Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 04.05.2006 – 11 W (pat) 326/02
11. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
4. Mai 2006
Rechtsbeschwerde zugelassen:
ja
Normen:
Zulässigkeit des Einspruchs
Ein Einspruch wird nicht dadurch unzulässig, dass die Wirkungslosigkeit des angegriffenen deutschen Patents infolge der Bestandskraft des gleichen europäischen Patents eintritt, und zwar auch dann, wenn das deutsche und das europäische Patent offensichtlich identisch sein sollten (Anschluss an BGH GRUR 1994, 439 ff. - Sulfonsäurechlorid).
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
4. Mai 2006
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 100 55 523
…
hat der 11. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
1. Auf den Einspruch wird das Patent DE 100 55 523 widerrufen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird bezüglich der Zulässigkeit des
Einspruchs zugelassen.
G r ü n d e
I .
Auf die am 9. November 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Patentanmeldung ist das Patent 100 55 523 mit der Bezeichnung „Vorrichtung zur Filtration von und Zugabe von Kornfeinungsmitteln zu Metallschmelzen“ erteilt und die Erteilung am 18. April 2002 veröffentlicht worden.
Gegen das Patent ist am 16. Juli 2002 Einspruch erhoben worden.
Die Einsprechende macht geltend, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht
auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
Sie stützt ihr Vorbringen auf folgende Druckschriften:
(1) The Treatment of Liquid Aluminium-Silicon Alloys, American
Foundrymen`s Society, Inc., 1990, S. 244 bis 246
(2) Stranggießen Schmelz - Gießen - Überwachen, Vortragstexte eines Symposiums der Deutschen Gesellschaft für
Metallkunde, 1986, S. 57 und 76, 77
(3) An Evaluation of Metal Cleanliness and Grain Refinement of
5182 Aluminium Alloy DC Cast
Ingot Using Al-3 %
Ti-O.15 % C and Al-3 % Ti-1 % B Grain Refiners,
A. J. Whitehead at all, The 128th TMS Annual Meeting &
Exhibition, March 1-3, 1999, San Diego, CA, U. S. A., S. 1
bis 7
(4) Metals Handbook. Ninth Edition, Volume 15, Casting, ASM
International, U. S. A., 1988, S. 487 bis 493
(5) JP 07 207357 A mit englischer Übersetzung der Zusammenfassung. Die Patentinhaberin hat dazu eine englische Übersetzung der JP 07 207357 A vorgelegt.
Die Einsprechende stellt den Antrag,
das angegriffene Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
den Einspruch als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise das Patent mit den Patentansprüchen 1 bis 10 vom
19. April 2004, eingegangen am 23. April 2004,
weiter hilfsweise das Patent mit den Patentansprüchen 1 bis 9 und
der Beschreibung Spalte 2 gemäß Hilfsantrag 1 vom 4. Mai 2006,
ferner hilfsweise das Patent mit den Patentansprüchen 1 bis 7 und
der Beschreibung Spalte 2 gemäß Hilfsantrag 2 vom 4. Mai 2006
sowie jeweils im Übrigen hinsichtlich der Beschreibung und der
Zeichnung gemäß Patentschrift beschränkt aufrechtzuerhalten.
Die Patentinhaberin hält den Einspruch für nicht mehr zulässig, nachdem das am
27. April 2005 veröffentlichte,
im Wesentlichen gleiche europäische Patent
EP 1217084 erteilt worden ist und die Einspruchsfrist ohne Einlegung eines Einspruchs abgelaufen sei.
Der geltende Patentanspruch 1, eingegangen am 23. April 2004, lautet:
1. Vorrichtung zur Filtration von und Zugabe von Kornfeinungsmaterialien zu Metallschmelzen mit einem ersten Filter (10)
und einer Zuführung für ein Kornfeinungsmaterial, wobei der
erste Filter ein poröses Filtermedium aufweist, die Zuführung
für das Kornfeinungsmaterial in Strömungsrichtung hinter
dem ersten Filter (10) angeordnet ist, in Strömungsrichtung
hinter der Zuführung für das Kornfeinungsmaterial ein zweiter Filter (16) angeordnet ist und der zweite Filter (16) ein poröses Filtermedium aufweist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h -
n e t dass der zweite Filter (16) einen Tiefbettfilter aufweist.
