BPatG Beschluss vom 28.02.2007 – 29 W (pat) 69/04

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 69/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 303 27 772.6

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 28. Februar 2007 durch …

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

blaulichtsms

Die Wortmarke

ist für die Waren und Dienstleistungen

Computer; Computerbetriebsprogramme; Computer-Programme;

Computer-Software; Abrechnungssystem; Datenspeicher; Datenverarbeitungsgeräte; Betreiben eines Internet-Message-Kanals;

Dienstleistungen, nämlich Aktualisieren von Computer-Software,

Design von Computer-Software, Erstellen von Programmen zur

Datenübertragung

zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 23. Januar 2004 als nicht unterscheidungskräftige

und freihaltebedürftige Angabe unter Bezugnahme auf den vorangegangenen Beanstandungsbescheid zurückgewiesen. Darin hatte die Markenstelle ausgeführt,

dass die Begriffe „Blaulicht“ im Sinne eines Notrufsignals und „SMS“ als bekannte

Abkürzung für „Short Message Service“ schutzunfähig seien. Aufgrund dieser beschreibenden Bedeutung der beiden Zeichenbestandteile erschöpfe sich das Zeichen in seiner Gesamtheit in dem Sachhinweis auf Waren und Dienstleistungen,

die für den Einsatz in Kurznachrichtensystemen bei Blaulichtaktionen bestimmt

bzw. geeignet seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass der Begriff „blaulichtsms“ lexikalisch nicht

belegt sei. Die Internetrecherche ergebe eine ausschließliche Verwendung der

Wortschöpfung durch den Anmelder. Die Kombination der beiden Begriffe „Blaulicht“ und „SMS“ sei ungewöhnlich und weise für die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen keinen klaren und eindeutigen Aussagegehalt auf. Von einer beschreibenden Bedeutung des Zeichens könne allenfalls hinsichtlich der Dienstleistung „Betreiben eines Internet-Message-Kanals“ ausgegangen werden. Eine

entsprechende Streichung im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen hätte

die Markenstelle aber nicht vorgenommen, so dass der Beschluss schon aus diesem Grund unrechtmäßig sei. Im Übrigen setze sich der angefochtene Beschluss

nicht mit dem Schriftsatz des Anmelders vom 12. Dezember 2003 und den dortigen Ausführungen zur Schutzfähigkeit des Zeichens auseinander.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Internetrecherche wurde dem Anmelder übermittelt.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

den Beschluss vom 23. Januar 2004 aufzuheben.

II.

Die nach § 165 Abs. 4 a. F. i. V. m. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft

nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

1. Die auf der Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes des Anmelders vom

12. Dezember 2003 beruhende Verletzung des rechtlichen Gehörs ist durch die

nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt.

Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt gilt nach § 59 Abs. 1

MarkenG der Amtsermittlungsgrundsatz, mit der Folge, dass die Markenstelle bei

ihrer Entscheidung alle Eingaben zu berücksichtigen hat, die bis zur Abgabe des

Zurückweisungsbeschlusses an die Post beim Amt eingehen. Da das Original des

Schriftsatzes vom 12. Dezember 2003 ausweislich des Posteingangsstempels am

17. Dezember 2003 und damit vor Beschlussfassung am 2. Februar 2004 beim

Amt eingegangen ist, hätte das Gebot des rechtlichen Gehörs die Berücksichtigung des schriftsätzlichen Vortrags erfordert. In dem Beschluss heißt es hingegen,

dass eine sachliche Stellungnahme des Anmelders nicht eingegangen sei. Aus

dieser Formulierung geht eindeutig hervor, dass die Markenstelle sich mit dem

Schreiben vom 12. Dezember 2003 nicht auseinandergesetzt hat. Dabei kommt es

nicht darauf an, dass der Schriftsatz wegen des fehlerhaft angegebenen Aktenzeichens möglicherweise erst nach Beschlussfassung zur Akte gelangt ist und deshalb dem Prüfer bei der Beschlussfassung nicht vorlag. Denn dies beruht auf Verzögerungen im internen Postlauf, die sich nicht zu Lasten der Verfahrensbeteiligten auswirken dürfen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 59 Rn. 20).

Da der Anmelder aber Gelegenheit hatte, seine Einwendungen gegen die von der

Markenstelle vorgenommene Beurteilung der Schutzfähigkeit im Beschwerdeverfahren vorzutragen, ist der Verfahrensmangel geheilt.

2. Kein Verfahrensfehler liegt in der Tatsache, dass die Markenstelle im

Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen nicht die aus ihrer Sicht schutzunfähigen Waren oder Dienstleistungen gestrichen hat. Denn die Markenstelle ist an

den Wortlaut des Eintragungsantrags gebunden und darf Änderungen im Verzeichnis nur auf ausdrücklichen Antrag des Anmelders vornehmen (vgl. BPatG

29 W (pat) 179/04 - Petterson und Findus).

3. Das angemeldete Zeichen ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr

als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung

der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren

und Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen

Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID;

GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418

- BerlinCard; GRUR 2006, 850, Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006). Da nur das Fehlen

jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke jedoch dann, wenn das Zeichenwort einen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen klaren und ohne Weiteres

verständlichen beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, da bei solchen Bezeichnungen kein Anhaltspunkt besteht, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel

erfasst

(vgl. BGH GRUR 1999, 1089

- YES; GRUR 2001, 1151, 1152

- marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Dies gilt auch für Angaben, die

sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder Dienstleistung nicht unmittelbar

betreffen, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen hergestellt wird und der Verkehr deshalb

den beschreibenden Aussagegehalt auch ohne Weiteres hinsichtlich dieser Waren

oder Dienstleistungen

erfasst

(vgl. BGH GRUR 2006,

850, Tz. 19

- FUSSBALL WM 2006; BPatG MarkenR 2007, 36, 37 - BuchPartner). Dies ist hier

der Fall.

