BPatG Beschluss vom 17.04.2007 – 29 W (pat) 194/03

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 194/03

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

17. April 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

…

betreffend die Marke 399 48 503

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2007 durch …

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Wortmarke 399 48 503

Im FOCUS: Kliniken im Test

ist eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41

„Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen,

Bücher, Buchbinderartikel, Poster, Aufkleber, Kalender, Schilder,

Modelle, Fotografien und Lichtbilderzeugnisse, Papier, Pappe,

Schreibwaren und Büroartikel, Lehr- und Unterrichtsmittel (soweit

in Klasse 16 enthalten); Werbung und Dienstleistungen einer

Werbeagentur; Hörfunk- und Fernsehwerbesendungen sowie

Print- und Internetwerbung; Marketing; Verteilung von Waren zu

Werbezwecken; Verkaufsförderung; Durchführung von Werbeveranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern sowie von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation, Produktion von Ton- und

Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Unterhaltung, Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen; Durchführung von

Schulungsveranstaltungen, Durchführung von Bildungsveranstaltungen und kulturellen Aktivitäten, soweit in Klasse 41 enthalten“.

Dagegen hat die A… KG Widerspruch erhoben aus der älteren Wortmarke 1 063 539

Focus

die eingetragen ist für die Waren der Klasse 16

„Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“.

Der Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren „Papier, Pappe“ der jüngeren

Marke.

Mit Beschlüssen vom 13. Dezember 2000 und vom 19. Mai 2003 hat die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch und

die Erinnerung mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Den aufgrund der

Identität der Waren und der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erforderlichen erheblichen Abstand halte die jüngere Marke ein. Die Vergleichszeichen unterschieden sich in ihrem Gesamteindruck sowohl in klanglicher,

schriftbildlicher als auch in begrifflicher Hinsicht erheblich. Der Bestandteil „Focus“

sei nicht prägend, vielmehr sei von einer Gleichwertigkeit sämtlicher Bestandteile

der jüngeren Marke auszugehen. Für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr fehle es an einer Zeichenserie der Widersprechenden.

Mit ihrer Beschwerde vom 23. Juni 2003 verfolgt die Widersprechende ihr Löschungsbegehren weiter. Sie trägt vor, die jüngere Marke werde durch den Bestandteil „FOCUS“ geprägt. Die neben „FOCUS“ enthaltenen Bestandteile seien

bloße Füllsel aus hinsichtlich der betroffenen Waren unsinnigen Allerweltswörtern,

die bedeutungslos nebeneinander stünden. Da „Im FOCUS: Kliniken im Test“ in

Bezug auf „Papier, Pappe“ keinerlei sinnvolle Bedeutung habe, könne die Wortfolge nicht als Gesamtaussage angesehen werden. Unabhängig davon habe der

Begriff „FOCUS“ in der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung.

Demnach könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Verkehr die jüngere

Marke für eine Variante der älteren Marke „Focus“ halte. Gerade auf dem Papiersektor sei es üblich, auf verschiedene Eigenschaften der Papiersorte durch das

Hinzufügen von weiteren Bestandteilen zu einer Dachmarke hinzuweisen. Dass

„FOCUS“ aufgrund einer

intensiven Benutzung

für Zeitschriften und

Druckereierzeugnisse eine starke Marke sei, sei unerheblich. Eine gesteigerte

Kennzeichnungskraft sei aus Rechtsgründen nur bei der Widerspruchsmarke zu

berücksichtigen.

Die Widersprechende beantragt:

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom

13. Dezember 2000 und vom 19. Mai 2003 aufzuheben und die

Löschung der angegriffenen Marke für die Waren „Papier, Pappe“

anzuordnen.

Sie regt ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof sowie

hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie rügt die Zulässigkeit der Beschwerde, da die Verfahrensbevollmächtigten der

Widersprechenden aufgrund der Insolvenz keine Vollmacht besessen hätten; eine

nachträgliche Genehmigung scheide aus.