Auf diesen Anspruch 1 sind die Ansprüche 2 bis 9 rückbezogen, die Weiterbildungen der Vorrichtung betreffen. Anspruch 10 betrifft ein Verfahren nach
einem der Ansprüche 1 bis 9.
Der Patentanspruch 1 nach dem Hilfsantrag 1 vom 4. Mai 2006 lautet:
1. Vorrichtung zur Filtration von und Zugabe von Kornfeinungsmaterialien zu Metallschmelzen mit einem ersten Filter (10)
und einer Zuführung für ein Kornfeinungsmaterial, wobei der
erste Filter ein poröses Filtermedium aufweist, die Zuführung
für das Kornfeinungsmaterial in Strömungsrichtung hinter
dem ersten Filter (10) angeordnet ist, in Strömungsrichtung
hinter der Zuführung für das Kornfeinungsmaterial ein zweiter Filter (16) angeordnet ist und der zweite Filter (16) ein poröses Filtermedium aufweist,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass
der zweite Filter (16) einen Tiefbettfilter aufweist und der
Tiefbettfilter als Schüttbettfilter ausgebildet ist.
Auf diesen Anspruch 1 sind die Ansprüche 2 bis 9 rückbezogen, die Weiterbildungen der Vorrichtung und ein Verfahren betreffen.
Der Patentanspruch 1 nach dem Hilfsantrag 2 vom 4. Mai 2006 lautet:
1. Vorrichtung zur Filtration von und Zugabe von Kornfeinungsmaterialien zu Metallschmelzen mit einem ersten Filter (10)
und einer Zuführung für ein Kornfeinungsmaterial, wobei der
erste Filter ein poröses Filtermedium aufweist, die Zuführung
für das Kornfeinungsmaterial in Strömungsrichtung hinter
dem ersten Filter (10) angeordnet ist, in Strömungsrichtung
hinter der Zuführung für das Kornfeinungsmaterial ein zweiter Filter (16) angeordnet ist und der zweite Filter (16) ein poröses Filtermedium aufweist,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass
der zweite Filter (16) einen Tiefbettfilter aufweist, wobei der
Tiefbettfilter als Schüttbettfilter ausgebildet ist und der erste
Filter als ein auf einer Kuchenfiltration basierender Filter
ausgebildet ist, wobei der erste Filter (10) eine Platte (11)
aus keramischem Schaum aufweist.
Auf diesen Anspruch 1 sind die Ansprüche 2 bis 7 rückbezogen, die Weiterbildungen der Vorrichtung und ein Verfahren betreffen.
Es liegt die Aufgabe zugrunde, eine Vorrichtung zur Filtration von und Zugabe von
Kornfeinungsmaterialien zu Metallschmelzen anzugeben, die es ermöglicht, mit
einfachen Filtersystemen eine hohe Filtereffektivität zu ermöglichen.
II.
1. Der Einspruch ist zulässig.
Der Einspruch ist von seiner Erhebung an gemäß § 59 Abs. 1 PatG statthaft und
zulässig gewesen, wie die Patentinhaberin zu Recht nicht in Frage stellt.
Die Ansicht der Patentinhaberin, infolge der mittlerweile eingetretenen Wirkungslosigkeit des angegriffenen deutschen Patents auf Grund des Doppelschutzverbots gemäß Art. II § 8 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG sei der Einspruch gegenstandslos
und in der Hauptsache erledigt, somit also unzulässig geworden, trifft jedoch nicht
zu (vgl. dazu. BGH GRUR 1994, 439 bis 441 - Sulfonsäurechlorid; Busse/
Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage, Art. II § 8 IntPatÜG (S. 1807 ff.) Rdn. 2, 4, 7;
Schulte, PatG, 7. Auflage 2005, § 9 Rdn. 82 ff.; Singer/Stauder, EPÜ, 2. Auflage
Abs. 3 PatG).
Denn der G e g e n s t a n d des Einspruchsverfahrens, nämlich der Rechtsbestand des angegriffenen deutschen Patents, wird durch das bestandskräftig erteilte europäische Patent auch insoweit nicht berührt, als es dieselbe Erfindung
schützt (vgl. Busse a. a. O. S. 1808 Rdn. 4; BGH a. a. O. S. 440 re. Sp.). Es
besteht kein D o p p e l p a t e n t i e r u n g s v e r b o t (vgl. Busse a. a. O. Rdn. 7).
