BPatG Beschluss vom 13.06.2007 – 32 W (pat) 97/05

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 97/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 399 03 206

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung …

in der Sitzung am 13. Juni 2007

beschlossen:

1. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

Die Wortmarke

G r ü n d e

I.

Wacken Open Air

ist unter der Nummer 399 03 206 u. a. für Waren der Klassen 18 und 25 in das

Register eingetragen worden.

Hiergegen ist Widerspruch erhoben von der Inhaberin der Wortmarke 2 076 759

Open Air

die für Waren der Klasse 25 registriert ist.

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für

Klasse 41 hat mit Beschluss vom 27. August 2003 wegen der Gefahr von Verwechslungen die teilweise Löschung der jüngeren Marke angeordnet. Die hiergegen eingelegte Erinnerung hat die mit einem Angestellten des höheren Dienstes

besetzte Markenstelle für Klasse 41 mit Beschluss vom 30. August 2005 zurückgewiesen. Die Markeninhaber haben diesen Beschluss ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 2. September 2005 erhalten und mit Schriftsatz vom

3. Oktober 2005, der am 4. Oktober 2005 beim Deutschen Patent- und Markenamt

eingegangen ist, dagegen Beschwerde eingelegt. Die im Wege einer Banküberweisung entrichtete Beschwerdegebühr ist dem Konto des Deutschen Patent- und

Markenamts jedoch erst am 26. Oktober 2005 gutgeschrieben worden.

Mit Bescheid vom 28. November 2005 hat die Rechtspflegerin des Bundespatentgerichts die Markeninhaber darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegebühr nicht

fristgerecht gezahlt worden sei und deshalb auszusprechen sein werde, dass die

Beschwerde als nicht eingelegt gelte. Dieser mit Empfangsbekenntnis zugestellte

Bescheid ist dem Vertreter der Markeninhaber am 30. November 2005 zugegangen.

Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2005, beim Bundespatentgericht am selben Tag

eingegangen, haben die Markeninhaber Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung

der Beschwerdegebühr beantragt. Sie machen geltend, dass die äußerst zuverlässige und überaus gewissenhafte Kostensachbearbeiterin ihres Verfahrensbevollmächtigten, die ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte Frau A…, am

5. September 2005, drei Tage nach Eingang des Beschlusses der Markenstelle

vom 30. August 2005, angewiesen worden sei, die Beschwerdegebühr in Höhe

von 200 € auf das Konto des Deutschen Patent- und Markenamts zu überweisen.

Frau A… habe die Akte entgegengenommen und versichert, die Überweisung

noch am gleichen Tag zu veranlassen. Am Abend des 5. September 2005 habe

der Verfahrensbevollmächtigte Frau A… befragt, ob sie die an diesem Tag angefallenen Überweisungen durchgeführt habe. Frau A… habe zur Auskunft gegeben, dass „alle rausgegangen“ seien. Wegen der bekannten Zuverlässigkeit seiner

Angestellten A… habe der Verfahrensbevollmächtigte davon ausgehen können

und müssen, dass die Überweisung im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgt sei.

Daraufhin habe er bei seiner für die Notierung der Fristen zuständigen Angestellten, Frau B…, veranlasst, dass die notierte Überweisungsfrist gestrichen werde. Bei der turnusgemäßen Aktenablage am 26. Oktober 2005 habe eine

Auszubildende bemerkt, dass sich der Vorgang ohne Ablagevermerk in dem Aktenablagestapel befand und Rücksprache mit dem Verfahrensbevollmächtigten

genommen. Dieser habe hierbei festgestellt, dass sich die Akte ohne die erledigte

Überweisung offensichtlich schon längere Zeit in diesem Stapel befunden habe.

Die Überweisung sei dann am gleichen Tag vorgenommen worden. Grund für die

Fristversäumnis könne nur sein, dass Frau A… die Akte nach Entgegennahme

zum Zwecke der Überweisung versehentlich nicht auf den Überweisungsstapel,

sondern auf den Aktenablagestapel gelegt habe.

