Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 29.01.2008 – 26 W (pat) 132/04
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
29. Januar 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 302 40 981
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. November 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin
Kopacek
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Kostenantrag der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die für die Waren und Dienstleistungen
Briefkästen aus Metall; Computergeräte und -programme; gespeicherte Computerprogramme; elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere Apparate und
Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln
und Kontrollieren von Elektrizität, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; CD-Player (insbesondere für CD-ROMs), Chips (integrierte Schaltkreise), Codierer
(Datenverarbeitung), Diskettenlaufwerke, Telefon- und Telegrafendrähte, Drucker für Computer, Ton- und Bildempfangsgeräte,
Entstörgeräte (für Elektrizität), Fernschreiber, Fernsehapparate,
Fernsprechapparate, elektrodynamische Signal-Fernsteuergeräte,
Filmkameras,
Frankierungskontrollgeräte,
Funksprechgeräte,
Funktelegrafiegeräte, Elektro- und Koaxialkabel, elektrische
Schaltgeräte, integrierte Schaltkreise, Wechselsprechapparate,
Mobiltelefone, elektrische Überwachungsapparate, Verbindungsteile (Elektrizität), Verteilerschränke (Elektrizität), Verteilertafeln
(Elektrizität), Videobildschirme (alle vorgenannten Waren, insbesondere zur Verwendung und Erstellung von Computernetzen und
für die Abrechnung und Frankierung von Postsendungen auf elektrischem Weg); Frankiermaschinen; Briefmarken; Briefkästen, weder aus Metall noch aus Mauerwerk; Versicherungswesen, Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen, insbesondere Finanzanalysen, Einziehung von Außenständen, Ausgabe von Kreditkarten, Bankgeschäfte, Homebanking, Beleihen von Gebrauchsgütern,
finanzielle Beratung; Übernahme von Bürgschaften und Kautionen; Vergabe von Darlehen; Factoring; finanzielle Schätzungen (Versicherungs-, Bank-, Grundstücksangelegenheiten); Finanzierungen; Vermittlung von Vermögensanlagen
in Fonds; Gebäudeverwaltung; Verpachtung, Verwaltung und
Vermittlung von Immobilien; Investmentgeschäfte; elektronischer
Kapitaltransfer; Kreditvermittlung; Vermögensverwaltung (auch
durch Treuhänder); Telekommunikation; geschützte Signalübertragung; Auskünfte in Bezug auf Telekommunikation; elektronische Übertragung von Nachrichten und Informationen; (gesicherte) Transporte; Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und
Paketen; Verpackung von Waren; Anmietung im Auftrag für Rechnung Dritter sowie Vermietung von Transportmitteln; Auskünfte in
Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die
Verpackung von Waren; Kurierdienste; technische Beratung, Forschung und Entwicklung in Bezug auf Telekommunikation, Transport, Beförderung, Lagerung und Verpackung von Waren; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Konvertieren von
Computerprogrammen und -daten (ausgenommen physische Veränderungen); Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien und umgekehrt
eingetragene Wortmarke 302 40 981
TPG Post Deutschland
ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren und Dienstleistungen
Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und
Kurierdienstleistungen; Beförderung und Zustellung von
Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten
und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen
und sonstigen Nachrichten,
insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und
unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften
eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 300 12 966
POST
und der für die Waren und Dienstleistungen
9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton
und Bild; Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Software- und Datenverarbeitungsprogramme.
12:
Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft
oder auf dem Wasser.
14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte
oder damit plattierte Waren; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhr und Zeitmessinstrumente.
16:
Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse; Software- und Datenverarbeitungsprogramme
in gedruckter Form; Buchbindeartikel, Photographien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Spielkarten, Drucklettern, Druckstöcke; philatelistische Produkte (soweit in Klasse 16 enthalten), nämlich Briefmarken, Lupen, Pinzetten, Alben und andere zur Aufbewahrung von Briefmarken und
Briefmarkensammelzubehör geeignete Behältnisse aus Metall und
Kunststoff).
25: Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen, Schuhwaren.
28: Spiele; Spielzeug.