Das Doppel s c h u t z verbot führt aber nicht zum Erlöschen des deutschen
Patents an sich, sondern lediglich zum Wegfall der Schutzwirkung für die Zukunft,
und dies auch nur im Umfang seiner Übereinstimmung mit dem europäischen
Patent. Die Regelung in Art. II § 8 IntPatÜG soll sicherstellen, dass der Inhaber
eines deutschen und eines gleichrangigen, im Wesentlichen identischen europäischen Patents nur aus dem europäischen Patent Rechte ausüben kann (BGH
a. a. O.). Da das deutsche Patent gemäß Art. II § 8 IntPatÜG zwar seine Wirkung
verliert, aber rechtlich - anders als etwa im Falle des Verzichts (§ 20 Abs. 1 Nr. 1
PatG) - noch existiert, kann der Einspruch, der darüber hinaus auf die Vernichtung
durch Widerruf abzielt, schon deshalb nicht als gegenstandslos und in der Hauptsache erledigt angesehen werden.
Auch im öffentlichen Interesse muss es grundsätzlich möglich sein, ein formelles
Recht mit dem vorgesehenen Rechtsbehelf anzugreifen und aus Gründen der
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit löschen zu lassen, wenn die Voraussetzungen für seinen formellen Bestand fortgefallen sind. Die Beendigung des Einspruchsverfahrens gegen das deutsche Patent auf Grund des Doppelschutzverbots widerspräche dem gesetzgeberischen Zweck, in einem kostengünstigen
Verfahren die Patentfähigkeit überprüfen und nicht schutzfähige Patente beseitigen zu lassen (vgl. BGH a. a O. S. 441 re. Sp. - Sulfonsäurechlorid).
Außerdem entfällt ein Rechtsschutzinteresse auch deswegen nicht, weil sich der
sowohl zeitliche als auch materielle Umfang der Wirkungslosigkeit des deutschen
Patents gemäß Art. II § 8 IntPatÜG nicht mit der vollständigen, auf den Zeitpunkt
der Anmeldung rückbezogenen Wirkungslosigkeit deckt, die gemäß § 21 Abs. 3
Satz 1 PatG mit dem Widerruf eintritt, den der Einspruch anstrebt. Denn der Verlust der Wirkung des deutschen Patents nach Art. II § 8 Abs. 1 IntPatÜG erfasst
gegenständlich nur den Bereich der Erfindung, der mit dem europäischen Patent
übereinstimmt, und setzt zeitlich - nach Abs. 1 Nr. 1 und 2 - erst ein, wenn das
europäische Patent - wie hier - bis zum Ablauf der Einspruchsfrist nicht angegriffen oder nach Abschluss des Einspruchsverfahrens rechtskräftig aufrechterhalten
worden ist.
Im Einspruchsverfahren steht es weder dem Patentamt noch dem Patentgericht
zu, Feststellungen zum Schutzbereich des Patents zu treffen (vgl. BGH a. a. O.
S. 441 li. Sp.). Aufgabe des Einspruchsverfahrens kann es daher auch nicht sein,
die deutsche und europäische Patentschrift einer vergleichenden Analyse zu unterziehen, um einen gegebenenfalls vorhandenen Überschuss des Schutzumfanges des deutschen Patents festzustellen. Aber selbst dann, wenn die deutsche
und europäische Patentschrift offensichtlich identisch sein sollte, wie es hier trotz
der Abweichungen im Wortlaut inhaltlich der Fall sein mag, lässt sich nach Ansicht
des Senats ein berechtigtes - auch öffentliches - Interesse an der Sachentscheidung nicht ausschließen (offen gelassen in BGH a. a. O. S. 441 li. Sp. u. - Sulfonsäurechlorid). Es bleiben nämlich erhebliche Zeiträume vom Tag der Offenlegung
bis zum Tag der Veröffentlichung der Patenterteilung sowie von da an bis - im vorliegenden Falle - zum Ablauf der Einspruchsfrist des europäischen Patents, in denen die rechtlichen Wirkungen der Anmeldung und nachfolgend des deutschen
Patents bestanden, die noch geltend gemacht werden können (§ 33, §§ 9, 10
i. V. m. § 58 Abs. 1 PatG).