Für Gebührenzahlungen an das Deutsche Patent- und Markenamt gelte in der

Kanzlei ein ausgeklügeltes, bislang äußerst zuverlässig und fehlerfrei arbeitendes

System. Danach werde die Überweisungsfrist mit dem Eingang der entsprechenden Post notiert. Der bearbeitende Anwalt gebe dann persönlich die Anweisung

zur Überweisung der Gebühren. Die Durchführung der Überweisung werde durch

persönliche Nachfrage des bearbeitenden Anwalts bei der zuständigen Sachbearbeiterin kontrolliert. Gerade der Umstand, dass der Verfahrensbevollmächtigte

persönlich für die Notierung der Frist gesorgt und nochmals nachgefragt habe, ob

die Überweisung getätigt worden sei, zeige, dass ihn an dem Fristversäumnis kein

Verschulden treffe. Dies ergebe sich außerdem auch daraus, dass sowohl ihm als

auch seinen Angestellten A… und B… bisher noch nie ein Fehler in dieser

Hinsicht unterlaufen sei. Die Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaber haben eine eidesstattliche Versicherung ihrer Kostensachbearbeiterin, Frau A…,

vom 2. Dezember 2005 vorgelegt, die inhaltlich mit diesem Sachvortrag übereinstimmt.

Die Markeninhaber beantragen,

ihnen hinsichtlich der versäumten Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren

und die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit darin die

Löschung der Marke 399 03 206 angeordnet worden ist.

Die Widersprechende beantragt,

den Antrag der Markeninhaber auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

Sie macht geltend, dass sich aus dem Antrag nicht ergebe, wie das Büro des Vertreters der Markeninhaber organisiert sei, um Fristversäumnisse zu vermeiden. Es

sei ungewöhnlich, Anweisung zur Zahlung der Beschwerdegebühr zu geben und

bei vermeintlicher Erledigung der Überweisung die für die Zahlung notierte Frist zu

streichen, ohne gleichzeitig Formalbeschwerde einzulegen. Auch sei unverständlich, dass Fristen lediglich aufgrund mündlicher Anweisungen gestrichen würden.

Ein Büro müsse so organisiert sein, dass unmittelbar in den Akten verifiziert

werde, ob eine Frist erledigt sei oder nicht. Den Vertreter der Markeninhaber treffe

daher ein nicht unerhebliches Mitverschulden an der Fristversäumung. Im Übrigen

sei die Beschwerdefrist bereits am 2. Oktober 2005 abgelaufen, so dass schon die

Beschwerdeeinlegung mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2005 verfristet sei und es

somit auf die Frage der rechtzeitigen Zahlung der Beschwerdegebühr letztlich gar

nicht mehr ankomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Im Hinblick auf die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr war gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG festzustellen, dass

die Beschwerde als nicht eingelegt gilt.

1. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. §§ 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG, 66

Abs. 2 MarkenG war die Beschwerdegebühr innerhalb der Beschwerdefrist von

einem Monat nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses der Markenstelle zu bezahlen. Die Markeninhaber haben den mit Empfangsbekenntnis

(§ 5 Abs. 2 VwZG) zugestellten Beschluss am 2. September 2005 erhalten. Da

das reguläre Fristende (2. Oktober 2005) auf einen Sonntag fiel und der darauffolgende Tag (3. Oktober 2005) ein Feiertag war, endeten die Beschwerdefrist und die Frist für die Zahlung der Beschwerdegebühr am 4. Oktober 2005

(§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegebühr wurde durch Banküberweisung entrichtet, so dass es für die Einhaltung

der Frist auf den Tag ankam, an dem der Betrag auf dem Konto der zuständigen Bundeskasse für das Deutsche Patent- und Markenamt gutgeschrieben

wurde (§ 2 Nr. 2 PatKostZV). Die Gutschrift erfolgte am 26. Oktober 2005 und

somit verspätet.

2. Der zulässige Wiedereinsetzungsantrag der Markeninhaber bleibt in der Sache

ohne Erfolg, weil die Markeninhaber nicht ohne Verschulden gehindert waren,

die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr einzuhalten (§ 91 Abs. 1 Satz 1

MarkenG).

Die Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaber trifft ein Organisationsverschulden, das sich die Markeninhaber gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müssen. Die Büroorganisation muss gewährleisten, dass durch einen Fristenkalender eine wirksame Kontrolle der Fristen erfolgt und Fehlleistungen

weitgehend vermieden werden. Insoweit gelten hohe Anforderungen (Ströbele

in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91 Rdn. 15). Deren Einhaltung

haben die Markeninhaber bzw. ihr Verfahrensbevollmächtigter nicht dargetan.

