BPatG Beschluss vom 12.10.2005 – 29 W (pat) 94/03

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 94/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

12. Oktober 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 399 46 179

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2005 unter Mitwirkung des Richters

Baumgärtner als Vorsitzendem und der Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-

Huber

beschlossen:

1. Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 29. Januar 2003

wird aufgehoben, soweit die Löschung der Marke angeordnet

wurde für die Dienstleistungen „Werbung für Waren, Informationen und Dienstleistungen, Vermarktung von Waren, Informationen und Dienstleistungen soweit in Klasse 35 enthalten;

Planen und Durchführung von Präsentationen, Ausstellungen

und Veranstaltungen für wirtschaftliche und Werbezwecke;

Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Marketing; Marktanalysen“.

2.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

ASP

Die Wortmarke Nr 399 46 179

wurde am 10. Januar 2000 zur Kennzeichnung der folgenden Waren und Dienstleistungen in das Markenregister eingetragen:

Klasse 9: Datenverarbeitungsgeräte und Computer; ausgenommen aus den vorstehend benannten Produktkategorien sind elektronische Bauelemente;

Klasse 16: Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Schreibwaren; Druckereierzeugnisse; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel);

Klasse 35: Werbung für Waren, Informationen und Dienstleistungen, Vermarktung von Waren, Informationen und

Dienstleistungen soweit in Klasse 35 enthalten; Planen und Durchführung von Präsentationen, Ausstellungen und Veranstaltungen für wirtschaftliche und

Werbezwecke; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Marketing; Marktanalysen;

Klasse 38: Telekommunikation;

Klasse 41: Veröffentlichung, Herausgabe und Vermittlung von Informationen und individuellen Computerprogrammen

sowie Bereitstellung zur Nutzung derselben durch

Dritte im Wege aller Medien, auch im Internet; Veröffentlichung und Herausgabe von Internetzeitschriften

(Online Publishing) und Standardsoftware sowie Bereitstellung zur Nutzung derselben durch Dritte im

Wege aller Medien, auch im Internet; Veröffentlichung,

Herausgabe und Vermittlung von Informationen sowie

Bereitstellung zur Nutzung derselben durch Dritte im

Wege aller Medien, auch im Internet; Veröffentlichung

und Herausgabe von Internetseiten; Ausbildung; Unterhaltung.

Gegen diese Eintragung richtet sich der auf das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse gestützte Löschungsantrag der Beschwerdegegnerin. Die Markenabteilung

3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat dem Antrag mit Beschluss vom

29. Januar 2003 im wesentlichen stattgegeben und die eingetragene Marke teilweise gelöscht. Nicht gelöscht wurden lediglich die Waren und Dienstleistungen

„Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Unterhaltung“, da die Buchstabenfolge „ASP“ dafür weder freihaltebedürftig sei, noch ihr

jegliche Unterscheidungskraft fehle. Im Hinblick auf die gelöschten Waren und

Dienstleistungen handle es sich bei der eingetragenen Marke „ASP“ um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe. Als Akronym für den Fachausdruck „Application Service Provider“ beschreibe das Zeichen softwarebasierte Dienste, die

im Internet zur Verfügung gestellt würden. Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen - mit Ausnahme der nicht zu löschenden - bezögen sich auf die Bereitstellung, Nutzung, Konfigurierung oder Programmierung von und mit ASP-Anwendungen. Eine andere mögliche Bedeutung des Akronyms spiele keine Rolle, da

sich kontextbezogen auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen nur der

Sachbezug zu „Application Service Provider“, nicht jedoch zu „Active Server Pages“ herstellen lasse. Die erste Bedeutung des Akronyms sei dem Verkehr zum

Eintragungszeitpunkt bereits bekannt gewesen, was sich aus den umfangreichen

Veröffentlichungen im Jahr 2000 ergebe. Diese Bekanntheit bestehe auch zum

Löschungszeitpunkt noch.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers vom

25. März 2003, die er nicht begründet hat.

Der Markeninhaber und Beschwerdeführer beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung vom 29. Januar 2003 aufzuheben.

Der Löschungsantragssteller und Beschwerdegegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er hat ebenfalls keine Begründung eingereicht.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche wurde den Beteiligten

übersandt.

Die mündliche Verhandlung am 12. Oktober 2005 fand ohne den Beschwerdeführer statt. Er hatte mit Telefax vom 10. Oktober 2005 wegen einer sturzbedingten Knieverletzung eine Verlegung des Termins beantragt. Trotz eines

gerichtlichen Hinweises am 11. Oktober 2005, dass eine Verlegung dieses Termins nur in Betracht käme, wenn ein entsprechendes ärztliches Attest vorliege,

hat der Beschwerdeführer ein solches entgegen seiner Ankündigung bis zum Beginn der Sitzung nicht vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist in der Sache nur teilweise begründet.