Das prozessuale Verhalten der Patentinhaberin spricht auch eindeutig dafür, dass
sie trotz des Eintritts der Wirkungslosigkeit gemäß Art. II § 8 Abs. 1 IntPatÜG und
des Ausschlusses des Wiederauflebens gemäß Art. II § 8 Abs. 2 IntPatÜG Rechte
aus dem angegriffenen deutschen Patent beanspruchen will. Denn sonst wäre es
nicht verständlich, weshalb die Patentinhaberin nicht auf das deutsche Patent verzichtet, sondern es sogar noch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung verteidigt hat.
2. Der Einspruch ist auch begründet.
2.1 Hilfsweise beantragt die Patentinhaberin die Aufrechterhaltung mit den Patentansprüchen 1 bis 9 vom 19. April 2004, eingegangen am 23. April 2004.
Die Ansprüche sind formal zulässig.
Der Anspruch 1 leitet sich her aus den ursprünglichen Ansprüchen 1, 7 und 8 bzw.
den erteilten Ansprüchen 1, 8 und 9. Die übrigen Ansprüche entsprechen bis auf
ihre angepassten Ordnungszahlen im Inhalt sowohl den ursprünglichen als auch
den erteilten Ansprüchen, wobei in dem letzten Anspruch, der ein Verfahren betrifft, gegenüber der ursprünglichen und der erteilten Fassung die fakultative Bezugnahme durch Streichung des Wortes „insbesondere“ zur zwingenden Bezugnahme auf die vorangehenden Ansprüche wurde.
Der Gegenstand nach dem geltenden Anspruch 1 ist zwar neu, aber mangels
erfinderischer Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig.
Fachmann ist ein Ingenieur des Maschinenbaus mit mindestens Fachhochschulabschluss, der besondere Kenntnisse in der Konstruktion und dem Betrieb von
Filtereinrichtungen für Metallschmelzen und den zugehörigen Filtern besitzt.
Zum Fachwissen des hier maßgeblichen Fachmanns gehört auch der Inhalt des
Fachbuches (4). Unter der Überschrift „Metallschmelzenfiltration“ auf S. 487 ff.
sind auf S. 488 mögliche Einschlüsse in Metallschmelzen erwähnt wie Oxide, Carbide, Nitride, intermetallische Verbundausscheidungen usw., die herausgefiltert
werden sollen, darunter auch zugesetzte Kornfeinungsmaterialien; vergl. S. 488
mittlere Spalte. Danach werden die Filtrationsmethoden erwähnt, darunter die Abscheidung an Filteroberflächen sowie die Bettfiltration. Auf S. 489 ff. werden dann
die Filter-Typen genannt und in Fig. 86, S. 490 die Effektivitäten von Keramikfiltern
und Bettfiltern gegenüber gestellt, wonach die Bettfilter-Effektivität stets deutlich
besser ist.
Aus Fig. 84, S. 489 ist in Übereinstimmung mit dem geltenden Anspruch 1 eine
Vorrichtung zur Filtration von Metallschmelzen mit einem ersten Filter und in
Strömungsrichtung dahinter einem zweiten Filter als Bettfilter bekannt, wobei der
erste und der zweite Filter je ein poröses Filtermedium aufweisen. In diesem Beispiel sind beide Filter Tiefbettfilter, denen nach S. 490, „bed filters“ mittlere Spalte,
höchste Filter-Effektivität zugeschrieben wird. Obwohl nach (4) hinsichtlich der
Metallschmelzenfiltration vor dem Gießen in S. 488 mittlere Spalte auch Einschlüsse durch Kornfeinungszusätze genannt sind, ist die Kornfeinungsmaterialzuführung im Beispiel nach Fig. 84, S. 489 nicht explizit dargestellt.
Aus der Entgegenhaltung (5) mit Patentabstrakt in englischer Fassung - im Einspruchsverfahren ist auch eine englische Übersetzung der JP 07 207357 A vorgelegt worden - ist als technische Lehre nach deren Anspruch 1 bekannt, die Zuführung für ein Kornfeinungsmaterial in Strömungsrichtung zwischen zwei hintereinander angeordneten porösen Filtern vorzunehmen, also die Zuführung für das
Kornfeinungsmaterial in Strömungsrichtung hinter dem ersten Filter anzuordnen
und in Strömungsrichtung hinter der Zuführung für das Kornfeinungsmaterial einen
zweiten Filter anzuordnen.
Dieser vorbekannten Lehre folgt und gehorcht auch der Gegenstand und das Verfahren nach den geltenden Ansprüchen 1 und 10 vom 19. April 2004 des Streitpatents.
