarten Torelementen 89, 90 durch den

zahnartigen Vorsprung 95 für eine gute Abdichtung gegen Wettereinflüsse (S 6, Z

44) und zur – abgesehen von einer Stufe an der Vorderfläche des Torelements -

weitgehenden Vermeidung von Fingerverletzungen (S 6, Z 47) abgedeckt.

Somit ist aus der K7 mit der Variante nach Fig 25 (und 26) zwar ein Hubgliedertor

mit den Merkmalen M1-M4 und M7 gemäß der Merkmalsgliederung (vgl Kap. I.)

bekannt. Der K7 ist aber keine bezüglich der Tormittenebene im wesentlichen

symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs gemäß Merkmal M5-HS

des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag zu entnehmen.

Die Torelemente 89, 90 nach K7 haben im Gegenteil Vorsprünge 95 mit stark

unterschiedlich gekrümmten Vorder- und Hinterflanken sowie mit deutlich aus der

Tormittenebene zur Vorderseite der Torelemente 89, 90 hin versetzter Lage. Aus

K7 sind auch keine - wie beim erfindungsgemäßen Tor nach Merkmal M5-HV und

M6-HH – bereits von den Seitenflächen der Torelemente bis zur Zahnspitze

ansteigenden Vorder- bzw. Hinterflanken des Vorsprungs zu entnehmen. Die

Flanken des Vorsprungs 95 nach K7 steigen vielmehr vom Torelementrand zur

Zahnspitze beabstandet zu den Seitenflächen des Torelements 90 an, wobei der

Abstand zu den Seitenflächen wegen des bereits beschriebenen Versatzes des

Vorsprungs 95 bezüglich der Tormittenebene sehr unterschiedlich groß ist. Zur

Vorderfläche hin ergibt sich damit eine schmale Stufe und zur Hinterfläche hin

eine breite Stufe auf dem oberen Torelementrand. Für den unteren Rand des

- - 22

oberen Torelements 89 gilt das Entsprechende. Je nach Breite der schmalen

Stufe an der Vorderfläche kann beim Schließvorgang zwischen dieser Stufe am

unteren Torelement 90 und der entsprechenden Kante der Vertiefung 93 des

oberen Torelements 89 ein Finger gelangen und verletzt werden. Eine Sicherheit

gegen Verletzungen wie bei einem stufenlosen Übergang von der Vorderflanke

zur Vorderfläche gemäß dem Merkmal M5-HV des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag

ist beim Tor nach K7 nicht gewährleistet.

Diese Ausbildung der Torelementränder nach K7 mit horizontalen Stufen zwischen

den Seitenflächen und den Flanken hat außerdem zur Folge, dass im

Geschlossenzustand – abgesehen von einer undefinierten Abstützung im

Scharniergelenk – das obere Torelement 89 auf dem unteren Torelement 90

überwiegend auf der breiten, hinteren Stufe aufliegt. Damit erfolgt eine Abstützung

der Gewichtskraft des oberen Torelements 89 auf dem oberen horizontalen Rand

des unteren Torelements 90, aber keine zentrierende gegenseitige Abstützung der

Torelemente untereinander aufgrund der Verzahnung über die schrägen Flanken

der benachbarten Torelemente wie beim Tor gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag,

um Toleranzen der Torelemente und ihrer seitlichen Führung auszugleichen.

Mit dieser Konstruktion gibt die Torvariante nach Fig 25 (und 26) der K7 dem

Fachmann weder Hinweise für einen verbesserten Fingerschutz aufgrund der

stufenlosen Vorderflanke des Torelements noch Hinweise auf die i.w.

symmetrische Ausbildung des Vorsprungs zur Fertigungsvereinfachung aufgrund

von Gleichteilen und zur zentrierenden Abstützung benachbarter Torelemente

über die Flanken des Vorsprungs wie beim Gegenstand des Anspruchs 1 nach

Hilfsantrag.

Die weiteren in K7 angegebenen Varianten (nach Fig 4-7, 15, 16 und nach Fig 17,

19-22) liegen noch weiter ab. Sie betreffen Elemente für Türen und Fenster, nicht

für Hubgliedertore, weshalb sie Fingerverletzungen nicht berücksichtigen und

dementsprechend einen großen Öffnungsabstand zwischen den Elementen

erlauben. Der Fachmann hat daher keine Veranlassung, sie näher in Betracht zu

ziehen. Die Variante nach Fig 17, 19-22 zeigt zwar eine symmetrische Ausbildung

der oberen und unteren Ränder der Elemente, die aber mit jeweils zwei

- - 23

Vorsprüngen (tongue 69a, 69b) und entsprechend zwei Vertiefungen am

benachbarten Element keinen Hinweis auf einen einzigen i.w. mittig angeordneten

Vorsprung geben. Diese symmetrische Ausbildung ist im Übrigen ersichtlich nicht

aus Gründen der Fertigungsvereinfachung vorgesehen, da die Symmetrie sich nur

auf die als separate Einzelteile ausgebildeten Ränder der Elemente bezieht, was

keine gleichen Vorder- und Hinterschalen für die Elemente ergibt.