1. Der Senat konnte in der Sache entscheiden, nachdem der ordnungsgemäß

geladene und nach § 75 Abs 2 MarkenG belehrte Markeninhaber zur mündlichen

Verhandlung nicht erschienen ist. Soweit er wegen einer (angeblichen) erneuten

Erkrankung um eine kurzfristige Terminsverlegung nachgesucht hat, war eine

solche gemäß § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 227 ZPO nicht veranlasst.

Nach dem Wortlaut von § 227 Abs 1 S 1 ZPO steht die Terminsänderung im Ermessen des Gerichts, selbst wenn ein erheblicher Grund vorliegt. Es gibt daher

keinen Anspruch der Parteien auf Terminsverlegung (Stein/Jonas/Roth, ZPO,

2005, § 227 Rn 4). Gemäß Abs 1 S 2 Nr 1 ist das Ausbleiben einer Partei oder die

Ankündigung desselben nur dann ein erheblicher Grund zur Terminsverlegung,

wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt (Stein/Jonas/Roth, aaO, Rn 14; Thomas/Putzo, ZPO, 26. Auflage, § 227 Rn 9), dass die Partei unverschuldet am

Erscheinen verhindert ist. Der „erhebliche Grund“ ist gemäß § 227 Abs 2 ZPO auf

Verlangen glaubhaft im Sinn von § 294 ZPO zu machen. Eine Verhinderung ist ua

unverschuldet, wenn die Partei im Einzelfall darlegt und glaubhaft macht, dass sie

erkrankt ist. Die Erkrankung wird in der Regel dadurch nachgewiesen, dass die

Partei ein entsprechendes ärztliches Attest bei Gericht vorlegt. Ein solcher Nachweis ist nur dann entbehrlich, wenn die erheblichen Gründe für das Gericht erkennbar vorliegen, was hier nicht der Fall war. Vielmehr ergaben sich Zweifel

daran, dass der Markeninhaber seiner Prozessförderungspflicht nachzukommen

gedachte, aufgrund der gesamten, das Amtsverfahren einschließenden, Aktenlage. Der Beschwerdeführer hatte - jeweils nach Entzug des Mandats seiner Verfahrensbevollmächten - wiederholt und äußerst kurzfristig und ua aufgrund von

den Umständen nach zweifelhaften Erkrankungen oder Verletzungen beantragt,

Fristen zu verlängern und Termine zu verlegen. Im vorliegenden Fall wurde der

Beschwerdeführer daher vom Gericht telefonisch darauf hingewiesen, dass eine

erneute Verlegung nur bei Vorlage eines ärztlichen Attests erfolgen könne. Angesichts des in der angegriffenen Marke gegenüber Wettbewerbern bestehenden

Behinderungspotentials konnte eine weitere Terminverlegung ohne den Nachweis

eines wichtigen Grundes nicht mehr erfolgen.

Ein Attest ist im übrigen bis zur Abfassung des Beschlusses nicht zu den Akten

gelangt.

2. Die Beschwerde hat nur zum Teil Erfolg. Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der angegriffenen Marke „ASP“

nach § 50 Abs 1, 2 und 4 MarkenG lediglich für die Dienstleistungen „Werbung für

Waren, Informationen und Dienstleistungen, Vermarktung von Waren, Informationen und Dienstleistungen soweit in Klasse 35 enthalten; Planen und Durchführung

von Präsentationen, Ausstellungen und Veranstaltungen für wirtschaftliche und

Werbezwecke; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Marketing; Marktanalysen“ zu Unrecht angeordnet. Im Hinblick auf die übrigen Waren und Dienstleistungen stand der eingetragenen Marke im Zeitpunkt der Eintragung und im Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschung ein Schutzhindernis nach § 50 Abs 1

iVm § 8 Abs 2 Nr 1MarkenG entgegen.

2.1.

„ASP“ ist ein Akronym für „Application Service Provider/Providing“ und bezeichnet einen Anbieter, der Software und Dienste für Unternehmen zum Benutzen gegen Entgelt in seinem Rechenzentrum zur Verfügung stellt (www.computerlexikon.com). Insgesamt gibt es zwar 133 Definitionen für das Akronym, wobei die

beiden gebräuchlichsten „Active Server Page“ (= Entwicklung von Microsoft, die

Webmastern erlaubt, mittels Visual-Basic Befehlen Daten an Homepages zu binden) und „Application Service Provider/Providing“ sind (www.acronymfinder.com).

Im Hinblick auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen im Bereich der

Informationstechnologie und der Telekommunikation sind allerdings beide Begriffe

beschreibend, was nicht zu einer schutzrechtsrelevanten Mehrdeutigkeit führt.

Nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Zeichen

nämlich bereits dann nicht schutzfähig, wenn es in einer seiner möglichen Bedeutungen Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt

(vgl EuGH, MarkenR 2004, 450 ff – DOUBLEMINT).