Diese naheliegende Nacharbeitung der sich aus den beiden Schriften (4) und (5)
ergebenden Lehre zur Metallschmelzenfilterung durch Verwendung zweier Bettfilter einerseits und zur Kornfeinungsmaterialzugabe zwischen den beiden Filtern
andererseits durch das Streitpatent beruht für den Fachmann nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Demgegenüber können die Argumente der Patentinhaberin nicht durchgreifen. Sie
macht u. a. geltend, dass bekanntermaßen Plattenfilter kostengünstiger seien und
der Fachmann sie deshalb vorziehen würde. So lehre auch die Entgegenhaltung (5) in Anspruch 4 als ersten porösen Filter einen Patronen- bzw. Röhrenfilter
und als zweiten porösen Filter einen Plattenfilter zu verwenden, was der Fachmann aufgreife und ausführe. Das widerspreche aber der Lehre des Streitpatents,
so dass diese nicht nahegelegt sei und auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Sie
beruhe vielmehr auf der überraschenden neuen Erkenntnis, dass die Filtereffektivität durch die beanspruchte Anordnung in überraschender Weise gesteigert werden. Poröses Filtermedium wie nach Anspruch 4 von (5) bewirke Kuchenbildung
und reagiere hinsichtlich der Filtereffektivität empfindlich auf die Zugabe von
Kornfeinungsmaterial, so dass die Lehre von (5) zu geringer Filtereffektivität führe.
Die Anordnung nach (4) mit zwei Schüttbettfiltern verursache hohe Kosten und sei
daher für den Fachmann nicht nahegelegt. Außerdem betreffe sie keine Zuführung
von Kornfeinungsmaterial. Erst mit dem Streitpatent sei die Erkenntnis hoher Filtereffektivität verwirklicht trotz Zugabe von Kornfeinungsmaterial und mit einer
preisgekrönten Filterkombination.
Diese Argumente können nicht überzeugen.
Dem Fachmann sind die Eigenschaften und Parameter von Platten-, Patronen-
und Bettfilter hinreichend bekannt, wie Kosten und Filtereffektivität. Er hat somit
stets diesbezüglich eine Auswahl nach seinen Bedürfnissen zu treffen und sofern
notwendig durch einfache Routinevergleichsversuche zu optimieren. Vorliegend
führt aber bereits die einfache und naheliegende Zusammenschau von (4) und (5)
zur Lehre nach den geltenden Ansprüchen 1 und 10 des Streitpatents. Der Fachmann folgt daher auch nicht ohne weiteres dem Anspruch 4 von (5), weil ihm dabei zwar der Preisvorteil, aber auch eine verminderte Filtereffektivität z. B. nach
Fig. 86, S. 490 von (4) bekannt sind. Will er hohe Filtereffektivität, greift er gemäß
(4) zu Tiefbettfiltern. Auch die Verwendung von zwei Tiefbettfiltern schließt der
angefochtene Anspruch 1 nicht aus.
Die Ansprüche 1 und 10 sind somit mangels Patentfähigkeit ihrer Gegenstände
nicht bestandsfähig.
Die rückbezogenen Ansprüche 2 bis 9 fallen schon formal mit dem Hauptanspruch
und enthalten auch nichts selbständig Erfinderisches. Dies ist so auch nicht geltend gemacht worden.
2.2 Die Patentinhaberin beantragt weiter hilfsweise die Aufrechterhaltung mit den
Patentansprüchen 1 bis 9 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsantrag 1.
Diese Ansprüche sind formal zulässig.
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 leitet sich wie der geltende Anspruch 1 vom
19. April 2004 her aus den ursprünglichen Ansprüchen 1, 7 und 8 bzw. den erteilten Ansprüchen 1, 8 und 9, ergänzt durch die zusätzliche Festlegung, dass der
Tiefbettfilter als Schüttbettfilter ausgebildet ist, wie das im ursprünglichen Anspruch 9 bzw. im erteilten Anspruch 10 zu finden war. Die übrigen Ansprüche entsprechen bis auf ihre angepassten Ordnungszahlen im Inhalt sowohl den ursprünglichen als auch den erteilten Ansprüchen, wobei - wie oben bereits ausgeführt - im letzten ein Verfahren betreffender Anspruch gegenüber der ursprünglichen und der erteilten Fassung die fakultative Bezugnahme durch Streichung des
Wortes „insbesondere“ zur zwingenden Bezugnahme auf die vorangehenden Ansprüche wurde.