In der Sache ist die Beschwerdegegnerin der Auffassung, dass eine unmittelbare

Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Der Bestandteil „FOCUS“ präge die jüngere

Marke nicht. Die Zweiteilung des Gesamtzeichens habe nicht zur Folge, dass nur

einer der Bestandteile kennzeichenprägend sei. Vielmehr seien beide

gleichgewichtig, der Doppelpunkt führe eher zur Betonung des ihm nachgestellten

Elements. Auch die übrigen Bestandteile seien für den eindeutigen Sinngehalt des

Gesamtzeichens, dass im Brennpunkt (des Interesses) der Test von Kliniken

stehe, erforderlich. Eine Bedeutung von „Papier, welches testweise in Kliniken

eingesetzt werde“, erscheine abwegig. Darüber hinaus verbinde der Verkehr mit

„FOCUS“ das von der Markeninhaberin herausgegebene Nachrichtenmagazin. Sie

beruft sich hierzu auf mehrere Umfragegutachten. Außerdem verfüge sie über

12 Marken, die im Anschluss an den Stammbestandteil „Im Focus“ einen

bestimmten Themenbereich nennen. Bei Serienzeichen

komme dem

abweichenden Bestandteil kennzeichenprägende Kraft zu. Eine mittelbare

Verwechslungsgefahr scheide aus, da die Widersprechende keine Zeichenserie

mit dem Stammbestandteil „Focus“ habe. Eine selbständige kennzeichnende

Stellung innerhalb des Gesamtzeichens komme dem Bestandteil „FOCUS“ nicht

zu.

Über das Vermögen der ursprünglichen Widersprechenden wurde am

27. Juni 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Dieser hat am 23. November 2004 das Verfahren aufgenommen und die

Widerspruchsmarke mit Wirkung zum 1. Dezember 2004 an die B…

GmbH & Co. KG veräußert. Diese hat sie weiter übertragen auf die

C… GmbH & Co. KG,

auf

die

die

Widerspruchsmarke

mit Verfügung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Dezember 2005

umgeschrieben wurde und die das Verfahren übernommen hat.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, Die Markenstelle hat

den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen. Die Gefahr, dass die einander

gegenüberstehenden Marken i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG miteinander

verwechselt werden, besteht unter keinem Gesichtspunkt.

A. Die Beschwerde ist zulässig.

Die Zulässigkeit der Beschwerde wird durch die Insolvenz der ursprünglichen

Widersprechenden nicht berührt. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. Mai 2003 ist am

23. Mai 2003 zugestellt worden. Die Beschwerde ist am 23. Juni 2003 beim

Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen, also noch vor Eröffnung

des Insolvenzverfahrens am 27. Juni 2003. Das Insolvenzverfahren führte

somit lediglich zu einer Unterbrechung des Beschwerdeverfahrens gem.

§ 240 S. 1 ZPO. Nach dem Verkauf der Widerspruchsmarke war die

Insolvenzmasse nicht mehr betroffen, so dass das Beschwerdeverfahren

fortgesetzt werden konnte. Es ist mit Schriftsatz vom 14. November 2006

durch die jetzige Markeninhaberin als Rechtsnachfolgerin gem. § 28 Abs. 2

S. 1, S. 2 MarkenG übernommen worden.

B. Die Beschwerde ist aber nicht begründet, da für die angesprochenen

Verkehrskreise zwischen den Vergleichszeichen keine Verwechslungsgefahr

i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 S. 2

MarkenG).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung

aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den

in Betracht zu ziehenden Faktoren,

insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder

Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer

Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren

Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(st. Rspr.; EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; GRUR Int. 1998, 875,

876 f. – Canon; BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004,

779, 781 - Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo;

GRUR 2006, 859 ff. - Rn. 16 - Malteserkreuz).

1. Da Benutzungsfragen im Verfahren nicht angesprochen sind, ist bezüglich

der einander gegenüberstehenden Waren von der Registerlage auszugehen.

Der Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren „Papier, Pappe“ der

angegriffenen Marke. Diese Waren

sind mit den Waren der

Widerspruchsmarke „Papier, Pappe (Karton)“ identisch und mit „Papier- und

Pappwaren“ hochgradig ähnlich, denn sie stammen aus denselben

Herstellerbetrieben, sind einander ergänzende Waren und werden

regelmäßig in denselben Vertriebsstätten wie Papier- oder Schreibwarengeschäften oder entsprechenden Abteilungen in Warenhäusern angeboten.

Die hier angesprochenen Verkehrskreise sind sowohl die allgemeinen

Verbraucher als auch Fachkreise wie Groß- und Einzelhändler im Bereich

der Papier- und Pappwaren.

2. Die Widerspruchsmarke ist bezüglich der verfahrensgegenständlichen Waren

uneingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet und verfügt daher über eine

durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Wort

„Focus“ mit den

Bedeutungen „Brennpunkt; Krankheitsherd“ hat keinerlei beschreibende

Beziehung zu den von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren

„Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16

enthalten)“, weshalb es auch hier nicht als kennzeichnungsschwach

anzusehen ist.

