BPatG Beschluss vom 18.07.2007 – 26 W (pat) 37/05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 37/05 _______________________

(Aktenzeichen)

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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

…

betreffend die Marke 301 70 705

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 18. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann

sowie den Richter Reker und die Richterin Prietzel-Funk

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 301 70 705

für die Waren

„Spiele, Spielzeug; Plüsch- und Stofftiere; Puppen; Spielfiguren

aus Kunststoff oder Holz; Scherzartikel; Christbaumschmuck“

ist ein insoweit eingeschränkter Widerspruch eingelegt worden aus der für

„Spielwaren (ausgenommen solche für sportliche Zwecke), insbesondere Spielfiguren“

eingetragenen prioritätsälteren Marke 1 038 406

HEKTOR.

Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie in ihrem ersten Beschluss

ausgeführt, die Widersprechende habe auf die von der Markeninhaberin erhobene, zulässige Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke deren Benutzung nicht gemäß §§ 43 Abs. 1, 26 MarkenG glaubhaft gemacht. Aus den vorgelegten Unterlagen sei insbesondere eine Benutzung der Marke an der Ware

nicht ersichtlich. Soweit sich bei diesen Unterlagen an Plüschtiere angebrachte

Etiketten befänden, sei auf diesen die Widerspruchsmarke nicht aufgedruckt oder

nicht erkennbar. Der Erinnerungsprüfer hat die Frage der rechtserhaltenden Benutzung dahingestellt gelassen, weil zwischen den Marken trotz teilweiser Identität

der Waren keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe.

Trotz weitgehender Übereinstimmung in den übrigen Markenteilen reichten die

auffälligen schriftbildlichen und klanglichen Unterschiede an den Wortanfängen

aus, um sowohl ein Verhören als auch Verwechslungen der Marken aus der Erinnerung heraus auszuschließen.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, bei den abweichenden Anfangskonsonanten der Marken handele es sich um

klangschwache Laute. Der Gesamteindruck der Marken werde deshalb durch die

übereinstimmende Vokalfolge geprägt, so dass angesichts der Identität bzw. Nähe

der beiderseitigen Waren Verwechslungsgefahr bestehe. Dies gelte um so mehr,

als bei Spielwaren nicht auf besonders kritisch prüfende Verbraucher abzustellen

sei, weil der Spielwarenmarkt der unteren Preisklassen mit billigen Importwaren

überschwemmt werde. Auch die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei mit den im Verfahren vor der Markenstelle vorgelegten Unterlagen

glaubhaft gemacht worden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und

wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke

anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie sieht die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen weiterhin für eine

Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke als

nicht ausreichend an. Im übrigen teilt sie die Auffassung der Markenstelle, dass

zwischen den beiderseitigen Marken wegen ihrer schriftbildlichen, klanglichen und

begrifflichen Unterschiede keine Verwechslungsgefahr bestehe.

II

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Sie kann

schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke für den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten

Zeitraum fehlt.

Die Markeninhaberin hat mit ihrem Schriftsatz vom 17. März 2003 die Benutzung

der seit dem 15. September 1992 eingetragenen Widerspruchsmarke ohne Einschränkung und damit vollumfänglich bestritten. Ein undifferenziertes Bestreiten

der Benutzung ist regelmäßig als die Erhebung beider in § 43 Abs. 1 S. 1 und S. 2

MarkenG vorgesehener Einreden zu werten, wenn - wie im vorliegenden Fall - die

tatbestandlichen Voraussetzungen beider Einreden vorliegen (BGH GRUR 1998,

938, 939 f. - DRAGON; GRUR 1999, 54, 55 f. - Holtkamp). Zumindest der Obliegenheit, die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren, für die sie eingetragen ist, für die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch

glaubhaft zu machen, ist die Widersprechende im Beschwerdeverfahren nicht

nachgekommen.

Zwar hat die Widersprechende im Verfahren vor der Markenstelle Absatzzahlen

aus den Jahren 1997 bis 2001 für ein Stofftier eidesstattlich versichert, die zum

Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die Markenstelle eine Benutzung der Widerspruchsmarke für den maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch durch die Markenstelle zumindest dem Umfang

nach glaubhaft machen konnten. Diese Angaben sind jedoch bereits seit mindestens Ende 2006 nicht länger geeignet, eine rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG für den Zeitraum von fünf

Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren,

also für den Zeitraum von Juli 2002 bis Juli 2007, glaubhaft zu machen.