Der Gegenstand nach dem Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist zwar neu, aber
mangels erfinderischer Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig.
Für den Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 gelten die vorstehend zum Anspruch 1
vom 19. April 2004 genannten Gründe mangelnder erfinderischer Tätigkeit bereits
soweit der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 mit diesem übereinstimmt. Einziger
Unterschied ist nach dem Hilfsantrag 1 die weitergehende beschränkende Festlegung, dass der Tiefbettfilter nun ein Schüttbettfilter ist. Bekanntermaßen ist diese
Art Tiefbettfilter aufwendiger, größer und teurer gegenüber anderen Filtertypen,
bietet dafür aber bekanntermaßen hohe Filtereffektivität und hohe Schmelzenreinheit sowie längere Nutzungsdauer durch höhere Filterkapazität.
Es liegt damit im Ermessen des Fachmanns nach den ihm vorgegebenen Bedingungen des Schmelzenmetalls, dessen Verunreinigungen nach Art, Größe und
Menge sowie den Vorgaben für den abzugießenden Werkstoff und das herzustellende Gussprodukt hinsichtlich Qualität, Gleichförmigkeit und Reinheit einerseits
und den Kosten andererseits, aus den bekannten Arten von Tiefbettfiltern den
dafür am besten geeigneten Typ auszuwählen. Dabei ist die Verwendung von
Schüttbettfiltern für gute Schmelzenqualität bekannt und durchaus üblich, wie beispielsweise aus § 76 der Veröffentlichung (2) hervorgeht, wonach sogar zwei
teure Schüttbettfilter für hohe Metallqualität hintereinander angeordnet sind.
Das Fehlen einer Kornfeinungsmaterialzugabe nach (2) ist dabei entgegen der
Ansicht der Patentinhaberin nicht entscheidend für die Wahl eines Schüttbettfilters
als geeigneten Tiefbettfilter zum Erreichen hoher Schmelzen- und Produktqualität,
weil sowohl die zulaufende Schmelze als auch das Kornfeinungsmaterial stets
vielfältige heraus zu filternde Verunreinigungen mit sich bringen können. Die bloße
Auswahl des an sich bekannten Schüttbettfilters als Tiefbettfilter nach dem Hilfsantrag 1 begründet daher auch in Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Anspruchs 1 bzw. 9 keine erfinderische Tätigkeit.
Die Ansprüche 1 und 9 nach dem Hilfsantrag sind somit nicht bestandsfähig.
Die rückbezogenen Ansprüche 2 bis 8 fallen auch hier formal mit dem Hauptanspruch und enthalten ebenfalls nichts selbständig erfinderisches, wie bereits vorstehend festgestellt wurde. Dies ist auch nicht vorgetragen worden.
2.3 Schließlich beantragt die Patentinhaberin weiter hilfsweise die Aufrechterhaltung mit den Patentansprüchen 1 bis 7 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsantrag 2.
Die Ansprüche sind formal zulässig.
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 leitet sich wie der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 aus den ursprünglichen Ansprüchen 1 und 7 bis 9 bzw. den erteilten Ansprüchen 1 und 8 bis 10 her, ergänzt durch die zusätzliche Festlegung, dass der
erste Filter als ein auf einer Kuchenfiltration basierender Filter ausgebildet ist, wobei der erste Filter eine Platte aus keramischem Schaum aufweist, wie das in den
ursprünglichen und den erteilten Ansprüchen 2 und 3 festgelegt war.
Die übrigen Ansprüche entsprechen bis auf ihre angepassten Ordnungszahlen im
Inhalt sowohl den ursprünglichen als auch den erteilten Ansprüchen, wobei auch
hier im letzten, ein Verfahren betreffenden Anspruch gegenüber der ursprünglichen und der erteilten Fassung die fakultative Bezugnahme durch Streichung des
Wortes „insbesondere“ zu einer zwingenden Bezugnahme auf die vorangehenden
Ansprüche wurde.
Der Gegenstand nach dem Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist zwar neu, aber
mangels erfinderischer Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik ebenfalls nicht
patentfähig.
Für den Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 gelten die vorstehend zum Anspruch 1
nach Hilfsantrag 1 genannten Gründe mangelnder erfinderischer Tätigkeit bereits
soweit der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 mit dem des Hilfsantrages 1 übereinstimmt. Der einzige Unterschied ist nach dem Hilfsantrag 2 die weitergehende beschränkende Festlegung jetzt für den ersten porösen Filter, wonach der als ein auf
einer Kuchenfiltration basierender Filter ausgebildet ist und der erste Filter eine
Platte aus keramischem Schaum aufweist.