35 Werbung; Sponsoring; Geschäftsführung; Marktkommunikation,
insbesondere Pressearbeit, Public Relation, Produktwerbung,
Imagekampagnen für andere; Vermittlung und Abschluss von
Handelsgeschäften für andere; Unternehmens-, Personal- und
Wirtschaftsberatung; Beratungsdienstleistungen im Bereich des
Direktmarketing
36: Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen, Zollabfertigung
für andere, Beratungsdienste in Versicherungs- und Bankangelegenheiten.
38: Telekommunikation; Internet- und Onlinedienstleistungen, nämlich
elektronische Übermittlung von Nachrichten und Bildern sowie
Sammeln, Bereitstellen und Liefern von Informationen und Daten
und sonstige Internet-Dienstleistungen.
39: Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren,
Veranstaltung von Reisen; Sendungsverfolgung; elektronische
Standortbestimmung der Waren und Güter sowie weitere unterstützende logistische Dienstleistungen wie die systematische Verknüpfung von Waren und
Informationsströmen; Briefdienst-,
Frachtdienst-, Kurierdienstleistungen; Beförderung von Gütern,
Paketen, Postgut, Päckchen, Sendungen und schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Postkarten, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften, mit Fahrrädern, Kraftfahrzeugen, Maschinenfahrzeugen,
Schiffen und Flugzeugen, Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern der vorgenannten Sendungen.
42: Philatelie; Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung,
Erstellung von technischen Gutachten; technische, gewerbsmäßige Beratung.
eingetragenen prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 001 798 701
Deutsche Post .
Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Widersprüche in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dem Markenteil
„Post“ könne in der angegriffenen Marke keine selbständig kollisionsbegründende
Stellung zugemessen werden. Diese Wertung werde auch nicht durch die im
Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragene Widerspruchsmarke „POST“ beeinflusst. Es seien keine Gründe erkennbar, weshalb der Verkehr die einheitliche
Gesamtbezeichnung aufspalten und das Kürzel „TPG“ in der Benennung des jüngeren Zeichens unberücksichtigt lassen sollte. Dies sei umso weniger zu erwarten,
als dem Sachbegriff „Post“ auf dem hier maßgeblichen Dienstleistungssektor eine
beschreibende Bedeutung und Kennzeichnungsschwäche zukomme. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei ebenfalls ausgeschlossen, zumal sich der vermeintlich kollisionsbegründende Bestandteil in der jüngeren Marke mit den weiteren Zeichenteilen zu einem Gesamtbegriff verbinde. Im Hinblick auf eine assoziative Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens sei der
Zeichenaufbau der von der Widersprechenden genannten Zeichen im Vergleich
zur jüngeren Marke zu verschieden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie vertritt die
Auffassung, die Bezeichnung „Post“ habe sich nachweislich als Herkunftshinweis
für die Widersprechende im Verkehr durchgesetzt, weshalb der Verkehr Marken
mit diesem Bestandteil ohne weiteres der umfangreichen Markenserie der Widersprechenden zuordnen werde. Eine verkehrsdurchgesetzte Marke wie „POST“
könne den Verkehr bei Übernahme in eine jüngere Mehrwortmarke durchaus dazu
veranlassen, die Prägung des Gesamteindrucks einer mehrteiligen Marke gerade
durch den mit der bekannten Marke übereinstimmenden Bestandteil zu sehen. In
zahlreichen Verletzungsverfahren sei daher Mitkonkurrenten die Benutzung des
Wortes „Post“ in Zusammensetzungen untersagt worden. Im Übrigen hätten hunderte von Wettbewerbern Kennzeichnungen gewählt, die den Begriff „Post“ nicht
enthielten. Der Zeichenbestandteil „TPG“ habe aufgrund seines Charakters als
dreistellige Buchstabenfolge von Haus aus nur schwache Kennzeichnungskraft;
zudem sei „TPG“ erkennbar ein Unternehmenshinweis auf das ehemalige holländische Staatsunternehmen der Post und seine holländischen bzw. internationalen
Töchter. Welche Unternehmenskennzeichnung sich genau dahinter verberge, sei
für die kollisionsrechtliche Betrachtung nicht relevant; entscheidend komme es
darauf an, dass der Verkehr auf dem fraglichen Dienstleistungssektor an Buchstabenkürzel, insbesondere mit drei Großbuchstaben, gewohnt sei und diese in der
Benennung insgesamt eher vernachlässige. Außerdem sei eine Aufnahme der
Firma „TPG“ in den Konzernverbund der Widersprechenden, der durch den Bestandteil „Post“ gekennzeichnet sei, nicht unwahrscheinlich. Die Wettbewerber
sollten sich nicht einer verkehrsdurchgesetzten Marke wie „POST“ bedienen können, indem sie lediglich ihren eigenen Firmennamen bzw. ihr Firmenschlagwort
hinzufügten, wie sich aus der Entscheidung „THOMSON LIFE“ des EuGH (vgl.