Daher legen die Varianten nach K7 den Streitgegenstand nicht nahe.

US 3 941 180 (K4)

Die in der PS (Sp 1, Z 33-42) als gattungsgemäß gewürdigte K4, Fig 2 (und 3) iVm

Sp 3, Z 53ff, betrifft ein Hubgliedertor mit vollkommen unsymmetrischem

Vorsprung der Torelemente (panels 14, 15), die einen zahnartigen Vorsprung

(segment 56) auf dem oberen Torelementrand und eine diesen Vorsprung

aufnehmende Vertiefung (pocket 40) in Form eines U-förmigen Kanals (Sp 3, Z

14) im unteren Torelementrand aufweisen. Die benachbarten Torelemente 14, 15

sind über auf ihren Hinterflächen angeschraubte Scharniere (hinge 48) gelenkig

verbunden. Der Vorsprung 56 ist durch eine vom oberen Torelementrand bis zu

seiner Spitze ansteigende konvexe Vorderflanke gebildet, so dass im

Bogenbereich des teilweise geöffneten Tores der Spalt zwischen benachbarten

Torelementen 14, 15 durch die Vorderflanke des Vorsprungs 56 zur – abgesehen

von einer Stufe (sill 57) an der Vorderfläche des Torelements - weitgehenden

Vermeidung von Fingerverletzungen und für eine gute Abdichtung gegen

Wettereinflüsse abgedeckt bleibt (Sp 4, Z 13-15).

Somit ist aus K4 zwar ein Tor mit den Merkmalen M1-M5 (z.T.) und M7 gemäß der

Merkmalsgliederung bekannt. Der K4 ist aber keine bezüglich der Tormittenebene

im wesentlichen symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs gemäß

Merkmal M5-HS des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag zu entnehmen.

- - 24

K4 zeigt vielmehr ein Tor mit einem Vorsprung 56, welcher keinerlei zur

Vorderflanke symmetrische, von der Spitze bis zum Torelementrand abfallende

Hinterflanke, sondern nur ein Rudiment (downwardly extended lip 58) an der

Spitze einer solchen Hinterflanke aufweist. Somit fehlt eine bis zum

Torelementrand durchgehende oder gar zur Vorderflanke symmetrische

Hinterflanke. Der K4 sind auch keine von der Vorder- bzw. Hinterfläche bis zur

Spitze ansteigenden Vorder- bzw. Hinterflanken des Vorsprungs 56 zu entnehmen

– wie nach Merkmal M5-HV und M6-HH des Anspruch 1 nach Hilfsantrag.

Die Vorderflanke des Vorsprungs 56 steigt vielmehr vom Torelementrand zur

Spitze beabstandet zur Vorderfläche an und bildet somit eine horizontale Stufe 57.

Beim Schließvorgang kann zwischen dieser Stufe 57 an der Vorderseite des

unteren Torelements 14 und dem sich darauf abstützenden vorderen Schenkel

(front foot 31) des U-förmigen Kanals des oberen Torelements 15 ein Finger

gelangen und verletzt werden. Eine Sicherheit gegen Verletzungen wie bei einem

stufenlosen Übergang von der Vorderflanke zur Vorderfläche gemäß Merkmal M5-

HV des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag ist somit auch beim Tor nach K4 nicht

gewährleistet.

Diese Ausbildung der Torelementränder nach K4 mit einer horizontalen Stufe

zwischen der Vorderfläche und der Vorderflanke hat außerdem zur Folge, dass

im Geschlossenzustand – abgesehen von einer undefinierten Abstützung im

Scharniergelenk – sich die Gewichtskraft des oberen Torelements 15 auf dem

unteren Torelement 14 sowohl auf der vorderen horizontalen Stufe als auch über

den hinteren Schenkel des U-förmigen Kanals des oberen Torelements 15 auf

dem hinteren Torelementrand abstützt. Damit erfolgt aber keine zentrierende

gegenseitige Abstützung der Torelemente untereinander ausschließlich aufgrund

der Verzahnung über die Flanken der benachbarten Torelemente zum Ausgleich

von Toleranzen der Torelemente und ihrer seitlichen Führung wie beim Tor des

Anspruchs 1 nach Hilfsantrag.

