Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 12.04.2006 – 26 W (pat) 123/04
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
12. April 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 399 32 429
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 12. April 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 20. März 2003 und 27. Februar 2004 aufgehoben.
Auf den Widerspruch aus der Marke 1 050 163 wird die Löschung
der angegriffenen Marke 399 32 429 angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die Eintragung der Marke 399 32 429
eingetragen für die Waren der Klasse 32:
„Alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“
ist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke 1 050 163
VITAFIT
eingetragen für die Waren der Klasse 32:
„Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“.
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen, der letzte ergangen im Erinnerungsverfahren, den Widerspruch
und die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. Zur Begründung hat
sie ausgeführt, zwischen den in den beiderseitigen Warenverzeichnissen aufgeführten Waren bestehe zwar eine bis zur Identität reichende Ähnlichkeit. Dennoch
bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Beide Vergleichsmarken seien aus schutzunfähigen bzw. sehr kennzeichnungsschwachen Bestandteilen zusammengesetzt, nämlich aus „Vita“ bzw. „Vital“ und
„Fit“. Dem Markenbestandteil „Vital“ wohne ein beschreibender Gehalt inne, da er
als anpreisende Beschaffenheitsangabe lediglich darauf hinweise, dass die Waren
dazu dienten oder helfen würden, vital zu sein, zu bleiben oder zu werden. „Vital“
werde daher als Hinweis auf die Inhaltsstoffe oder die Wirkung beim Genuss der
Waren aufgefasst. Dasselbe gelte für den Bestandteil „Vita“, der mit der ohne
weiteres verständlichen Bedeutung „Leben, Lebenskraft“ im Lebensmittelbereich
nicht nur äußerst häufig Verwendung in der Werbung finde, sondern auch im Hinblick auf die Waren der angegriffenen Marke eine beschreibende Bedeutung habe,
da er nur auf eine die Lebenskraft steigernde Wirkung der Waren werbend hinzuweisen vermöge. Auch der Bestandteil „fit“ beschreibe nur schlagwortartig, dass
die maßgeblichen Waren geeignet seien, beispielsweise durch besonders gute
Zutaten und Inhaltsstoffe, der Fitness des Konsumenten zu dienen. Aufgrund der
Anlehnung der Widerspruchsmarke an rein warenbeschreibende Begriffe besitze
diese nur einen auf ihre eintragungsbegründende Eigenprägung begrenzten
Schutzumfang. In Bezug auf diese Eigenprägung wiesen die Vergleichsmarken
keine Gemeinsamkeit auf, sondern erlangten ihre jeweilige schutzbegründende
Eigenart durch verschiedenartige Abweichungen von den schutzunfähigen Bestandteilen, nämlich einerseits die Widerspruchsmarke durch ihre konkrete Zusammensetzung zu einem sprachunüblichen Gesamtbegriff und andererseits die
angegriffene Marke durch ihre grafische Ausgestaltung mit den Buchstaben „I“ in
Form von Wassergläsern mit Trinkhalmen und die Ausgestaltung des Schriftzugs,
sowie durch das zusätzliche kaufmännische „&“-Zeichen, das im Verkehr keinen
Verständnisschwierigkeiten unterliege. Es bestünden damit signifikante schriftbildliche, aber zusätzlich auch klangliche Abweichungen, weil das „L“ in der angegriffenen Marke nicht überhört werden könne und als weiteres Unterscheidungsmerkmal das mitgesprochene „&“ (UND) hinzutrete. Die Übereinstimmung in den
Bestandteilen „Vita“ und „Fit“ könne für sich genommen schon aus Rechtsgründen
keine Verwechslungsgefahr begründen, weil aus rein beschreibenden Angaben
keine Rechte hergeleitet werden könnten.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der
Auffassung, der aufgrund der hohen Ähnlichkeit bzw. Teilidentität der beiderseitigen Waren erforderliche Abstand der Marken sei nicht eingehalten und Verwechslungsgefahr gegeben. Die Markenstelle habe den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu Unrecht auf ihre Eigenprägung beschränkt. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke möge zwar von Hause aus unterdurchschnittlich sein. Die Wörter „Vita“ und „Fit“ seien aber nicht rein beschreibend und das