MarkenR 2005, 438 ff.) ergebe, die vorliegend ohne Weiteres Anwendung finde.
Auch Entscheidungen wie
„D2-BestCityPlus/City-Plus“ des BGH sowie
„INNOVA/T-INNOVA“ des BPatG belegten dies. Zudem finde die Entscheidung
„Kinder II“ des BGH Anwendung (Urt. vom 20.9.2007, I ZR 6/05), wonach eine
selbständig kennzeichnende Stellung eines Zeichenbestandteils auch ohne Prägung und Dominanz innerhalb einer komplexen Kennzeichnung angenommen
werden könne. Darüber hinaus benutze die Widersprechende häufig Marken aus
Buchstabenfolgen wie „DPWN“, „DPAG“ oder „DPIS“, wobei „TPG“ ohnehin fast
klanggleich mit „DPG“ (= Deutsche Post AG) sei. Es liege daher eine Verwechslungsgefahr über eine gedankliche Verbindung der Marken nahe. Der weitere Bestandteil „Deutschland“ in der angegriffenen Marke sei geografischer Natur und
beschreibend; darüber hinaus sei er dem Bestandteil „Deutsche“ in der Widerspruchsmarke ähnlich. Schließlich sei in einem Verkehrsbefragungsgutachten der
NFO Infratest Rechtsforschung vom 26. Januar 2004 festgestellt worden, dass
42,2 % der Befragten die vorgelegte Abbildung „TPG Post“ mit der „Deutschen
Post AG“ in Verbindung gebracht hätten.
Die Widersprechende beantragt daher sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 39 aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Sie beantragt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Widersprechenden aufzuerlegen.
Hilfsweise beantragt sie ebenfalls, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Sie vertritt die Auffassung, selbst bei unterstellter Kennzeichnungskraft weise die
Marke bzw. der Bestandteil „Post“ als Gattungsbegriff einen äußerst geringen
Grad an Kennzeichnungskraft auf. Aufgrund der „Kinder“ - Entscheidung des BGH
(vgl. GRUR 2003, 1046 ff.) könne die Kennzeichnungskraft nicht allein anhand des
prozentualen Bekanntheitsgrads beurteilt werden. Eine umfangreiche Benutzung
sei durch die eingereichten Unterlagen nicht dargelegt worden. Zudem resultiere
die Bekanntheit des Begriffes „Post“ nicht aus einer markenmäßigen Verwendung,
sondern aus dem Umstand, dass die Widersprechende ein staatliches Monopol
innegehabt habe. Selbst bei Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft sei eine Verwechslungsgefahr indes zu verneinen. Bei dem Begriff „TPG Post
Deutschland“ handele es sich um einen Gesamtbegriff, der nicht in seine Einzelbestandteile zerlegt werde. Es werde bestritten, dass der Verkehr in „TPG“ nur einen Unternehmens- und keinen Produktnamen sehe. Außerdem stehe die Bezeichnung „TPG“ neben Branchenhinweisen und geografischen Bezeichnungen,
so dass eine Abspaltung von „TPG“ und eine Orientierung des Verkehrs an den
übrigen Begriffen nicht lebensnah sei. Wenn die Widersprechende davon ausgehe, „TPG“ sei im Inland nicht bekannt, spreche dies eindeutig gegen das Verständnis als Unternehmenshinweis im Verkehr. Das von der Widersprechenden
vorgelegte Gutachten könne eine Verwechslungsgefahr nicht belegen. Es sage
lediglich aus, dass 69,9 % der Befragten die Bezeichnung „TPG Post“ der niederländischen Post und damit dem Mutterunternehmen der Inhaberin der jüngeren
Marke zugeordnet hätten. Dies lasse indes keine Rückschlüsse auf das Vorliegen
einer Verwechslungsgefahr zu. Es bestehe insbesondere auch keine mittelbare
Verwechslungsgefahr. Es seien beim Deutschen Patent- und Markenamt einige
Marken mit dem Bestandteil „Post“ eingetragen, die der Widersprechenden nicht
gehörten. Der Begriff „Post“ sei glatt beschreibender Natur und könne nicht als
hinweiskräftiger Stammbestandteil eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens begründen. Eine gedankliche Assoziation zwischen „TPG“ und „DPG“ beruhe auf einer analytischen Betrachtungsweise, die der
Verkehr nicht anstellen werde. Die Erwägungen bezüglich der Widerspruchmarke
„Post“ würden schließlich erst recht in Bezug auf die Widerspruchsmarke „Deutsche Post“ gelten, da diese nicht durch „Post“ geprägt werde. Die von der Widersprechenden zitierten Entscheidungen seien vorliegend nicht unmittelbar einschlägig; vielmehr seien die Entscheidungen des LG Hamburg und des LG Köln in
Sachen „TNT Post Deutschland“ und „Die Blaue Post“ heranzuziehen, in denen