- - 25

Mit dieser Konstruktion gibt das Tor nach K4 – wie dasjenige nach K7 - dem

Fachmann weder Hinweise für einen verbesserten Fingerschutz aufgrund der

stufenlosen Vorderflanke des Vorsprungs noch Hinweise für die i.w. symmetrische

Ausbildung des Vorsprungs zur Fertigungsvereinfachung aufgrund von

Gleichteilen und zur zentrierenden Abstützung benachbarter Torelemente über die

Flanken des Vorsprungs wie beim Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag,

der somit nicht nahegelegt ist.

US 3 198 242 (K12) und JP 62-182 391 U (K17)

Aus der ebenfalls gattungsgemäßen K12, Fig 5, 12, sowie aus der mit K12

weitgehend übereinstimmenden K17, Fig 1, 2, 5, sind Hubgliedertore bekannt, die

zwar in zur Tormittenebene im wesentlichen symmetrischer Ausbildung auf dem

oberen Torelementrand einen zahnähnlichen Vorsprung sowie in dem unteren

Torelementrand eine daran angepasste Vertiefung ähnlich den Merkmalen M3-H,

M4-H und M5-HS des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag aufweisen. Aber bei den

Toren nach K12 sowie K17 ist der Spalt im Bogenbereich zumindest von der

Vorderfläche bis zum Vorsprung sowie je nach Schwenkwinkel auch oberhalb des

Vorsprungs mangels bis zur Vorderfläche des Torelementes abfallender

Vorderflanke (Merkmal M5-HV) offen und somit für eine Fingerklemmung

zugänglich.

Im Gegensatz zum Streitpatent erfolgt die gegenseitige Abstützung der

Torelemente in Geschlossenstellung auch über horizontale Stufen an den

Torelementrändern, nach der K12 über eine auf dem der Vorderfläche nahen

Rand aufliegenden Dichtung (resilient seal member 16) und nach der K17 über

eine an der im Wesentlichen horizontalen Oberfläche des Vorsprungs

aufliegenden Dichtung (gasdichtes Element 7). Wie die gezeichneten Spalten

zwischen den Flanken in Fig 5 der K12 sowie in Fig 1 der K17 zeigen, erfolgt bei

den beiden bekannten Toren keine zentrierende Abstützung benachbarter

Torelemente über die Flanken der Vorsprünge wie beim Streitpatent. Die

- - 26

bekannten Vorsprünge dienen vor allem der Abdichtung zwischen den

Torelementen in der Art einer Labyrinthdichtung, wobei ihre gegenseitige

Abstützung offensichtlich über die Dichtungen und die Gelenkscharniere (K12: 18

sowie K17: 20) erfolgt. Dass überdies die bekannten Vorsprünge keine in die in

Geschlossenstellung gegenüberliegende Vertiefung eintauchende „Zahnspitze“

(vgl Merkmale M3-H und M4-H), sondern an Stelle einer Spitze eine Art Plateau

aufweisen, kann dahingestellt bleiben, da sich dadurch nichts an der gegenüber

dem Streitpatent fehlenden Abdeckung des Spaltes im Bogenbereich und der

fehlenden zentrierenden Abstützung allein über die Flanken der Vorsprünge

ändert.

Demnach geben die K12 sowie die K17 weder eine Anregung, wie beim

Streitpatent zur Vermeidung von Fingerverletzungen den Vorsprung auf dem

oberen Torelementrand so anzuordnen, dass der Spalt zwischen benachbarten

Torelementen im Bogenbereich verdeckt bleibt, noch einen Hinweis, wie beim

Streitpatent die Abstützung und Zentrierung benachbarter Torelemente über die

von den Seitenflächen 8, 11 der Torelemente ansteigenden bzw. abfallenden

Flanken 10, 12 vorzusehen (Merkmale M5-HV und M6-HH).

Aus diesen Gründen hatte der Fachmann keine Veranlassung, die K12 sowie die

K17 näher in Betracht zu ziehen, sodass auch die Gegenstände dieser beiden

Druckschriften den Gegenstand des Streitpatents nicht nahe legen.