Der in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG normierte Zeitraum, für den eine Glaubhaftmachung der Benutzung durch die Inhaberin der älteren Marke zu erfolgen hat, ist

einer ständigen Veränderung unterworfen; denn unter der „Entscheidung über den

Widerspruch“ i. S. d. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG ist die das jeweilige Verfahren abschließende Entscheidung, also ggf. erst die Beschwerdeentscheidung zu verstehen (BGH GRUR 2000, 510 - Contura). Der Glaubhaftmachungszeitraum ist deshalb nicht auf einen von vornherein genau abgrenzbaren, vergangenen Zeitraum,

sondern auf die Zukunft hin bemessen. Damit kann sich eine zunächst erfolgreiche Glaubhaftmachung der Benutzung in späteren Verfahrensabschnitten durch

Zeitablauf als unzureichend erweisen, was der Inhaber der Widerspruchsmarke -

auch ohne Rüge des Verfahrensgegners und ohne entsprechende Hinweise der

entscheidenden Behörden und Gerichte - von sich aus laufend zu berücksichtigen

hat (Kliems GRUR 1999, 11, 15; MarkenR 2001, 185, 192 f.). Dieser Obliegenheit

ist die Widersprechende, die schon zu Beginn des Jahres 2007 hätte erkennen

können, dass die bisher vorgelegten Unterlagen zur weiteren Glaubhaftmachung

der Benutzung nicht mehr ausreichen konnten, seither nicht nachgekommen. Zu

einer Überprüfung und Ergänzung der Glaubhaftmachungsmittel hätte aber spätestens mit dem Zugang der Ladung zu dem zunächst anberaumten Termin zur

mündlichen Verhandlung Veranlassung bestanden.

In Anbetracht des im Bereich des Benutzungszwangs herrschenden Beibringungsgrundsatzes war der Senat daran gehindert, die Widersprechende auf die

Notwendigkeit der Vorlage weiterer Glaubhaftmachungsunterlagen für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Beschwerdeentscheidung über den Widerspruch

hinzuweisen. Zwar gelten die Grundsätze der richterlichen Aufklärungspflicht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch für das markenrechtliche Widerspruchsverfahren. Die richterliche Aufklärungspflicht findet ihre Grenze jedoch dort, wo die dem

Gericht ebenfalls auferlegte Neutralitätspflicht verletzt wird, und insoweit insbesondere dort, wo Hinweise die Stärkung der prozessualen Position einer Partei

und damit gleichzeitig die Schwächung der Stellung der anderen Partei nach sich

ziehen würden (BPatG GRUR 1996, 981 - ESTAVITAL; GRUR 2004, 950,

953 - ACELAT/Acesal). Dem Senat war es deshalb auch verwehrt, der

Widersprechenden insoweit noch eine Äußerungsfrist zu setzen oder den

beabsichtigten Erlass einer Entscheidung vorher anzukündigen

(BGH

GRUR 1997,

223,

224 – Ceco). Vielmehr

ist

die Beschwerde

der

Widersprechenden mangels Glaubhaftmachung der Benutzung für den in § 43

Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum zurückzuweisen.

Einer Entscheidung der von der Markenstelle erörterten und in dem nachträglich

eingegangenen Schriftsatz der Markeninhaberin angesprochenen weiteren

Rechtsfragen, nämlich der Frage einer zwischen den Marken bestehenden Verwechslungsgefahr sowie der Frage, ob die für den in § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG

bestimmten Zeitraum vorgelegten Unterlagen geeignet sind, eine rechtserhaltende

Benutzung der Widerspruchsmarke für diesen Zeitraum nach Art und Umfang

glaubhaft zu machen, bedarf es angesichts des Fehlens jeglicher Benutzungsnachweise für den Zeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG nicht, weshalb auch

eine Zustellung dieses Schriftsatzes vor der abschließenden Entscheidung des

Senats entbehrlich war. Es sei jedoch angemerkt, dass der Widerspruch wegen

des die Verwechslungsgefahr vermindernden Begriffsgehalts der Marken, der insbesondere auf Seiten der Widerspruchsmarke leicht erfassbar ist, auch in der Sache wohl nicht zum Erfolg hätte führen können.

Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Widersprechende gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht trotz der unterbliebenen Ergänzung der Glaubhaftmachung keine Veranlassung, weil keine gesondert ausweisbaren Kosten einer mündlichen Verhandlung angefallen sind und die zur Glaubhaftmachung der Benutzung ursprünglich vorgelegten Unterlagen zum Zeitpunkt

der Beschwerdeeinlegung noch beide in § 43 Abs. 1 MarkenG bestimmten Zeiträume abdeckten.

Dr. Fuchs-Wissemann

Richterin Prietzel-Funk ist

Reker

zum BGH abgeordnet

und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Dr. Fuchs-Wissemann

Bb