Gesamtwort „VITAFIT“ wecke lediglich Assoziationen beim angesprochenen Publikum und sei daher durchaus kennzeichnungskräftig. Die Kennzeichnungskraft sei
zudem durch umfangreiche Benutzung erheblich gestärkt worden. Die Widersprechende trägt, gestützt auf zwei eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers, vor, im Zeitraum 2000-2004 sei die Widerspruchsmarke für Tomatensaft,
Schwarzer Johannisbeernektar, Multivitamin-11-Mehrfruchtsaft, Apfelsaft naturtrüb, Orangensaft, Karottensaft, Apfelsaft und Karottensaft mit Honig auf rund
73 Mio. bis 155 Mio. Verkaufseinheiten verwendet worden, zudem in den Jahren
1995-2000 in erheblichem Umfang für „Orangensaft und Multivitaminsaft“ auf rund
14-30 Mio. Verkaufseinheiten. Die Vergleichsmarken seien in jeder Hinsicht verwechslungsfähig. Die angegriffene Marke werde vom Verkehr, der das „&“-Zeichen zwischen den Wörtern „Vital“ und „Fit“ wegen seiner schwachen grafischen
Ausgestaltung entweder gar nicht wahrnehme oder aber es nicht als „&“- Zeichen
auffasse, „vitalfit“ ausgesprochen, was akustisch als so gut wie identisch mit dem
Markenwort „vitafit“ anzusehen sei.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angegriffene
Marke zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie erhebt nunmehr die Einrede der mangelnden rechtserhaltenden Benutzung
der Widerspruchsmarke und hält zu deren Glaubhaftmachung die eingereichten
Unterlagen der Widersprechenden nicht für ausreichend. Insbesondere ist sie der
Auffassung, die von der Widersprechenden vorgetragene konkrete Benutzungsform sei nicht rechtserhaltend, weil die Marke in ihrem kennzeichnenden
Charakter verändert worden sei. Die beiden nach ihrer Auffassung rein beschreibenden Bestandteile „Vita“ und „Fit“ seien durch ihre unterschiedliche grafische
Ausgestaltung optisch voneinander getrennt worden, so dass die Widersprechende in den Augen des Betrachters ihre eigentliche schutzbegründende Eigenart - die Zusammenschreibung der beiden Markenwörter - nicht mehr aufweise. In
der Sache selbst verteidigt die Widersprechende die Ausführungen der Markenstelle als zutreffend und hält insbesondere weder eine schriftbildliche noch eine
klangliche Verwechslungsgefahr für gegeben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen den Verfahrensbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen
Standpunkte aufrechterhalten und weiter vertieft.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Die im Beschwerdeverfahren erstmals erhobene Einrede der Nichtbenutzung
der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG greift nicht durch.
Nach dieser Vorschrift hat die Widersprechende auf Bestreiten der Markeninhaberin glaubhaft zu machen, dass die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 26 MarkenG benutzt
worden ist. Im Rahmen des § 43 Abs. 1 MarkenG ist eine funktionsgemäße Benutzung des Zeichens als Marke erforderlich (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl.,
§ 43 Rn. 81). Entscheidend ist dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise in
dem jeweiligen Gebrauch der Marke einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus
einem bestimmten Unternehmen sehen können (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26
Rn. 18). Hinzu kommt, dass die Marke in ihrer eingetragenen Form benutzt worden sein muss. Weicht die benutzte Form von der eingetragenen Markenform ab,
ist für die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung maßgeblich, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht (BGH
WRP 2000, 1161 - Kornkammer; GRUR 1986, 892, 893 - Gaucho) und den etwa
hinzugefügten Bestandteilen keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung
beimisst (BGH GRUR 1999, 54, 56 - Holtkamp).