Zwar hat die für die Fristenkontrolle zuständige Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten die Frist zur Überweisung der Beschwerdegebühr notiert und

die Kostensachbearbeiterin wurde drei Tage nach Eingang des anzufechtenden Beschlusses am 5. September 2005 - und damit an sich rechtzeitig -

angewiesen, die Beschwerdegebühr an das Deutsche Patent- und Markenamt

zu überweisen. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist ein Verschulden auch nicht darin zu sehen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der

Markeninhaber nicht gleichzeitig mit der Anweisung zur Überweisung der Beschwerdegebühr Formalbeschwerde erhoben hat. Eine solche Annahme

kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, da die Beschwerdeschrift - im Unterschied zur Gutschrift der Beschwerdegebühr - am 4. Oktober 2005 und damit innerhalb der Beschwerdefrist beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist.

Die Verfahrensbevollmächtigten trifft jedoch ein Organisationsverschulden bei

der Fristenkontrolle. So kontrolliert der Verfahrensbevollmächtigte die rechtzeitige Ausführung fristgebundener Gebührenzahlungen lediglich durch mündliche Nachfrage bei der hierfür zuständigen Sachbearbeiterin, ohne die Erledigung anhand der Akte oder sonstiger Belege zu überprüfen. Die für die Fristenkontrolle zuständige Mitarbeiterin weist er allein aufgrund der mündlichen Bestätigung der Kostensachbearbeiterin, die Überweisung einer fristgebundenen

Gebührenzahlung sei erledigt, an, die hierfür notierte Frist zu streichen. Weder

er noch die für die Fristenkontrolle zuständige Mitarbeiterin lassen sich den

Vorgang von der Kostensachbearbeiterin vorlegen, bevor die Frist gestrichen

wird. Diese Art der „Fristenkontrolle auf Zuruf“, wie sie der Verfahrensbevollmächtigte bei der Zahlung von Gebühren an das Deutsche Patent- und Markenamt nach seiner eigenen Darstellung der Geschäftsabläufe praktiziert,

entspricht nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Fristenkontrolle

und ist angesichts der Bedeutung von Rechtsbehelfsfristen auch nicht ausreichend. Dass der Verfahrensbevollmächtigte alle Anweisungen persönlich

erteilt und sich persönlich nach der Erledigung erkundigt, reicht nicht aus,

wenn die Erledigung nicht gleichzeitig durch Einsichtnahme in die Akten verifiziert wird. Gerade Fehler der vorliegenden Art, nämlich dass ein Vorgang

versehentlich als erledigt auf dem Aktenablage-Stapel landet, können durch

die vom Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaber praktizierte mündliche

Fristenkontrolle nicht vermieden werden. Außerdem ist die für eine ordnungsgemäße Fristenkontrolle erforderliche Vormerkung einer weiteren Frist, die vor

dem Ablauf der Zahlungsfrist nochmals eine Kontrolle ermöglicht, ob die Zahlungsanweisung rechtzeitig ausgeführt oder auf den Weg gegeben wurde,

offensichtlich nicht vorgesehen. Die Auszubildende des Verfahrensbevollmächtigten hat erst gut drei Wochen nach Ablauf der Einzahlungsfrist im Rahmen

einer turnusmäßigen Aktenablage am 26. Oktober 2005 festgestellt, dass die

bereits fast sechs Wochen zuvor am 5. September 2005 bei der Kostensachbearbeiterin in Auftrag gegebene Überweisung nicht erledigt war. Diese Aktenablage stellt ebenfalls keine ausreichende Kontrolle dar, da aufgrund der

großen Zeitabstände, in denen sie vorgenommen wird, eventuelle Versäumnisse oder Versehen bei der Fristenkontrolle in keinem Fall mehr aufgefangen

werden können.

Über den Wiedereinsetzungsantrag konnte ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entschieden werden (§ 70 Abs. 2 MarkenG analog; Ströbele

in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 70 Rdn. 3; § 91 Rdn. 31; Ingerl/Rohnke,

Markengesetz, 2. Aufl., § 91 Rdn. 36; zu der vergleichbaren Situation im Patentanmeldungsverfahren vgl. BPatGE 1, 132, 136).

3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr war anzuordnen, da für die als

nicht eingelegt geltende Beschwerde eine Gebühr nicht geschuldet und

daher die verspätet gezahlte Gebühr ohne Rechtsgrund entrichtet worden ist

(Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 66 Rdn. 41).

gez.

Unterschriften