Die Klägerin wendet ein, der Fachmann komme zwangsläufig, also ohne

erfinderisches Zutun, mit einer Kombination der Tore nach K12 (oder K17) und

nach K7 zum Gegenstand des Streitpatents. Entweder gehe der Fachmann von

einem Torelement mit zur Tormittenebene symmetrischen zahnartigen Vorsprung

wie nach der K12 (oder K17) aus und erhalte aus der K7 den Hinweis auf einen

Fingerschutz mittels einer in Richtung Vorderfläche versetzten Vorderflanke des

Vorsprungs oder er gehe von dieser einen Fingerschutz bietenden K7 aus und

entnähme der K12 (oder K17) die erfindungsgemäße symmetrische Anordnung

des Vorsprungs.

- - 27

Nach Auffassung des Senats führt auch eine Kombination der K12 (oder K17) mit

der K7 nicht zum Streitgegenstand. Denn ausgehend von K12 (oder K17)

entnimmt der Fachmann aus K7 allenfalls den Hinweis, durch Versetzen der

Vorderflanke des Vorsprungs zur Vorderfläche hin eine Abdeckung des Spalts für

einen weitgehenden Fingerschutz zu erreichen. Er erhält aus K7 jedoch keinen

weitergehenden Hinweis auf einen stufenlosen Übergang zwischen der

Vorderfläche des Torelements und der Vorderflanke des Vorsprungs zur

Vermeidung jeglichen Fingereingriffs. Auch gibt K7 keine Anregung für eine

zentrierende Abstützung der Torelemente zueinander allein über die Flanken des

Vorsprungs, weil – wie dargelegt - sowohl nach K12 (oder K17) als auch nach K7

die Abstützung benachbarter Torelemente in Geschlossenstellung über

horizontale Stufen erfolgt.

Selbst wenn der Fachmann - ausgehend von K7 mit wirksamem Fingerschutz -

die symmetrischen Vorsprünge nach K12 (oder K17) zur Verbesserung der

Abstützung und der Fertigung in Betracht ziehen würde, erhielte er zwar ggf. einen

Hinweis auf eine Fertigungsvereinfachung wegen der symmetrischen Gestaltung

der Torelemente. Er erhielte aber keinen Hinweis darauf, die - neben der

undefinierten Torelement-Abstützung über Gelenkscharniere - bei

Hubgliedertoren übliche Abstützung benachbarter Torelemente auf horizontalen

Auflageflächen zu verlassen und in überraschender Weise die zentrierende

Abstützung der Torelemente zueinander allein über die bis zu den Außenflächen

reichenden schrägen Flanken des zahnartigen Vorsprungs - unter Beibehaltung

des Fingerschutzes mittels des abgedeckten Spaltes - vorzusehen.

Aus diesen Gründen führen auch Kombinationen der Tore nach K12 oder K17 mit

dem Tor nach K7 nicht in nahe liegender Weise zum Gegenstand des

Streitpatents.

- - 28

DE 83 01 609 U1 (K11)

Aus der K11, Fig 1 und 2 iVm S 9, Z 31-34, ist zwar eine zentrierende Abstützung

benachbarter Elemente zu entnehmen – allerdings bei gattungsfremden Rolladen.

Dazu ist es bei der Ausführungsvariante nach Fig 1 und 2 der K11 notwendig,

benachbarte Elemente in Form von Latten 1, 2, 3, in ihrem Abstand zueinander

über das Langloch 13 der oberen Scharnierlasche 12 der Scharniergelenke 10 so

zu verstellen, dass benachbarte Latten in Geschlossenstellung aufeinander

aufliegen, ihre gegenseitige Abstützung also nicht mehr über die Achsen der

Scharniergelenke 10 erfolgt. Dann ist zwar eine gegenseitige zentrierende

Abstützung der Latten über die Schrägen ihrer Vorder- und Hinterflanken

ermöglicht, da sie – wie nach den Merkmalen M5-HV und M6-HH des Anspruchs 1

nach Hilfsantrag von der Spitze des Vorsprungs jeweils bis zur Vorder- bzw.

Hinterfläche der Latten abfallen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann die - mangels einer horizontalen

Offenstellung des Rollladens gattungsfremde - K11 überhaupt näher in Betracht

zieht. Denn K11 gibt keine Hinweise auf eine Abdeckung des Spalts im

Bogenbereich für einen Fingerschutz.

Die weitere Latten-Variante nach Fig 6 zeigt zwar eine zur Lattenmittenebene

symmetrische Ausbildung ihres Vorsprungs, aber dieser Variante fehlen die zu

den Seitenflächen abfallenden Vorder- und Hinterflanken, sodass sie somit noch

weiter vom Gegenstand des Streitpatents abliegt. Einen Hinweis auf eine i.w.

symmetrische Gestaltung der schrägen Vorder- und Hinterflanken der Latten 1, 2,

3 gibt K11 nicht. Nach S 8, Z 31 bis S 9, Z 12, ist vielmehr eine deutlich

unsymmetrische Anordnung der beidseits der Spitze abfallenden Flanken mit der

längeren Flanke an der Außenseite erwünscht, um einen besseren Wasserablauf

an der Außenseite zu erreichen.