Die vorgelegten Benutzungsunterlagen rechtfertigen bei Gesamtwürdigung der
tatsächlichen Art der Benutzung der Widerspruchsmarke unter Berücksichtigung
der Verkehrsanschauung die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der
Marke. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin ist der kennzeichnende
Charakter der Widerspruchsmarke durch die konkrete Benutzungsform, die in einer von der eingetragenen Wortmarke abweichenden Form erfolgt ist, nicht maßgeblich verändert. Entscheidend ist insoweit, ob der Verkehr in der verwendeten
Gestaltungsform die eingetragene Marke wiedererkennt (BGH GRUR 2002, 167,
168 – Bit/Bud; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 23 Rn. 154). Das ist vorliegend der Fall. Ausweislich der zur Glaubhaftmachung der konkreten Verwendung der Widerspruchsmarke eingereichten Unterlagen weist das verwendete
Zeichen eine Abweichung von der Schreibweise des in Standardschrift eingetragenen Zeichens dergestalt auf, dass die beiden Bestandteile des Markenwortes
„vita“ und „fit“ optisch voneinander absetzt sind, indem der zweite Bestandteil „fit“
in Kursivschrift (unmittelbar) an den in normaler Schriftart wiedergegebenen Bestandteil „vita“ angefügt ist. Die Markeninhaberin stellt zwar in Abrede, dass beide
Formen rechtlich in ihrer Kennzeichnungskraft übereinstimmen, weil nach ihrer
Auffassung für den Verkehr die - nach ihrer Ansicht - rein beschreibenden Bestandteile „vita“ und „fit“ aufgrund der optischen Trennung konkreter ins Auge fallen. Das steht jedoch der Annahme der rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen, denn der Verkehr nimmt das Markenwort ungeachtet der Tatsache, dass
beide Bestandteile visuell voreinander abgesetzt sind, auch in dieser Schriftvariante als einheitliches Wort und damit als ebenso kennzeichnungskräftig wie die
eingetragene Marke wahr. Diese Wahrnehmung des Verkehrs wird dadurch unterstützt, dass das Markenwort in einer Vielzahl der eingereichten Belege - wie auch
bei der von dem Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten, von der Widersprechenden hergestellten Saftbox - durch eine einheitlich
gelbe, schildartige Fläche unterlegt ist, die das ohnehin schon zusammengeschriebene Wort als eine untrennbare Buchstaben- und Sinneinheit erscheinen
lässt und die Zusammengehörigkeit beider Wortbestandteile zusätzlich unterstreicht.
Der tatsächliche Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke ist, wie gemäß
§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG erforderlich, für den Zeitraum 1999-2006 (die Eintragung der Widerspruchsmarke ist am 24.11.1999, die Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 23.12.1999 erfolgt) glaubhaft gemacht durch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Komplementärin der Widersprechenden, A…, vom 14. Juli 2005. Hieraus ergeben sich für den Zeitraum 1995 -
2000 Verkaufszahlen in der Bundesrepublik Deutschland für Orangensaft und
Multivitaminsaft, die mit der konkreten Verwendungsform der Marke gekennzeichnet gewesen sind, von zwischen ca. 14,5 bis ca. 30,5 Mio. Verkaufseinheiten. Für
den Zeitraum ab 2004 hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung
des soeben genannten Geschäftsführers in Fotokopie vorgelegt, die dieser im
Rahmen eines anderen Widerspruchsverfahrens im Hinblick auf eine der hiesigen
Widerspruchsmarke entsprechende IR-Marke abgegeben hat. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin genügt formal auch eine Fotokopie für die erforderliche Glaubhaftmachung (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 294 Rn. 5
m. w. N.). Ebenso genügt die vorgelegte Erklärung inhaltlich zur Annahme einer
hinreichenden Wahrscheinlichkeit der konkreten Benutzung der Marke. Dass
diese eidesstattliche Versicherung im Rahmen eines anderen Gerichtsverfahrens
abgegeben worden ist, betrifft eine Frage der Wahrscheinlichkeitsfeststellung im
Rahmen der Glaubhaftmachung, die vorliegend dahin zu beantworten ist, dass
mangels ersichtlicher oder vorgetragener anderer Anhaltspunkte dem Versichernden nicht unterstellt werden kann, er habe in dem dortigen Verfahren entgegen
der ihm erklärtermaßen bekannten Strafbarkeit der Abgabe einer eidesstattlichen
Versicherung eine falsche Erklärung abgegeben.