Eine gesteigerte oder nachträglich verminderte Kennzeichnungskraft im

Entscheidungszeitpunkt besteht nicht. Soweit Markeneintragungen mit dem

Bestandteil „FOCUS“ vorliegen für Waren und Dienstleistungen gleicher oder

eng verwandter Branchen, deren Benutzung vom Markeninhaber aber nicht

im Verfahren vorgetragen ist, kann dies allein keine Schwächung begründen

(BGH GRUR 2001,

1161 ff.

- CompuNet/ComNet; Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9, Rn. 199 m. w. N.).

Ohne Auswirkung auf die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist

schließlich die von der Markeninhaberin geltend gemachte Berühmtheit der

zu ihren Gunsten eingetragenen Marke „FOCUS“. Bei der Prüfung der

Verwechslungsgefahr kommt es ausschließlich auf die Kennzeichnungskraft

der älteren Marke an. Denn Zweck des mit der Eintragung gewährten

Schutzes ist es, die Herkunftsfunktion der älteren Marke gegenüber

jüngeren, verwechselbar ähnlichen Zeichen zu gewährleisten.

Deshalb sind die von der Markeninhaberin

in Bezug genommenen

Umfragegutachten nicht entscheidungserheblich. Sie betreffen im Übrigen

nur

die Bekanntheit

des Begriffs

„FOCUS“

als Titel

eines

Nachrichtenmagazins. Die Umfrage zu „Im FOCUS: Onkologie“ richtet sich

darüber hinaus nur an einen geringen Teil der angesprochenen

Verkehrskreise.

3. Danach muss die jüngere Marke wegen der Identität bzw. der engen

Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Waren sowie der normalen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke einen erheblichen Abstand

einhalten. Diese Anforderung erfüllt die angegriffene Wortfolge.

Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach

deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder

Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen

Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken

können. Um die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die

Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. EuGH

GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347 - Lions;

BGH GRUR 2006, 60 ff. - coccodrillo). Maßgeblich für die Beurteilung der

Markenähnlichkeit

ist grundsätzlich der Gesamteindruck der sich

gegenüberstehenden Zeichen (BGH a. a. O. - Malteserkreuz, Rn. 17), weil

der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes

wahrnimmt und nicht auf verschiedene Einzelheiten achtet.

Nach diesen Grundsätzen besteht vorliegend keine unmittelbare Verwechslungsgefahr.

3.1. In klanglicher und in schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die

Vergleichszeichen erheblich. Denn die Widerspruchsmarke

ist eine

Einwortmarke, während die jüngere Marke aus insgesamt fünf Wörtern und

einem zwischen „Im FOCUS“ und den nachfolgenden Wörtern „Kliniken im

Test“ angeordneten Doppelpunkt besteht. Diese Unterschiede werden

sowohl akustisch als auch visuell eindeutig wahrgenommen.

Auch in begrifflicher Hinsicht liegt keine Ähnlichkeit vor. In der angegriffenen

Wortfolge „Im FOCUS: Kliniken im Test“ liegt die den angesprochenen

breiten Verkehrskreisen ohne weiteres verständliche, schlagwortartig

formulierte Aussage, dass im Fokus, d. h. im Brennpunkt der Test von

Kliniken steht. Dieser Inhalt und daraus folgend die Eigenschaft als

Gesamtaussage ergeben sich aus der Art der Markenbildung: Der erste Teil

„Im FOCUS“ ist durch die Großschreibung des Wortes „im“ als Anfang eines

Satzes erkennbar. Dieser Einleitung folgt dann - entsprechend den Regeln

der deutschen Zeichensetzung (vgl. DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung,

22. Aufl. 2000, K 34) - die durch einen Doppelpunkt hervorgehobene

Erklärung dessen, was „im Focus“ steht, nämlich der Test von Kliniken.

Bedeutungslos, ob eine aus sich heraus verständliche Gesamtaussage

vorliegt oder nicht, ist der Umstand, ob sie in Bezug auf die beanspruchten

Waren sinnvoll ist.

3.2. Im maßgeblichen Gesamteindruck der

jüngeren Marke kommt dem

Bestandteil „FOCUS“ auch keine allein prägende Wirkung zu. Denn eine

solche Prägung setzt voraus, dass die übrigen Bestandteile weitgehend in

den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen (vgl.

BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 865, 866

- Mustang). Davon kann aber bei der Wortfolge „Im FOCUS: Kliniken im

Test“ nicht die Rede sein. Der Ausdruck „Im Focus“ in Verbindung mit einer

Sachangabe

ist zur Beschreibung eines

thematischen Schwerpunkts

allgemein üblich, so dass der Verkehr trotz des fehlenden Warenbezugs die

jüngere Marke als eine aus sich heraus verständliche Gesamtaussage nach

Art einer inhaltlichen Aussage wahrnimmt und keine Veranlassung hat, sich

ausschließlich am Bestandteil „FOCUS“ zu orientieren.

Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Bestandteile „Kliniken im Test“

der jüngeren Marke - wie von der Widersprechenden vorgetragen - für die

verfahrensgegenständlichen Waren eine rein beschreibende Bedeutung

aufweisen und deshalb am Zeichenvergleich aus Rechtsgründen nicht

teilnehmen (vgl. BGH GRUR 2004, 778 - Urlaub direkt).

4. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von

Serienzeichen liegt nicht vor (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 = WRP 1998, 39

- Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 542 ff. - BIG). Die Marken stimmen zwar

insoweit überein, als die Widerspruchsmarke „Focus“ in der Marke „Im

FOCUS: Kliniken im Test“ als Bestandteil enthalten ist. Dies allein reicht

jedoch nicht aus. Ebenso wenig reicht es aus, dass es - wie die

Widersprechende behauptet - auf dem Papiersektor üblich

ist, auf

verschiedene Eigenschaften der Papiersorte durch das Hinzufügen von

weiteren Bestandteilen zu einer Dachmarke hinzuweisen. Zum einen enthält

die jüngere Marke keinerlei Hinweise auf mögliche Eigenschaften der hier

betroffenen Waren. Zum anderen beruht die Rechtsprechung zum

Serienzeichen gerade auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher

Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren zu bedienen

und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für

einzelne Warenarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln. Dafür, dass die

angesprochenen Verkehrskreise ein Zeichen als eine solche Abwandlung

ansehen, müssen zusätzliche Kriterien erfüllt sein. Anlass zu einer solchen

Schlussfolgerung kann vor allem dann bestehen, wenn ein Unternehmen mit

demselben Wortstamm innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr

aufgetreten ist. Dies ist bei der älteren Marke „Focus“ ersichtlich nicht der

Fall. Die Beschwerdeführerin hat zwar im parallelen Widerspruchsverfahren

gegen die Marke „Im FOCUS: Onkologie“ (29 W (pat) 193/03) vorgetragen,

sie verfüge über die weitere Marke „Focus Print“. Diese ist seit 15. Juli 2003

eingetragen, ihre Benutzung ist aber weder vorgetragen noch amtsbekannt.

Wenn der Verkehr aber noch nicht an mehrere Zeichen mit demselben Wortstamm als Stammzeichen eines Unternehmens gewöhnt ist, sind an die

Prüfung, ob die in ihrem Gesamteindruck voneinander abweichenden

Vergleichsmarken

als Serienzeichen

aufgefasst werden,

strenge

Anforderungen zu stellen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG 2. Aufl. 2003, § 14

Rn. 735; Ströbele/Hacker a. a. O. 329 m. w. N.). Die Annahme einer bisher

nur singulär aufgetretenen älteren Marke als Stammbestandteil einer

möglichen Serie ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich der übereinstimmende

Bestandteil auch in seiner herkunftshinweisenden charakteristischen und

einprägsamen Eigenart zum Stamm eignen würde, d. h. als solcher

Stammbestandteil

seine

Eigenständigkeit

in

der

angegriffenen

Kennzeichnung beibehält (vgl. BGH a. a. O. - BIG; GRUR 1999, 240

- STEPHANSKRONE; GRUR 1998, 927 ff. - COMPO-SANA; GRUR 1975,

312 ff. - BiBA). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Im Hinblick auf seine

Stellung als gleichgeordneter Bestandteil einer Gesamtaussage entspricht

der Begriff „FOCUS“ in der jüngeren Marke außerdem in keiner Weise

wesensmäßig dem Begriff „FOCUS“ in Alleinstellung.

5. Auch die Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der

Markenusurpation

i. S. d.

der Rechtsprechung

des Europäischen

Gerichtshofs zu „Thomson Life“ (GRUR 2005, 1042 ff.) und des Bundesgerichtshofs zu „Malteserkreuz“ (GRUR 2006, 859 ff.) ist nicht gerechtfertigt.

Eine solche wäre zu bejahen, wenn bei

identischen Waren oder

Dienstleistungen das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der

Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal

kennzeichnungskräftigen eingetragene Marke zum anderen gebildet wird und

letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält. Nur

wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, dass die innerhalb des vom Dritten in

einem zusammengesetzten Zeichen benutzte ältere Marke in der jüngeren

eine selbständig kennzeichnende Stellung beibehalten hat, löst der durch

das jüngere Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck beim Publikum die

Vorstellung aus, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen stammten

zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (vgl.