- - 29

FR 1 310 605 (K8)

Aus der K8, vgl. insbes. die Fig 1-7, ist zwar kein Hubgliedertor, aber eine als

Schiebetür verwendbare Tür mit gelenkig verbundenen Türblättern bekannt, die

mittels eines in eine Vertiefung des benachbarten Türblattes hineinragenden

Vorsprungs (bord 8) einen – wegen des als Gummidichtung ausgebildeten

vorstehenden Anschlags 21 eingeschränkten - Fingerschutz bei sich schließender

Tür bietet. Der zur Hinterfläche des Türblattes versetzte Vorsprung 8 mit einer

konvexen Vorderflanke und einer konkaven Hinterflanke führt den Fachmann weg

von jeglicher i.w. symmetrischen Ausbildung, wie sie der Streitgegenstand fordert.

Daher entnimmt der Fachmann der K8 keine Hinweise, um zum Tor gemäß

Anspruch 1 nach Hilfsantrag, insbesondere mit zur Tormittenebene i.w.

symmetrischem Vorsprung und bis zu den Seitenflächen reichenden Vorder- und

Hinterflanken zu gelangen.

EP 0 030 386 A1 (K15)

Schließlich sind aus der K15, vgl. insbesondere die Fig 7 und 8, Torelemente

(Bauelemente 30, 31) für ein Hubgliedertor bekannt, die zwar aus zwei gleich

ausgebildeten Teilen 10 bestehen, so dass die Teile 10 als Vorder- oder als

Rückenteil eines Torelements verwendet werden können, S 2, Z 11, und S 5, Z 7-

8. Aber beim Tor nach K15 ist weder ein Fingerschutz noch eine zentrierende

Abstützung der Torelemente vorgesehen, da die benachbarten Torelemente 30,

31 nach K15 mangels eines zahnartigen Vorsprungs wie beim Streitgegenstand

keine Abdeckung des Spalts im Bogenbereich aufweisen und die Abstützung

benachbarter Torelemente über - in Geschlossenstellung - horizontale

Auflageflächen erfolgt.

Somit gibt K15 trotz gleicher Vorder- und Rückenteile dem Fachmann keine

Anregung für die erfindungsgemäße Merkmalskombination, insbesondere für die

bezüglich der Tormittenebene symmetrische Ausbildung der Torelemente. Im

Übrigen werden die bekannten Vorder- und Rückenteile 10 des Torelements zwar

- - 30

in gleicher Weise hergestellt, aber zur Montage wird eines der beiden Teile um

eine quer zur Tormittenebene gedachte Achse verdreht, so dass keine Symmetrie

zur Tormittenebene wie beim Streitgegenstand besteht.

Daher legt schließlich auch der Gegenstand nach K15 den Streitgegenstand nicht

nahe.

Die nachveröffentlichte DE 37 26 699 A1 (K16) bleibt hinsichtlich erfinderischer

Tätigkeit außer Betracht.

Die übrigen im Verfahren genannten Druckschriften liegen noch weiter ab als die

behandelten Druckschriften und wurden von der Klägerin in der mündlichen

Verhandlung auch nicht wieder aufgegriffen.

Aus diesen Gründen bedurfte es für den Fachmann erfinderischer Tätigkeit, um zu

einem Hubgliedertor gemäß der Merkmalskombination des Anspruchs 1 nach

Hilfsantrag zu gelangen, bei dem durch die symmetrische Ausbildung des

Vorsprungs neben einer zentrierenden Abstützung und einer

Fertigungsvereinfachung der Torelemente bei guter Abdichtung insbesondere ein

wirkungsvoller Fingerschutz erreicht wird.

Mit dem Bestand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag haben die auf ihn

rückbezogenen Ansprüche 2 bis 7 ebenfalls Bestand, da sie durch vorteilhafte,

jedoch nicht selbstverständliche Ausgestaltungen des Streitgegenstands nach

Anspruch 1 gekennzeichnet sind.

Somit hat das Streitpatent in der Fassung nach Hilfsantrag insgesamt Bestand.

- - 31

IV.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 84 Abs. 2 PatG iVm § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, da

beide Parteien in etwa zu gleichen Teilen obsiegt haben bzw. unterlegen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 99 Abs. 1

PatG, 709 ZPO.

Meinhardt

Henkel Skribanowitz Harrer

Martens