Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 12.12.2006 – 26 W (pat) 17/04
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. Dezember 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 301 00 877
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2006 durch …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 301 00 877
Minka-Puppen
für
„Spielwaren, insbesondere Puppen“
ist Widerspruch erhoben worden aus der für
„Spielwaren, insbesondere Spielfiguren“
seit dem 27. März 1985 eingetragenen Marke 1 075 390
MINKA.
Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die
Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung eine eidesstattliche
Erklärung, die Umsatzzahlen für die Jahre 1996-2000 enthält, Kopien von Katalogseiten und Kopien eines u. a. mit dem Wort „Minka“ versehenen Warenanhängers vorgelegt.
Die Markenstelle hat wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen
Marke angeordnet. Die dagegen gerichtete Erinnerung der Markeninhaberin ist
erfolglos geblieben. Zur Begründung der Löschungsanordnung hat die
Markenstelle ausgeführt, die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen
reichten aus, um die zulässig bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke im
Inland glaubhaft zu machen. Zwar seien die unter der Widerspruchsmarke
erzielten Verkaufszahlen nicht als besonders hoch einzustufen. Sie reichten
jedoch unter Berücksichtigung der Vielzahl der von der Widersprechenden
angebotenen Einzelartikel aus, um eine ernsthafte Markenbenutzung annehmen
zu können. Dabei sei auch der von der Widersprechenden angegebene
Exportanteil gemäß § 26 Abs. 4 MarkenG mit zu berücksichtigen. Die von der
Widersprechenden unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Plüschtiere seien
mit „Spielwaren, insbesondere Puppen“ identisch bzw. hochgradig ähnlich. Für die
Beurteilung der Markenähnlichkeit sei davon auszugehen, dass der Bestandteil
„Minka“ den Gesamteindruck der angegriffenen Marke präge, weil es sich bei
deren weiterem Bestandteil „Puppen“ um eine für die maßgeblichen Waren glatt
beschreibende Angabe handele. Dieser
trage zum Gesamteindruck der
angegriffenen Marke nicht entscheidend bei, weil er sich mit dem Wort „Minka“
auch nicht zu einem Gesamtbegriff verbinde. Es müsse deshalb damit gerechnet
werden, dass der Verkehr sich häufig allein an dem mit der Widerspruchsmarke
identischen Wort „Minka“ orientieren werde.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Zu deren
Begründung trägt sie vor, zwischen den beiderseitigen Marken bestehe keine
Verwechslungsgefahr, weil es bereits an einer Ähnlichkeit der Marken fehle. Der
Bestandteil „Puppen“ der angegriffenen Marke dürfe bei der Beurteilung der
Ähnlichkeit nicht außer Acht gelassen werden, denn der Verkehr neige nicht zu
einer analysierenden, einen Bestandteil vernachlässigenden Betrachtungsweise.
Dies gelte im vorliegenden Fall insbesondere deshalb, weil es sich bei „Minka“ um
einen so häufigen Namen für eine Katze handele, dass er bereits als Substitut für
die Artbezeichnung „Katze“ verwendet werde. Zum Nachweis hierfür verweist sie
auf verschiedene, dem Senat vorgelegte Zeitungsartikel. Dem Wort „Minka“
komme daher
für Spielfiguren
in Form einer Katze nur eine schwache
Kennzeichnungskraft zu, weshalb in der angegriffenen Marke das weitere Wort
„Puppen“ nicht völlig unberücksichtigt bleiben könne. In ihrer Gesamtheit seien die
Marken hinreichend unterschiedlich. Entgegen der Ansicht der Markenstelle sei
die von der Widersprechenden benutzte Ware „Plüschtiere“ auch nicht im
Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthalten. Die Markeninhaberin
benutze ihre Marke ausschließlich für Puppen, so dass auch nur diese Ware der
Beurteilung der Warenähnlichkeit zugrunde zu legen sei. Es komme allenfalls eine
Teillöschung des Oberbegriffs „Spielwaren“ in Betracht.
Die Markeninhaberin beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und
den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie bezieht sich vollumfänglich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die ihrer
Auffassung nach zutreffenden Gründe der angefochtenen Beschlüsse und legt
ergänzende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung vor.