jeweils eine Verwechslungsgefahr mit „Post“ verneint worden seien. In seiner Entscheidung vom 26. Oktober 2006 (3 U 1048/06) habe das OLG Nürnberg in der
Sache „Deutsche Post AG./.PTT Post Holding B.V.“, deren Gegenstand die Wort-
Bild-Marke „TPG Post“ gewesen sei, rechtkräftig festgestellt, dass das Wort
„POST“ als rein beschreibende Angabe eine erhebliche Schwächung erleide,
wenn auch grundsätzlich bei verkehrsdurchgesetzten Marken von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen sei. Das HABM habe in der Entscheidung vom 20. August 2007 (R 752/2006-4) eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wort-Bild-Marke „TPG Post“ und „DP“ sowie „Post“ und „Deutsche
Post“ ebenfalls verneint. Die Auferlegung der Kosten rechtfertige sich aus dem
Umstand, dass das OLG Nürnberg in dem vorstehend erwähnten, quasi identischen Fall gegen die Widersprechende entschieden habe.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde erweist sich als unbegründet. Zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken besteht nicht die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Rdnr. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des
Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen
der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der
Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in
der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (vgl. st. Rspr.; BGH GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May;
GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 235 ff. - Goldhase; BGH
a. a. O. - Kinder II).
Die mit der angegriffenen Marke beanspruchten Waren/Dienstleistungen sind mit
den Waren/Dienstleistungen, für die beide Widerspruchsmarken eingetragen sind,
teilweise identisch bzw. hochgradig ähnlich, so dass zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ein deutlicher Abstand der Marken erforderlich ist.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kann eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der beiden Widerspruchsmarken „POST“ und „Deutsche Post“ unterstellt werden.
Der Bezeichnung „Post“ stellt einen in der Umgangssprache häufigen Begriff dar,
der geeignet ist, eine Vielzahl der Waren/Dienstleistungen, für die beide Widerspruchsmarken eingetragen sind, ihrer Art und Gattung nach zu beschreiben (vgl.
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Das Wort „Post“ diente seit langem im allgemeinen inländischen Sprachgebrauch einerseits zur Bezeichnung einer Dienstleistungseinrichtung, die Briefe, Pakete, Geldsendungen und andere Gegenstände entgegennimmt, befördert und zustellt, andererseits zugleich als Sammel- und Oberbegriff
für die von einer solchen Dienstleistungseinrichtung beförderten Güter, insbesondere für Schriftgut aller Art wie z. B. Briefe und Karten (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Auflage 1999, Band 7, S. 2975 f.). Diese Sprach-
und Bezeichnungsgewohnheit, die durch den Umstand begründet worden ist, dass
die Beförderung von Schriftgut, Päckchen und Paketen über mehr als ein Jahrhundert allein durch staatliche Einrichtungen wie die Kaiserliche Post, die Reichspost und die Bundespost erfolgt ist, hat sich umgangssprachlich auch nach der
Privatisierung der Deutschen Bundespost und ihrer Umwandlung in das Unternehmen „Deutsche Post AG“ erhalten. Auch heute noch wird zu beförderndes
oder bereits befördertes und zugestelltes Schriftgut mit dem Sammelbegriff „Post“
bezeichnet, selbst wenn die Beförderung durch andere Unternehmen als das der
Widersprechenden erfolgt. Angesichts dieses beschreibenden Charakters fehlt der
Bezeichnung „Post“ für die fraglichen Dienstleistungen von Haus aus auch jegliche
Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Wegen ihrer Eintragung auf Grund von Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3
MarkenG ist vorliegend – ungeachtet des beim Bundesgerichtshof anhängigen
Rechtsbeschwerdeverfahrens, das die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Eintragung im Rahmen eines Löschungsverfahrens zum Gegenstand hat – von ihrem
rechtlichen Bestand sowie davon auszugehen, dass sie in Folge ihrer Durchsetzung die ihr entgegenstehenden Schutzhindernisse des § 8 MarkenG überwunden
hat.