2.2. Kann einem Zeichen für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden, oder handelt es sich auch sonst um eine verständliche Wortfolge der deutschen oder einer geläufigen Fremdsprache, die vom Verkehr - etwa auch wegen

einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so fehlt ihm die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG (stRsp; BGH GRUR 2005, 417, 418

- BerlinCard; GRUR 2003, 1050, 1051 – Cityservice; GRUR 2001, 1153, 1154

- antiKALK; WRP 2001, 1082, 1083 – marktfrisch; GRUR 2001, 1043 – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder

Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise

zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der

fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2005, 763,

764 – HAVE A BREAK; MarkenR 2004, 116, 120 Rn 50 – Waschmittelflasche,

MarkenR 2003, 187, 190 Rn 41 – Linde ua). Nach diesen Grundsätzen verfügte

die Buchstabenfolge – mit Ausnahme der Dienstleistungen in Klasse 35 – weder

bei Eintragung im Januar 2000 noch im Zeitpunkt der Entscheidung im Oktober 2005 über die erforderliche Unterscheidungskraft.

Verkehrskreis ist der gut informierte Durchschnittsverbraucher, der im IT-Bereich

und im Telekommunikationsbereich über gute Englischkenntnisse verfügt, und

insbesondere die fachsprachlichen Idiome kennt. Bereits die Markenabteilung hat

im Rahmen ihrer Recherche nachgewiesen, dass Application Service Providing

ein im Jahr 1999 durch das Internet entstandenes Geschäftsfeld ist, das die Nutzung von Anwendungsprogrammen via Internet ermöglicht (Löschungsverfahren

S 175).

Aus

einer

Newsletter-Ausgabe

der

R… GmbH

vom

3. Juli 2000 folgt weiter, dass „ASP“ bereits im Diepold Management Report vom

September 1999 erörtert worden ist (aaO, S 179). Außerdem gibt es zwei Zeitungsmeldungen vom Dezember 1999, die sich mit Application Service Providing

beschäftigen (aaO, S 180). Das umfangreiche vom Antragsteller im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegte Anlagenkonvolut

(S 134 – S 164) beschäftigt sich mit Zeitungsartikeln von Januar und Februar 2000, in denen das „Phänomen“ ASP in den Printmedien vom Handelsblatt

über die Financial Times, die Computerwoche bis zur Frankfurter Allgemeinen

Zeitung ausführlich erörtert wurde. Angesichts dieser Fülle von Veröffentlichungen

zum „Application Service Provider/Providing“ im Eintragungszeitraum ist davon

auszugehen, dass dem angesprochenen Verkehrskreis die Bedeutung des Akronyms „ASP“ bereits hinreichend bekannt war. Diese Bekanntheit hat im Laufe der

letzten fünf Jahre noch erheblich zugenommen, was sich aus den Rechercheunterlagen des Senats ergibt. Der Begriff wird als Fachbegriff in mehreren Internet-

Lexika

erklärt

(www.symweb.de/glossar/asp;

www.computerlexikon.com;

www.wikipedia.de). In der Suchmaschine Google gibt es ca 210.000 Seiten auf

Deutsch für „Application service provider“.

2.3. Die in Klasse 9 beanspruchten Datenverarbeitungsgeräte und Computer

können auf ASP-Anwendungen programmiert oder konfiguriert sein, so dass insoweit von die Dienstleistung ergänzenden Geräten auszugehen ist. Eine im Vordergrund stehende Sachaussage ist „ASP“ insbesondere für die angemeldete

Dienstleistung der Telekommunikation und die Dienstleistungen in Klasse 41, da

es sich um einen Bereitstellungsdienst bzw. -dienstleister für Anwendungsprogramme handelt, einen im Rahmen des Internets üblichen anwendungsorientierten Service, bei dem im Bedarfsfall die Nutzung von Software angemietet und

nicht gekauft wird (vgl PAVIS PROMA BPatG 24 W (pat) 180/03: nicht eingetragen

wurde daher auch „Office-ASP“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16,

42). Druckereierzeugnisse können sich thematisch mit dem „Application Service

Providing“ beschäftigen, weshalb das Akronym als thematische Inhaltsangabe für

die entsprechenden Druckschriften geeignet und daher nicht schutzfähig ist.

2.4. Hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen „Werbung für Waren, Informationen und Dienstleistungen, Vermarktung von Waren, Informationen und

Dienstleistungen soweit in Klasse 35 enthalten; Planen und Durchführung von

Präsentationen, Ausstellungen und Veranstaltungen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Marketing; Marktanalysen“ ist

dagegen von Schutzfähigkeit auszugehen. Die eingetragene Buchstabenfolge hat

in diesem Segment weder eine beschreibende Bedeutung noch ist sie freihaltebedürftig. Die entsprechenden Werbedienstleistungen werden weder „ASP“ genannt noch unter diesem Inhalt angeboten, da die Ermöglichung der Nutzung von

Softwareanwendungen zwar eine Hilfsdienstleistung der Werbung sein kann, aber

weder Zweck noch Inhalt derselben darstellt (vgl BPatG 29 W (pat) 146/01 - family

matters). Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen „Unternehmensverwaltung,

Büroarbeiten und Marketing“.

Baumgärtner

Fink

Dr. Mittenberger-Huber

Cl