II
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist unbegründet. Zwischen der
rechtserhaltend benutzten prioritätsälteren Marke „MINKA“ und der jüngeren
Marke „Minka-Puppen“ besteht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat,
die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Widersprechende hat auf die gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 und S. 2 MarkenG zulässige Einrede der Markeninhaberin die Benutzung ihrer Marke für beide Zeiträume glaubhaft machen können. Die von dem Leiter Marketing der Widersprechenden
für
den
Zeitraum
des
§ 43
Abs. 1
S. 1 MarkenG
(22.11.1996 - 21.11.2001) eidesstattlich versicherten Absatzzahlen für eine unter
der Widerspruchsmarke in den Verkehr gebrachte Spielfigur in Form einer Stoffkatze gehen nach ihrem Umfang und ihrer Dauer über den Umfang einer bloßen
Scheinbenutzung hinaus und sind damit als ernsthafte Benutzung i. S. d. § 26
Abs. 1 MarkenG anzuerkennen. Dass die Absatzzahlen in einzelnen, in den maßgeblichen Benutzungszeitraum fallenden Jahren nur sehr gering gewesen sind,
steht einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen, weil die Benutzungshandlungen nicht den gesamten Fünfjahreszeitraum ausfüllen und nicht in jedem
einzelnen Teilabschnitt dieses Zeitraums ihrem Umfang nach ausreichend sein
müssen. Vielmehr kommt es darauf an, ob unter Zugrundelegung der Umstände
des Einzelfalls in Berücksichtigung der branchenbezogenen Gegebenheiten sowie
der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders und der Art der Waren sich die
Vertriebshandlungen unabhängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke zu
erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll darstellen (EuGH GRUR 2003, 425, 428,
Nr. 38 f. - Ansul/Ajax).
Bei den Waren der Widersprechenden handelt es sich, was dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist, nicht um billige Erzeugnisse des Massenkonsums.
Das Sortiment der Widersprechenden umfasst zudem nach den Angaben in der
eidesstattlichen Versicherung ca. 700 verschiedene Spielfiguren. Bei dieser
Sachlage sind jedenfalls die für die Jahre 1998 bis 2000 dargelegten Absatzzahlen unter Berücksichtigung der jahrelangen Vermarktung als ernsthafte Benutzung
und nicht nur als ausschließlich zum Erhalt des Markenrechts dienende Scheinbenutzung zu werten. Auch die Art der Benutzung durch einen an der Ware angebrachten Anhänger, der die Widerspruchsmarke als Zweitmarke neben der Firmenmarke der Widersprechenden trägt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Dasselbe gilt entsprechend auch für die Benutzungsnachweise, die für den Zeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG (21.06 2001 – 20.06 2006) vorgelegt worden
sind. Auch insoweit erreichen die glaubhaft gemachten Absatzzahlen unter Einbeziehung der langjährigen Benutzung, auch wenn diese im Jahre 2004 vorübergehend eingestellt worden und im Jahre 2003 nur äußerst gering gewesen ist, solche
Werte, dass unter Berücksichtigung des Sortimentsumfangs der Widersprechenden noch von einer ernsthaften Benutzung auszugehen ist.
Demgegenüber ist es unerheblich, dass es der Markeninhaberin im Zeitraum
Mai/Juni 2002 weder bei inländischen Händlern von A…-Produkten noch bei der
Widersprechenden selbst möglich war, ein Plüschtier unter der Widerspruchsmarke zu erwerben, weil ein solches angeblich nicht mehr hergestellt wurde und
angeblich auch keine Restbestände mehr vorhanden waren; denn zum einen
spräche dieser Umstand, selbst wenn er zuträfe, allenfalls für eine zeitweilige Produktions- bzw. Liefereinstellung im Inland, die - wie bereits ausgeführt - unschädlich wäre, weil die Benutzung der Marke nicht im gesamten Glaubhaftmachungszeitraum durchgängig erfolgen muss. Zum anderen ist dieser Umstand auch nicht
geeignet, die Glaubwürdigkeit des Unterzeichners der eidesstattlichen Versicherung vom 5. April 2006 in Frage zu stellen, weil aus dieser auch hervorgeht, dass
90% der in dieser eidesstattlichen Versicherung angegebenen Absätze im Ausland getätigt worden sind. Da die Marke auf den im Ausland abgesetzten Spielfiguren gemäß der eidesstattlichen Versicherung im Inland angebracht worden ist,
gilt der entsprechende Absatzanteil auch als Benutzung der Marke im Inland (§ 26
Abs. 4 MarkenG).