Marken, die auf Grund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden sind, weisen im Regelfall eine normale Kennzeichnungskraft und damit einen durchschnittlichen Schutzumfang auf (BGH a. a. O. – Kinder; GRUR 2004, 514, 516 – Telekom; Beschluss vom 19. Juli 2007 – I ZR 137/04 – S. 9 – Euro Telekom; BGH
a. a. O. - Kinder II). Um bei solchen Marken von mehr als normaler Kennzeichnungskraft ausgehen zu können, bedarf es der Feststellung zusätzlicher besonderer Umstände, die eine solche Feststellung ausnahmsweise rechtfertigen. Solche
zusätzlichen Umstände sind von der Widersprechenden weder vorgetragen noch
nachgewiesen worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Dass die zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des von Haus aus beschreibenden Begriffs „Post“ durchgeführten Verkehrsbefragungen hohe Grade der Zuordnung dieses Begriffs zum Unternehmen der Widersprechenden ergeben haben, die diese mit ca. 80 % angibt, vermag eine erhöhte Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke allein nicht zu begründen.
Insoweit
ist nämlich zu
berücksichtigen, dass der für eine Verkehrsdurchsetzung erforderliche Grad der
Zuordnung einer von Haus aus schutzunfähigen Bezeichnung zu einem einzelnen
Unternehmen um so größer sein muss, je glatter diese Bezeichnung die fraglichen
Waren und Dienstleistungen beschreibt. Handelt es sich um einen Begriff, der die
fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein
Bedeutungswandel von einer beschreibenden Angabe zu einer Marke eines
einzelnen Unternehmens und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem
deutlich
höheren Durchsetzungsgrad,
der
eine
nahezu
einhellige
Verkehrsbekanntheit erkennen lässt, in Betracht (BGH GRUR 2006, 760, 762 –
LOTTO) (BGH a. a. O. – Kinder sowie Kinder II). Dies wurde auch in der von der
Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten Entscheidung des OLG Nürnberg
(a. a. O.)
festgestellt. Angesichts dieser Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung sind die von der Widersprechenden zum Nachweis einer erhöhten
Kennzeichnungskraft der von Haus aus glatt beschreibenden Widerspruchsmarke
geltend gemachten, aus den Verkehrsbefragungen ersichtlichen hohen
Zuordnungsgrade –
sofern
sie überhaupt als
zum Nachweis der
Verkehrsdurchsetzung ausreichend anzusehen sind, was nicht Gegenstand der
Prüfung des vorliegenden Widerspruchsverfahrens ist – bereits notwendig
gewesen, um die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu
überwinden. Sie können dann aber nicht noch ein zweites Mal zur Begründung
einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke herangezogen
werden, da dies einer „doppelten Belohnung“ auf Grund ein und desselben
Umstandes gleichkäme, was mit dem Wesen der Verkehrsdurchsetzung nicht
vereinbar ist.
Zu Gunsten der Widersprechenden von einer durch Verkehrsdurchsetzung erworbenen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft von „Post“ in den Widerspruchsmarken ausgehend besteht zwischen diesem und der angegriffenen Marke auch
dann keine Verwechslungsgefahr, wenn die Marken für identische Waren/Dienstleistungen benutzt werden, weil die sich gegenüberstehenden Marken jeweils
keine ausreichende Ähnlichkeit aufweisen.