EuGH a. a. O - THOMSON LIFE, Rn. 30 und 31).

Bei dem angegriffenen Zeichen „Im FOCUS: Kliniken im Test“ handelt es

sich aber um eine Wortfolge, die eine Gesamtaussage ist. In ihr wirken

sämtliche Einzelelemente zusammen und bilden einen in sich schlüssigen

und in den Einzelwörtern aufeinander bezogenen normalen deutschen

- verkürzten - Aussagesatz, aus dem ein Wort herauszunehmen nicht

möglich ist, ohne dass er insgesamt seinen Sinn verlieren würde. Ähnliche

Aussagen sind dem Publikum aus den Medien bekannt, wenn vertieft auf ein

ganz bestimmtes Thema hingewiesen oder es angesprochen und

konzentriert behandelt werden soll, wie in der mündlichen Verhandlung

erörtert wurde. Damit fehlt dem einzelnen Wort „FOCUS“ innerhalb der

jüngeren Marke jegliche eigenständige kennzeichnende Relevanz.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dessen optischer Hervorhebung infolge

der Verwendung von Großbuchstaben. Hierdurch wird lediglich betont, dass

im Fokus, im Blickpunkt, ein bestimmtes Thema steht. Eine selbständig

kennzeichnende Stellung ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich bei

„FOCUS“ um das Firmenschlagwort der Inhaberin der jüngeren Marke

handelt. Denn „FOCUS“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen in

der jüngeren Marke innerhalb der Gesamtaussage in dieser hinweisenden

Eigenschaft nicht wahrgenommen, sondern

lediglich

in seiner hier

unselbständigen allgemeinen Bedeutung „Blickpunkt“. Daher geht das Wort

„FOCUS“ im Bedeutungsgehalt der jüngeren Marke auf (vgl. auch BPatG

Jahresbericht 2003, GRUR 2004, 279, Mitt. 2004, 316 - XtraEASY). In

diesem Sinne sind auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichts

erster

Instanz vom 23. Februar 2006, T - 194/03

- Bainbridge/Bridge

(ABl.HABM 2006, 873 ff.; GRUR Int. 2006, 404 ff.) und vom 22. Juni 2005,

T-34/04 - Turkish Power/Power (GRUR Int. 2005, 938) ergangen. Insofern

unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von dem im

Verfahren zu FOCUS Radio./.Focus (R 268/2005-4) des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt. In dem von der Widersprechenden vorgelegten

Beschluss der 4. Beschwerdekammer vom 18. Oktober 2006 wird in Rn. 30

ausdrücklich betont, dass es sich bei „FOCUS Radio“ nicht um einen

Gesamtbegriff handelt. Gleiches gilt bei der zwischen den Beteiligten des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens ergangenen Entscheidung des HABM

zu „TOMORROW FOCUS./.Focus“ (R 319/2005-4).

C) Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen war nicht veranlasst, § 71

Abs. 1 MarkenG.

D) Der Senat sieht keinen Anlass für eine Vorlage zum Europäischen

Gerichtshof. Die von der Beschwerdeführerin unter 1.1. ihrer Anregung

formulierte Vorlagefrage stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht, da der in

den Vergleichsmarken übereinstimmende Bestandteil, der sowohl der älteren

Marke entspricht als auch das Firmenschlagwort der Inhaberin der jüngeren

Marke ist, in der jüngeren Marke keine selbständige kennzeichnende

Stellung hat. Die Frage, ob ein Bestandteil diese für die Verwechslungsgefahr erforderliche selbständig kennzeichnende Stellung hat betrifft nicht die

Auslegung von Art. 5 Abs. 1 lit. b der Richtlinie, sondern hängt von der

konkret zu betrachtenden Marke jeweils im Einzelfall ab und ist Tatfrage.

Gleiches gilt hinsichtlich einer sich möglicherweise aus der Zusammenschau

der beiden Vorlagefragen der Beschwerdeführerin ergebenden abstrakten

Fragestellung, ob eine selbständig kennzeichnende Stellung immer dann

anzunehmen ist, wenn der übereinstimmende Teil das Firmenschlagwort

oder jedenfalls ein für ein anderes Warensegment bekanntes Firmenschlagwort ist.

Auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Die

vorliegende Entscheidung weicht nicht von in der neueren Rechtsprechung

gegebenen Rechtsgrundsätzen ab.

gez.

Unterschriften