BPatG Beschluss vom 01.08.2006 – 27 W (pat) 177/05

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 177/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 304 33 587

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

1. August 2006 durch …

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden sowie der Antrag auf

Rückzahlung der Beschwerdegebühr werden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Widersprechende hat gegen die am 6. August 2004 veröffentlichte Eintragung

der am 9. Juni 2004 angemeldeten, u. a. für „Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen“ geschützten Marke Nr. 304 33 587

COMTESSE

beschränkt auf die vorgenannten Waren Widerspruch eingelegt aus ihrer am

19. Juli 1990 angemeldeten und seit 26. Oktober 1990 u. a. für „Bekleidungsstücke (ausgenommen Nachtwäsche und Unterwäsche für Damen, Herren und Kinder), Kopfbedeckungen“ eingetragenen Marke Nr. 1 166 694

COMTESSE.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Widerspruchsverfahren die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 19. August 2005 den Widerspruch zurückgewiesen, weil die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mangels Einreichung entsprechender Nachweise nicht glaubhaft gemacht habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie

legt hierzu eine Kopie ihrer Eingabe vom 14. Juni 2005 an die Markenstelle vor,

welche nach ihrer Ansicht die erforderlichen Benutzungsunterlagen enthält; diese

Eingabe ist nicht zur Verwaltungsakte gelangt, ihr Empfang wurde allerdings vom

Deutschen Patent- und Markenamt mit Empfangsbekenntnis bestätigt; die Widersprechende ist daher der Auffassung, dass ihr die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen wäre. Darüber hinaus hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren

eine neue eidesstattliche Versicherung ihres Abteilungsleiters Export/Import vom

12. Juli 2006 vorgelegt.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene

Marke 304 3 587

im

im Widerspruchsverfahren beantragten

Umfang zu löschen und die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erachtet eine rechtserhaltende Benutzung auch nach den jetzt vorgelegten

Unterlagen für nicht gegeben, weil die Widerspruchsmarke für die vorgelegten

Gürtelschnallen nicht geschützt sei, die Kennzeichnung auf den vorgelegten Krawatten und Schals sich von der eingetragenen Widerspruchsmarke erheblich unterscheide und die Benutzung nicht eidesstattlich versichert sei.

Ihren Hilfsantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 20. Juli 2006 zurückgenommen.

II

A. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat

zu Recht den Widerspruch nach § 43 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2

Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen, weil die Widersprechende eine

rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht hat.

Das Beschwerdevorbringen bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der seit

26. Oktober 1990 eingetragenen Widerspruchsmarke zulässigerweise nach § 43

Abs. 1 MarkenG bestritten hat, oblag es der Widersprechenden, eine Benutzung

der Marke für beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG - vorliegend

also für die Zeit vom August 1999 bis August 2004 sowie für die Zeit vom

Juli 2001 bis Juli 2006 - glaubhaft zu machen. Sowohl die von

ihr

im

Widerspruchsverfahren eingereichten, aber aus nicht erkennbaren Gründen nicht

zur Verfahrensakte gelangten Unterlagen als auch die im Beschwerdeverfahren

eingereichte eidesstattliche Versicherung reichen hierzu nicht aus. Nach den

vorgelegten Fotos kommt zwar eine Benutzung für Krawatten, Schals und Gürtel

in Betracht, daneben soll sie nach der eidesstattlichen Versicherung vom

12. Juli 2006 - nur diese erfüllt im Übrigen die Anforderungen der § 294 ZPO,

§ 156 StGB, da das dem nicht zur Verfahrensakte der Markenstelle gelangten

Schriftsatz vom 14. Juni 2005 angefügte Schreiben vom 21. Januar 2005 (jetzt

Bl. 40 GA) sich nur an den Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden

richtet und daher nach § 156 StGB nicht strafbewehrt ist - auch für Mäntel,

Ponchos, Foulards, Tücher, Pochettes und Stolen benutzt worden sein. Soweit die

Widersprechende aber in der eidesstattlichen Versicherung die Umsätze, welche

sie mit den mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten vorgenannten Waren

erzielt haben will, nur für die Jahre 2000 bis 2005 zusammengefasst genannt, also

nicht nach Jahren aufgeschlüsselt hat, kann diesen Angaben eine in beide

Zeiträume

fallende ernsthafte Benutzung nicht mit der erforderlichen

Wahrscheinlichkeit entnommen werden. Wegen der bloß zusammenfassenden

Bekanntgabe der Umsatzzahlen kann nämlich nicht mit der hinreichenden

Sicherheit ausgeschlossen werden, dass diese nur jeweils am Anfang oder Ende

des genannten Zeitraums erzielt wurden. Fallen entsprechende Umsätze aber

etwa nur in das Jahr 2000, wäre eine rechtserhaltende Benutzung für den von

Juli 2001 bis Juli 2006 gehenden Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG nicht

nachgewiesen. Entsprechendes gälte, falls ihnen nur Verkäufe im Jahr 2005

zugrundelägen, denn dann wäre eine rechtserhaltende Benutzung für den

Zeitraum von August 1999 bis August 2004, für welchen nach § 43 Abs. 1 Satz 1

MarkenG eine Benutzung glaubhaft zu machen wäre, nicht nachgewiesen. Die

Umsätze sind nach ihrer absoluten Höhe auch nicht so hoch, dass von vornherein

ausgeschlossen wäre, dass sie nur in einem einzigen Jahr des angegebenen

Zeitraums von 2000 bis 2005 erzielt worden sein könnten.

Die mit den gemachten Angaben verbundenen Unsicherheiten gehen zu Lasten

der Widersprechenden, so dass im Ergebnis eine rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke für die beiden relevanten Zeiträume nach § 43 Abs. 1

MarkenG nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist.

Auf die Frage, ob die Art der benutzten Kennzeichnung den Rahmen des § 26

Abs. 3 MarkenG verlässt, kommt es damit nicht (mehr) an, auch wenn viel dafür

spricht, dass entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke der

kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke durch die konkrete Art ihrer

Benutzung nicht verändert wurde.

Da eine rechtserhaltende Benutzung somit weder im Widerspruchs- noch im Beschwerdeverfahren hinreichend glaubhaft gemacht wurde, war der Beschwerde

der Widersprechenden gegen den ihren Widerspruch zurückweisenden Beschluss

der Markenstelle der Erfolg zu versagen.

B. Es sind keine Gründe ersichtlich, nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG von dem

Grundsatz abzuweichen, dass jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst

trägt (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).

C. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr

war zurückzuweisen, weil Billigkeitsgründe hierfür nach § 71 Abs. 3 MarkenG nicht

bestehen. Insbesondere spricht für eine solche Entscheidung nicht das Vorbringen

der Beschwerdeführerin, die Markenstelle habe ihre Eingabe vom 14. Juni 2005

unberücksichtigt gelassen; denn auch bei Berücksichtigung dieser Eingabe steht

nicht zu erwarten, dass die Markenstelle in einem anderen Sinne entschieden

hätte, so dass es der Beschwerdeeinlegung seitens der Widersprechenden nicht

bedurft hätte. Hiergegen spricht, dass die mit Schriftsatz vom 14. Juni 2005 vorgelegten Unterlagen, wie oben bereits ausgeführt wurde, unzureichend waren. Bei

zutreffender Würdigung dieser Unterlagen hätte die Markenstelle also im gleichen

Sinne entschieden, so dass ein Billigkeitsgrund zur Rückzahlung der Beschwerdegebühr nicht erkennbar ist.

gez.

Unterschriften