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der
Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist
auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichsmarken hervorrufen,
wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Merkmale zu
berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr
kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf
die verschiedenen Einzelheiten. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr
bedeutet die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken nicht, dass nur ein
Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen
Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als
Ganzes einander gegenüberzustellen, was allerdings nicht ausschließt, dass unter
Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch
die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen
Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH a. a. O. - THOMSON LIFE;
BGH GRUR 1996, 404; 2006, 513 - Malteserkreuz).
Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs weist die angegriffene Marke insgesamt
weder in schriftbildlicher noch in klanglicher oder begrifflicher Hinsicht Ähnlichkeiten mit den Widerspruchsmarken auf, die die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen begründen könnte. In ihrer Gesamtheit sind die Vergleichsmarken wegen der
in der angegriffenen Marke enthaltenen zusätzlichen Bestandteile „TPG“ und
„Deutschland“, die in den Widerspruchsmarken keine Entsprechung finden, für
den inländischen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Dienstleistungen ohne
weiteres zu unterscheiden. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden hat der
Begriff „Post“ innerhalb der angegriffenen Marke auch keine den Gesamteindruck
prägende bzw. selbständig kennzeichnende Stellung inne. Vielmehr verbindet er
sich mit den ihn gleichsam einschließenden Elementen „TPG“ und „Deutschland“
zu einer begrifflichen Einheit, aus der der Verkehr den in der Mitte platzierten Begriff „Post“ nicht abspalten wird, zumal der inländische Durchschnittsverbraucher an
eine entsprechende Wiedergabe zusammengehöriger Begriffe aus der Werbung
seit längerem gewöhnt ist (BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG PAVIS
PROMA, 29 W (pat) 355/00, 4.12.2002 - TextilWirtschaft sports; PAVIS PROMA
25 W (pat) 145/04 - saTVision; PAVIS PROMA 29 W (pat) 86/04 - BuchPartner).
Der Verkehr wird sich vielmehr in der angegriffenen Marke vorrangig an dem Bestandteil „TPG“ orientieren, der letztlich maßgeblich zur Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke beiträgt. Dieser Buchstabenfolge, die weder einen
geläufigen beschreibenden Begriff noch eine aus Sicht des Verkehrs geläufige beschreibende Abkürzung darstellt (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV,
wobei OKV die Abkürzung für die nachfolgende Bezeichnung „Ostdeutsche Kommunalversicherung a.G. ist, während vorliegend „TPG“ nicht einmal nachfolgende
Begriffe abkürzt), kommt jedenfalls keine geringere Kennzeichnungskraft als dem
nachfolgenden Bestandteil „Post“ zu. Auf Grund dieses Umstandes und wegen
seiner Voranstellung ist davon auszugehen, dass die Buchstabenfolge „TPG“
maßgeblich zur Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke beiträgt,
wenn nicht gar – aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers, der an die Benutzung entsprechend gebildeter Buchstabenfolgen als Marken gewöhnt ist – den allein prägenden Bestandteil der angegriffenen Marke darstellt. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden wird ein beachtlicher Teil des Verkehrs in „TPG“
auf Anhieb keine bekannte Firmenbezeichnung erkennen und damit nicht nur den
weiteren Bestandteilen prägende Bedeutung beimessen (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz 8. Aufl., § 9 Rdnr. 280). Selbst wenn aufgrund der demoskopischen
Verkehrsbefragung der NFO Infratest 69,9 % der Befragten die angegriffene
Marke der niederländischen Post zuordneten (vgl. dort Frage 7 und 7A), lässt sich
daraus keine unmittelbare (markenrechtliche) Aussage dazu ableiten, ob der Zeichenbestandteil „TPG“ als Firmenbezeichnung bei der Wiedergabe der Marke
vollkommen vernachlässigt wird. Zudem führt eine Zuordnung von „TPG“ zum
holländischen Staatsunternehmen - anders als in der THOMSONLIFE-Entscheidung EuGH - gerade von deutschen Postunternehmen weg und spricht daher gegen die Annahme einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr.
Es besteht auch nicht die Gefahr von Verwechslungen unter dem Gesichtspunkt
der gedanklichen Verbindung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG.