In den Ansprüchen 1 vom 19. April 2004 und nach dem Hilfsantrag 1 ist speziell
der zweite Filter festgelegt worden als Tiefbett- und dann als Schüttbettfilter.
Nach Hilfsantrag 2 erfolgt nun für den ersten Filter eine Festlegung der Filter als
Keramikschaumplattenfilter mit Kuchenfiltration.
Dass Platten- und Patronen- bzw. Röhrenfilter auf Kuchenfiltration basieren, ist
der einschlägigen Fachwelt allgemein bekannt, so dass der Hilfsantrag 2 speziell
die beschränkende Festlegung der Bauart des ersten Filters gegenüber den vorangehenden Anträgen enthält und sich dadurch unterscheidet, dass der erste
Filter nun als Keramikschaumplattenfilter festgelegt ist. Dieser Filtertyp ist für Metallschmelzen bekannt und nach (4), S. 490 am Ende der rechten Spalte der
meistbenutzte Filtertyp für Nichteisenguss. Er ist, wie auch die Patentinhaberin in
ihrer Beschreibungseinleitung erwähnt, schon ganz allgemein als besonders
preiswert und Platz sparend bei der Metallschmelzenfiltration bekannt.
Bei Tandemfiltersystemen bestimmt bekanntermaßen in erster Linie und überwiegend der zweite, selbstverständlich als feinerer Filter letztlich die Filtereffektivität
und Schmelzenqualität, zumal bei Zugabe von Kornfeinungsmaterial zwischen den
beiden Tandemfiltern. Deshalb wurde im Streitpatent als zweiter Filter in nahe liegender Weise - wie dargelegt - ein spezieller Tiefbettfilter für hohe Filtereffektivität
gewählt, der auch gute Schmelzenqualität verspricht, jedoch aufwendig, groß und
teuer ist. Will man gegenüber dem z. B. aus (4) bekannten Tandembettfiltersystem
zu einem preiswerteren Tandemfiltersystem kommen, ist es offensichtlich für die
Filtereffektivität und -qualität besser, nur für den ersten Filter eine preiswertere
Filterart zu wählen wie beispielsweise den üblichen, als kostengünstig bekannten
Keramikschaumplattenfilter.
Diese Wahl eines Keramikschaumplattenfilters für den ersten der beiden hintereinander geschalteten Tandemfilter geht aufgrund der bekannten, vorstehend genannten Auswahlkriterien über eine einfache übliche, im Ermessen des Fachmanns liegende Auswahlmaßnahme nicht hinaus. Eine erfinderische Tätigkeit ist
damit, auch in Verbindung mit den übrigen Merkmalen des Anspruchs 1 nach
Hilfsantrag 2 nicht verbunden, zumal dem Fachmann bei Zweifeln Routineversuche als übliche Hilfsmittel zur Abklärung seiner Auswahl zu Verfügung stehen.
Der Hinweis der Patentinhaberin, die Entgegenhaltung (2) offenbare eine Hintereinanderschaltung von Schüttbettfilter und Schaumkeramikfilter ohne die Zugabe
von Kornfeinungsmaterial, vermag an den dargelegten Sachverhalten und Bewertungsgründen nichts zu ändern, weil auch das Kornfeinungsmaterial zu
Schmelzenverunreinigungen vielfältiger Art und Größe führt, die es gilt mit herauszufiltern.
Nach alledem ist der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig, was auch für den Verfahrensanspruch 7 und rein formal
auch für die Unteransprüche 2 bis 5 gilt.
Das Patent ist somit zu widerrufen.
III.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des
Einspruchs gemäß § 100 i. V. m. § 147 Abs. 3 Satz 5 PatG zugelassen, weil der
Bundesgerichtshof die Zulässigkeit des Einspruchs im Falle der Übereinstimmung
des deutschen und europäischen Patents in seiner Entscheidung vom 22. Februar 1994 (GRUR 1994, 439, 441 - Sulfonsäurechlorid) hat dahinstehen lassen,
wenn ein schutzwürdiges Interesse an einer Überprüfung der Schutzwirkungen
des deutschen Patents nicht erkennbar ist.
gez.
Unterschriften