BPatG Beschluss vom 01.02.2008 – 25 W (pat) 85/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 85/02

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

1. Februar 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 398 48 701

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters

Merzbach

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Januar 2002 aufgehoben und

die Marke 398 48 701 wegen des Widerspruchs aus der

Marke 2 069 437 gelöscht.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die am 26. August 1998 farbig angemeldete Marke 398 48 701

ist am 29. März 1999 für

"Soziale und finanzielle Unterstützung bedürftiger Personen; Unterstützung von privaten und kirchlichen Gemeinschaften, von Organisationen und Behörden, nämlich Mitwirkung bei der Planung,

und Durchführung sozialer Aufgaben, bei der Verpflegung, der

medizinischen, pflegerischen und sozialen Versorgung von hilfsbedürftigen Personen, Flüchtlings-, Kriegs- und Katastrophenopfern; Beschaffung der Mittel zur Erfüllung der vorgenannten Aufgaben, nämlich Organisation und Durchführung von Spendensammlungen sowie Verteilung der finanziellen Mittel"

in das Markenregister eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat der Inhaber der älteren Marke 2 069 437

die in schwarz-weißer Darstellung angemeldet wurde und seit dem 28. Juni 1994

für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16,

20, 22, 24, 25, 38, 39, 41, 43, 44 und 45, u. a. auch für

"Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig

und körperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Reisen, insbesondere von Erholungs- und Pilgerreisen mit Kranken und/oder Behinderten; Ausbildung in Erster Hilfe,

im Sanitätsdienst, im Zivil- und Katastrophenschutz, in der Unfall-

und Katastrophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten oder

Verwundeten, Dienstleistungen in Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienstleistung im Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich

Sanitätsdienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder

Verwundeten, Dienstleistungen in sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Hilfsdienste für Alte, Kranke und Behinderte,

Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheimes, eines

Pflegeheimes"

eingetragen ist.

Im Verfahren vor der Markenstelle hat der Inhaber der angegriffenen Marke mit

Schriftsatz vom 4. Januar 2000 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Mit

Schriftsatz vom 20. November 2001 hat er diese Einrede für

"Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig

und körperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Pilgerreisen; Ausbildung in Erster Hilfe, im Sanitätsdienst, in Zivil- und Katastrophenschutz, in der Unfall- und Katastrophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten und Verwundeten; Dienstleistungen in Erster Hilfe und Sanitätsdienst; Dienstleistungen im Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich Sanitätsdienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwundeten; Dienstleistungen im sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheims, eines Pflegeheims"

fallen gelassen und sie im Übrigen aufrecht erhalten. Mit Eingabe vom

2. Oktober 2007, eingegangen am 4. Oktober 2007 hat er höchst vorsorglich den

„Nichtbenutzungseinwand ausdrücklich aufrechterhalten“.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss einer Beamtin des höheren Dienstes vom 17. Januar 2002 die Verwechslungsgefahr der Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Wegen teilweiser mittlerer oder engerer Ähnlichkeit der als benutzt nachgewiesenen bzw. zugestandenen Dienstleistungen und bei unterstellter Benutzung der

Marke für die übrigen Dienstleistungen sei ein erheblicher Markenabstand erforderlich, der hier jedoch eingehalten werde. Auch bei unterstellter – wie von der

Widersprechenden behaupteter – erhöhter Kennzeichnungskraft der älteren Marke

scheide durch den zusätzlichen Wortbestandteil "LAZARUS" der jüngeren Marke

eine Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht aus. Die Gefahr von Verwechslungen sei nur dann

zu befürchten, wenn der Bildbestandteil der Marke den Gesamteindruck prägte

und die angegriffene Marke hierauf verkürzt würde. Eine Gleichwertigkeit zwischen Bild- und Wortbestandteil, wie sie im vorliegenden Fall bestehe, reiche für

die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht aus. Auch wenn das Wort kleiner

gehalten sei als der Bildteil, werde es deutlich wahrgenommen, wobei der Anklang

an die biblische Gestalt des Lazarus Assoziationen zu den beanspruchten

Dienstleistungen wecken könne, ohne jedoch als eindeutige Sachaussage zu wirken. Darüber hinaus werde das sog Malteserkreuz von vielen verschiedenen Anbietern verwendet, so dass der Bildteil trotz der Einbettung in ein Wappenschild

nicht sehr originalitätsstark sei und der Verkehr sich daher zumindest auch am

Wortteil werde orientieren müssen. Der Hinweis des Widersprechenden auf die

Ausnutzung des Goodwills und eine Täuschung der Öffentlichkeit über eine bestimmte Qualitätsvorstellung rechtfertige keine andere Beurteilung, insbesondere

nicht die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Weise, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden, die im übrigen keinen eigenen Verletzungstatbestand bilde.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Widersprechenden hat das Bundespatentgericht mit dem am 1. Oktober 2004 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss zurückgewiesen.

Auf die - zugelassene - Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11. Mai 2006 (I ZB 29/04) den Beschluss des

Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Beschluss ausgeführt (unter III. 1. Tz 18):

„Bei der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr sind

bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden

Marken die fraglichen Marken jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen.

Das schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke

im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH, Urt. v.

6.10.2005 - C-120/04, GRUR 2005, 1042 Tz 28/29 = WRP 2005,

1505 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 60 Tz 17 - coccodrillo,

jeweils m. w. N.). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder

eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz

30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR

2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v.