Diese Art der Verwechslungsgefahr hat zur Voraussetzung, dass der Verkehr, der
die Unterschiede der Marken wahrnimmt und sie deshalb nicht unmittelbar verwechselt, auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Markenbildung oder in prägenden Einzelteilen Anlass hat, die jüngere Marke (irrtümlich) der Inhaberin der älteren Marke zuzuordnen oder auf Grund dieser Umstände auf sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern, vor allem
im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung zu schließen. Ausschließlich
assoziative Gedankenverbindungen, die zwar zu behindernden, rufausbeutenden
oder verwässernden Wirkungen, nicht jedoch zu eigentlichen Herkunftsverwechslungen führen, werden von § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG nicht erfasst (EuGH
GRUR 1998, 387, 389, Nr. 18 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2000, 886, 88 -
Bayer/BeyChem; GRUR 2002, 544, 547 – BANK 24).
In erster Linie hat der Verkehr dann Anlass, eine jüngere Kennzeichnung dem
Inhaber einer älteren Marke zuzuordnen, wenn dieser den Verkehr durch die
Benutzung einer Markenserie mit einem wiederkehrenden Stammbestandteil
bereits daran gewöhnt hat, diesen Stammbestandteil als Hinweis auf sein
Unternehmen zu verstehen. Für die Annahme, der
inländische Durchschnittsverbraucher der hier maßgeblichen Dienstleistungen verstehe das Wort
„Post“ in einem rechtlich erheblichen Umfang auch dann irrtümlich als auf das
Unternehmen der Widersprechenden hinweisenden Stammbestandteil, wenn es
ihm
in
jüngeren Kennzeichnungen Dritter begegnet,
fehlt es
jedoch an
hinreichenden tatsächlichen Anhalts-Punkten, die den Verkehr zu diesem Schluss
veranlassen könnten.
Insbesondere
ist aus dem Sachvortrag der Widersprechenden und auch sonst nicht ersichtlich, ob und wie lange und in welchem
Umfang die Widersprechende welche der für sie eingetragenen Marken mit dem
Wortbestandteil „Post“ im Verkehr für die hier maßgeblichen Dienstleistungen
benutzt hat. Allein die Tatsache der Eintragung einer Vielzahl von Marken, die als
wiederkehrenden Stammbestandteil das Wort „Post“ enthalten, ist nicht geeignet,
das Verständnis des Verkehrs zu beeinflussen, da Marken dem Verkehr in der
Regel nicht allein wegen ihrer Eintragung bekannt sind.
Zwar kann im Einzelfall auch ohne vorherige Benutzung einer Markenserie die
Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken bestehen. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn eine im Verkehr bekannte Marke bzw. Unternehmens-
Kennzeichnung innerhalb einer mehrteiligen jüngeren Marke, ohne diese zu
dominieren, eine derart selbständig kennzeichnende Stellung innehat, dass der
durch das zusammengesetzte Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck das
Publikum glauben machen kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen
zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen
(EuGH a. a. O. Ren. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGH GRUB 1996, 267, 269 -
AQUA). Eine solche selbständig kennzeichnende Stellung weist die
Widerspruchsmarke, bei der auch an dieser Stelle von durch Verkehrsdurchsetzung erworbener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen ist,
innerhalb der angegriffenen Marke
jedoch nicht auf. Einer selbständig
kennzeichnenden Stellung des Wortes „Post“ innerhalb der angegriffenen Marke
und einem daraus resultierenden Verständnis der angegriffenen Marke als weitere
Marke der Widersprechenden wirkt vor allem die am Anfang dieser Marke
platzierte Buchstabenfolge
„TPG“ entgegen. Gegen eine Zuordnung der
angegriffenen Marke zum Unternehmen der Widersprechenden spricht vor allem
der Umstand, dass der Verkehr an eine solche Markenbildung durch die
Widersprechende, soweit für den Senat ersichtlich, bisher nicht gewöhnt worden
ist. Die Widersprechende hat zwar vorgetragen, Marken wie z. B. „DPWN“,
„DPAG“ oder „DPIS“ zu benutzen. Diese weisen aber keine Buchstabenfolgen auf,
die „TPG“ angenähert sind. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der inländische,
angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher auf Grund der seit Jahren
andauernden und umfangreichen Berichterstattung in den deutschen Medien über
den teilweise bereits erfolgten und demnächst vollständig abgeschlossenen
Wegfall des Postmonopols gut darüber informiert ist, dass es zwischenzeitlich
außer der Widersprechenden eine nicht unerhebliche Anzahl weiterer Anbieter
von Postdiensten gibt, so dass er jedenfalls dann, wenn er einem Zeichen
begegnet, das wie die angegriffene Marke neben dem Wort „Post“ weitere, nicht
nur die Dienstleistungen beschreibende, sondern kennzeichnend wirkende
Bestandteile aufweist, die - wie die Buchstabenfolge „TPG“ - nicht auf das
Unternehmen der Widersprechenden hinweisen, keinen begründeten Anlass hat,
eine entsprechend gebildete Marke als eine solche der Widersprechenden zu
verstehen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem BGH-
Urteil zu „Euro Telekom“, da die Bezeichnung „Telekom“ - anders als „Post“ - erst
nach der Privatisierung des Telekommunikationsbereichs durch ihre häufige Verwendung und nicht auf Grund eines früheren Monopols Verkehrsbekanntheit erlangt hat.