Zwischen den Marken besteht auch Verwechslungsgefahr i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG.
Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder
Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in
Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden
Marken und Waren und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine
gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann
und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. u. a. BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade;
GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).
Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist von einer Identität der beiderseitigen Waren auszugehen, denn das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke
umfasst mit seinem maßgeblichen Oberbegriff „Spielwaren“ auch Spielfiguren in
Form von Plüschtieren. Der im Warenverzeichnis dieser Marke enthaltene Zusatz
„insbesondere Puppen“ stellt demgegenüber nur die beispielhafte Angabe einer
von der Markeninhaberin vorzugsweise angebotenen Spielware dar, der jedoch
nicht geeignet ist, das Warenverzeichnis insoweit einzuschränken und die mögliche Identität mit den von der Widersprechenden vertriebenen Waren zu beseitigen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Haus aus als normal zu
bewerten, weil das Wort „Minka“ als solches weder die Art noch die Beschaffenheit einer Spielfigur beschreibt. Auch wenn zu Gunsten der Widersprechenden
von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
ausgegangen wird, weil „Minka“ ein geläufiger, für Katzen überdurchschnittlich
häufig verwendeter Name ist, ändert dies angesichts der Identität der Waren und
der großen Ähnlichkeit der Marken nichts an dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr.
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken ist von der registrierten Form auszugehen(BGH GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il portone). Insoweit weist die
angegriffene Marke, wie die Markeninhaberin im Ausgangspunkt zutreffend herausstellt, mit dem Wort „Puppen“ ein Markenelement auf, das in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet.
Die Bindung an die Form der Eintragung bedeutet jedoch nicht, dass beim markenrechtlichen Vergleich ausschließlich auf die Marken in ihrer Gesamtheit abzustellen ist. Maßgeblich ist vielmehr deren Gesamteindruck, der bei mehrteiligen
Marken auch durch einen einzelnen Bestandteil geprägt sein kann, sofern diesem
Bestandteil innerhalb der Gesamtmarke eine selbständig kennzeichnende Funktion zukommt (EuGH GRUR 2005, 1042, 1044, Nr. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGH
GRUR 2002, 167, 169 - Bit/Bud).
Das Wort „Minka“ weist in der angegriffenen Marke eine solche selbständig kennzeichnende Stellung auf, selbst wenn zu Gunsten der Markeninhaberin davon
ausgegangen wird, dass es wegen seiner häufigen Verwendung als Name für eine
Katze nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt; denn das weitere, an die Bezeichnung „Minka“ angehängte Wort „Puppen“ bezeichnet nur die
Art der Ware selbst und ist damit nicht nur kennzeichnungsschwach, sondern
schutzunfähig und entbehrt für Spielwaren insbesondere auch jeglicher Unterscheidungskraft. Es tritt für den Durchschnittskäufer von Spielwaren wegen seines
rein beschreibenden Charakters bei der Unterscheidung der betrieblichen Herkunft
dieser Waren derart in den Hintergrund, dass er es bei der Bestellung der Ware
- trotz des zwischen beiden Wörtern befindlichen Bindestrichs - in rechtserheblichem Umfang nicht mitbenennen oder mitschreiben wird. Dann stehen sich aber
zwei nicht nur ähnliche, sondern identische Bezeichnungen gegenüber.
Bei dieser Sachlage ist auch die von der Markeninhaberin hilfsweise angebotene
Beschränkung ihres Warenverzeichnisses auf die Ware „Puppen“ nicht geeignet,
eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, weil auch diese Ware zu Spielfiguren
bzw. Plüschtieren wegen der Überschneidungen in den Herstellungsstätten, den
Vertriebswegen und dem Verwendungszweck eine große Ähnlichkeit aufweist (vgl.
die Senatsentscheidungen
in den Verfahren 26 W (pat) 104/90 aus dem
Jahre 1993 und 26 W (pat) 53/97 aus dem Jahre 1999 bei PAVIS PROMA). Die
Beschwerde der Markeninhaberin musste daher erfolglos bleiben.
Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Markeninhaberin gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht keine Veranlassung.
gez.
Unterschriften