2. Die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG ist entgegen der Auffassung der Markenstelle gegeben.
Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten
Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem
allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen
allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren
Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der
Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 –
Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 427, 428 – Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 -
MEY/Ella May).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwechslungsgefahr angesichts der bis zur
Identität reichenden Ähnlichkeit der jeweils geschützten Waren zu bejahen, weil
der deswegen zu fordernde Abstand von der angegriffenen Marke nicht eingehalten ist. Entgegen der Auffassung der Markenstelle ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke nicht nur eng zu bemessen. Derartiges kommt zwar in Betracht,
wenn Marken oder Markenbestandteile an eine beschreibende Angabe angelehnt
sind und nur wegen einer (geringfügigen) Veränderung gegenüber der beschreibenden Angabe als Marke eingetragen werden konnten, wobei der Schutzumfang
nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft zu bemessen ist, die
dem Zeichen - trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintragungsfähigkeit verleiht (vgl. BGH GRUR 2003, 963, 964 - ANTIVIR/ANTIVIRUS;
GRUR 1989, 264, 265 - REYNOLDS R 1/EREINTZ; GRUR 1989, 349, 350 -
ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy; GRUR 1999, 238, 240 - Tour de culture).
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann jedoch nicht als derartig
schwach angesehen werden. Es handelt sich schon nicht um eine Marke, die sich
aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl.
EuGH, GRUR 2004, 680 , 681 Rdnr. 39 - BIOMILD). Zumindest der Bestandteil
„vita“ ist für die hier in Betracht kommenden Waren der Klasse 32 nicht rein beschreibender Natur. Der Verkehr assoziiert bei ihm allenfalls die Bedeutung „Vitalität“. Die Wortverbindung „vitafit“ insgesamt weist von Haus aus deshalb eine
knapp durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf, die zudem durch die glaubhaft
gemachte jahrelange umfangreiche Verwendung auf den Produkten der Widersprechenden gestärkt worden ist (für durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuvor
schon BPatG, Beschl. v. 4.11.1998 - 28 W (pat) 286/96 - VITAFIT/VITAFORM,
dagegen
für
„vital&fit“
zutreffend
BPatG,
Beschl. v. 22.11.1995
-
26 W (pat) 188/94: keine Unterscheidungskraft; beide veröffentlicht auf der PAVIS-
CD-ROM).
Der danach nicht nur äußerst geringe Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist
vorliegend tangiert. Beide Marken unterscheiden sich zwar zweifellos in visueller
Hinsicht, im Hinblick auf den Sinngehalt aber schon nicht mehr so eindeutig, wie
dies die Markenstelle zum Ausdruck gebracht hat. Insbesondere ist nicht
erkennbar, dass der Sinngehalt des Markenwortes „vitafit“ von dem der angegriffenen Marke seitens der Markenstelle beigelegten Sinngehalt „vital und fit“
erheblich abweicht. Die Markenwörter sind jedenfalls klanglich so gut wie
identisch. Die angegriffene Marke wird wegen ihrer grafischen Gestaltung, die die
beiden Wörter „vital“ und „fit“ in kontrastreicher mittelblauer Farbe, das als „&“ zu
lesende Zeichen dagegen in äußerst schwacher Farbgestaltung wiedergibt, von
einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs „vitalfit“ gelesen und
ausgesprochen werden, weil das als „&“ zu lesende Zeichen visuell kaum
wahrnehmbar ist. Ein weiterer Teil des Verkehrs, der dieses Zeichen in der Marke
wahrnimmt, wird es nicht als kaufmännisches „&“ erkennen, weil es nicht der in
deutschen, sondern der in englischen Texten üblichen Darstellung entspricht, die
einem erheblichen Teil des deutschen Verkehrs nicht geläufig ist. Dann stehen
sich aber die Wörter „vitafit“ und „vitalfit“ gegenüber, die phonetisch als hochgradig
ähnlich anzusehen sind, weil der Buchstabe „l“ in der angegriffenen Marke sehr
leicht zu überhören ist, während die Vokalfolge in den Vergleichsmarken identisch
ist. Die Übereinstimmungen überwiegen daher die geringen klanglichen Abweichungen.
3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil vorliegend weder eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 83 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG). Die Entscheidung ist vielmehr auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.
III.
Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.
gez.
Unterschriften