Soweit die Widersprechende eine Verkehrsbefragung vorgelegt hat, derzufolge
42 % der Befragten eine Verbindung zwischen den Vergleichsmarken für gegeben
erachteten, ist festzuhalten, dass die Verwechslungsgefahr einen Rechtsbegriff
darstellt, der entsprechenden empirischen Ermittlungen und Beweiserhebungen,
etwa durch demoskopische Gutachten, nicht zugänglich ist; der Nachweis tatsächlich vorgekommener Verwechslungen ersetzt nicht die erforderlichen rechtlichen
Erwägungen oder verdrängt diese (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 10,16;
OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 245, 247 - magenta).
Die Widersprüche aus der nationalen Marke 300 12 966 „POST“ und der Gemeinschaftsmarke 001 798 701 „Deutsche Post“ können daher keinen Erfolg haben.
Insbesondere
ist
in Bezug auf die widersprechende Gemeinschaftsmarke
001 798 701 „Deutsche Post“ eine Verwechslungsgefahr aufgrund der begrifflich
ähnlichen Bestandteile „Deutsche“ in der Widerspruchsmarke und „Deutschland“
in der angegriffenen Marke nicht gerechtfertigt, da es sich um rein beschreibende
Zeichenteile handelt.
III
Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG)
besteht noch kein Anlass. Gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG hat jeder Beteiligte die
ihm erwachsenden Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst zu tragen, es sei
denn, es entspricht der Billigkeit, einem Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise
aufzuerlegen. Zwar stellt die rechtskräftige Entscheidung des OLG Nürnberg, in
der eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wort-Bild-Marke „TPG“ der Markeninhaberin und der Marke „POST“ der Widersprechenden abgelehnt worden ist,
ein Indiz für eine fehlende Verwechslungsgefahr der nahezu identischen Vergleichsmarken im vorliegenden Fall dar. Der erkennende Senat ist indes an die
Rechtsauffassung des OLG Nürnberg nicht gebunden, sodass eine abweichende
Beurteilung grundsätzlich möglich bleibt. Die Widersprechende hat ihre Rechtsposition vorliegend durch eingehende Argumente vertreten. Bei Übereinstimmung
der Vergleichsmarken in zumindest einem Bestandteil und teilweiser Identität der
Waren und Dienstleistungen kann der Widersprechenden - auch wenn der Widersprüche letztendlich nicht erfolgreich waren - jedenfalls kein Verstoß gegen die
prozessuale Sorgfaltspflicht zur Last gelegt werden.
IV
Die von der Widersprechenden angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde ist
vorliegend nicht veranlasst, da der Senat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen
Einzelfall zu entscheiden hatte. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch
nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich, weil nicht von Entscheidungen anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer nationaler Gerichte abgewichen worden ist, sondern eine Einzelfallentscheidung anhand der Gegenüberstellung des Vergleichs getroffen worden ist, bei den es um den Vergleich der sich vorliegend gegenüberstehenden
Marken ging.
Dr. Fuchs-Wissemann
Reker
Kopacek
Na