4. Der Begriff „BlaulichtSMS“ findet nach der vom Senat durchgeführten

Internetrecherche Verwendung zur Bezeichnung eines Alarmierungssystems für

Feuerwehr und Rettungsdienst mittels SMS, z. B. www.fh-kuchl.at - „Zum ersten

Mal wurden die Kräfte der FF Kuchl […] mit Rufempfänger und BlaulichtSMS

alarmiert“ - „Alarmierungsart: Rufempfänger - Sammelruf und BlaulichtSMS-Benachrichtigung“; www.fh-burgenland.at - „BlaulichtSMS: Koordination und Vorbereitung

für Live-Betrieb einer Alarmierungsplattform

für Einsatzeinheiten“;

www.wcm.at - „Außerdem läuft die Blaulichtsms Alarmierung über die Abschnittszentrale […]“; feuerwehr.at - „Haben blaulichtsms seit einem halben Jahr in Betrieb“. Die genannten Fundstellen beziehen sich zwar ausschließlich auf österreichische Internetseiten. Es ist aber davon auszugehen, dass sich der beschreibende Aussagegehalt den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen ebenfalls ohne Weiteres erschließt. Denn auch im deutschen Sprachgebrauch ist die

Abkürzung „SMS“ gängiger Bestandteil der Alltagssprache geworden und der

Begriff „Blaulicht“ als schlagwortartiger Hinweis auf Feuerwehr und Rettungsdienst

gebräuchlich, z. B. www.blaulicht24.com - „Der Internetmarkt für Feuerwehr und

Rettungsdienst“; www.dpolg-bayern.de - „Blaulicht-Party, die Partyseite der

Jungen Polizei“. Die von den oben genannten Verwendungsbeispielen durch die

Kleinschreibung abweichende Schreibweise verändert den beschreibenden Aussagegehalt des Zeichens nicht und vermag daher für sich allein nicht die Unterscheidungskraft zu begründen.

5.

In Verbindung mit der Dienstleistung „Betreiben eines Internet-Message-Kanals“ erfasst das angesprochene Publikum den Begriff „blaulichtsms“ daher als

reinen Sachhinweis auf eine Telekommunikationsverbindung zur Übermittlung von

BlaulichtSMS und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis. Wegen des engen beschreibenden Bezugs zwischen der Übermittlung von Notrufsignalen und der zugehörigen technischen Ausstattung sowie der zur Übermittlung notwendigen Software erstreckt sich dieser beschreibende Begriffsinhalt des Zeichens auch auf die

Waren und Dienstleistungen „Computer; Computerbetriebsprogramme; Computer-

Programme; Computer-Software; Datenspeicher; Datenverarbeitungsgeräte;

Dienstleistungen, nämlich Aktualisieren von Computer-Software, Design von

Computer-Software, Erstellen von Programmen zur Datenübertragung“. Entsprechendes gilt für die Ware „Abrechnungssystem“. Unabhängig von der Frage, ob es

sich bei dieser Formulierung um einen nach § 20 Abs. 1 MarkenV eintragungsfähigen Warenbegriff handelt, ist davon auszugehen, dass der Verkehr, der durch

die Gepflogenheiten im Bereich des Mobilfunks an die gesonderte Erfassung und

Abrechnung der mittels SMS übermittelten Nachrichten gewöhnt ist, auch insoweit

nur den Sachhinweis auf ein Abrechnungssystem für BlaulichtSMS erkennt.

6. Der Vortrag des Anmelders, die angemeldete Marke nicht

für ein

Alarmierungssystem, sondern für eine Datenbanksoftware zur Speicherung von

technischen und anderen Messwerten verwenden zu wollen, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein die Schutzfähigkeit ausschließender beschreibender

Begriffsinhalt bereits dann anzunehmen, wenn das Zeichen in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, Rn. 38 - BIOMILD; GRUR 2004,

146, Rn. 32 - DOUBLEMINT).

7. Für die Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3

MarkenG besteht keine Veranlassung. Zwar können schwere Verfahrensmängel

die Rückzahlung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen. Im vorliegenden Fall fehlt es

aber an der notwendigen Kausalität zwischen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Notwendigkeit der Beschwerdeeinlegung, denn es ist davon auszugehen, dass die Markenstelle in Kenntnis des Schriftsatzes des Anmelders zumindest eine teilweise Zurückweisung ausgesprochen hätte, gegen die Beschwerde

hätte eingelegt werden müssen. Dafür sprechen im Übrigen auch die Ausführungen des Anmelders in der Beschwerdebegründung, wonach er selbst die Schutzfähigkeit des Zeichens jedenfalls für die Dienstleistung „Betreiben eines Internet-

Message-Kanals“ als problematisch ansieht.

gez.

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