22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004,

1281 - Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig

kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu

bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen

Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR

2005, 1042 Tz 31 - THOMSON LIFE).“

Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (ab Tz 21):

„Die Annahme, dass der Verkehr dem Bildbestandteil des angegriffenen Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung zumisst, hängt entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts

nicht davon ab, ob eine prägende Wirkung des Wortbestandteils

"LAZARUS" verneint werden kann. Vielmehr kann einem Bestandteil einer zusammengesetzten Marke auch dann eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommen, wenn der Gesamteindruck der zusammengesetzten Marke von einem anderen Bestandteil dominiert oder geprägt wird (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz

34 - THOMSON LIFE). Insbesondere wenn der Verkehr in dem

Wortbestandteil

"LAZARUS" eine Unternehmensbezeichnung

sieht, wovon das Bundespatentgericht ausgeht, kommt eine solche selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils in

Betracht (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 34 - THOMSON LIFE).

Da es für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines Bestandteils des prioritätsjüngeren komplexen Zeichens nicht darauf ankommt, ob dieser innerhalb des zusammengesetzten Zeichens eine dominierende oder prägende Bedeutung

hat, muss das mit diesem Bestandteil identische oder ähnliche

prioritätsältere Zeichen auch nicht über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 37 -

THOMSON LIFE).

cc) Eine selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke kann sich im vorliegenden Fall insbesondere aus der Tatsache ergeben, dass dem Bildelement

durch die Wappenform eine in sich geschlossene Gestalt gegeben

ist. Außerdem kommt die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils aufgrund der vom Bundespatentgericht

festgestellten Kennzeichnungsgewohnheiten auf

dem hier maßgeblichen Gebiet in Betracht. Danach ist dem Verkehr bekannt, dass auf dem vorliegenden Dienstleistungssektor

Bildzeichen in Form von Kreuzdarstellungen auch im Zusammenhang mit wörtlichen Bezeichnungen der jeweiligen karitativen Organisation verwendet werden. Von einer solchen Benutzungsform

macht auch der Widersprechende Gebrauch, der seine Bildmarke

gleichfalls auch im Zusammenhang mit entsprechenden Zusätzen

verwendet. Ist der Verkehr aber daran gewöhnt, dass auf dem

maßgeblichen Gebiet Bildzeichen nicht nur isoliert, sondern häufig

auch im Zusammenhang mit Wortzeichen, insbesondere mit Unternehmensnamen, verwendet werden, dann liegt die Vorstellung

einer jeweils selbständig kennzeichnenden Stellung von Wort- und

Bildbestandteil auch bei der Verwendung der angegriffenen Marke

nahe.

dd) Die Erwägungen des Bundespatentgerichts tragen somit

nicht seine Annahme, dem Bildbestandteil der angegriffenen

Marke komme keine selbständig kennzeichnende Bedeutung zu,

so dass die Verneinung der Verwechslungsgefahr schon aus

diesem Grunde keinen Bestand haben kann. Hat der

Bildbestandteil der angegriffenen Marke eine selbständig

kennzeichnende Stellung behalten, so kann sich eine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus

der Ähnlichkeit dieses Bestandteils mit der Widerspruchsmarke

ergeben (vgl. auch BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Ob die

Zeichenähnlichkeit auch insoweit nicht ausreicht, um bei (lediglich)

durchschnittlicher oder sogar bei - vom Bundespatentgericht

unterstellter - gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und

(teilweiser)

Identität der Dienstleistungen eine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu

bejahen, hat das Bundespatentgericht bislang nicht geprüft. Der

Bildbestandteil der angegriffenen Marke entspricht mit Ausnahme

der Farbgebung, des Kontrastes und einer nicht ins Gewicht

fallenden Abweichung der Umrahmung im unteren Bereich der

älteren Bildmarke. Insoweit besteht ein hoher Grad an Ähnlichkeit.

Der vor allem durch die Übereinstimmung in der Darstellung des

achtzackigen Kreuzes bewirkte hohe Grad an Ähnlichkeit der

beiden Zeichen wird nicht dadurch wesentlich vermindert, dass die

angegriffene Marke farbig gestaltet ist. Entgegen der in anderem

Zusammenhang geäußerten Auffassung des Bundespatentgerichts kann aus dem von ihm angeführten Umstand, dass bei

der Gestaltung von Wappen, Flaggen und Hoheitszeichen regelmäßig eine konkrete Farbgebung im Vordergrund steht, nicht

hergeleitet werden, dass allein durch die farbliche Veränderung

auch im vorliegenden Fall dem Betrachter ein anderes Bild

vermittelt werde. Das Charakteristische der Gestaltung der Widerspruchsmarke besteht in der achtspitzigen Form des Kreuzes.

Diese Gestaltung nimmt die angegriffene Marke der Form nach

identisch auf. Für die Hervorhebung des Kreuzes aus dem ihn

umgebenden Wappenschild ist es, wie die Rechtsbeschwerde mit

Recht anführt, ohne Bedeutung, ob es dunkel auf hellem Hintergrund oder hell auf dunklem Hintergrund dargestellt wird. Der charakteristische Eindruck des Zeichens ändert sich entgegen der

Auffassung des Bundespatentgerichts dadurch nicht.

Der Umstand, dass Kreuzdarstellungen auch von anderen Organisationen auf dem vorliegenden Dienstleistungssektor verwendet

werden, steht der Annahme einer Verwechslungsgefahr der beiden gegenüberstehenden Marken nicht entgegen, soweit dabei,

wie die vom Markeninhaber vorgelegten Beispiele des Roten

Kreuzes und der Arbeiterwohlfahrt zeigen, Kreuze in Balkenform

verwendet werden. Von diesen bekannten einfachen Kreuzformen

unterscheidet sich die achtspitzige, besonders ausgeprägte Gestaltung der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke, die

kaum noch an ein Kreuz erinnert, deutlich. Neben dem Widersprechenden verwendet nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts allerdings mit dem Johanniter-Orden eine weitere karitativ

tätige Organisation ein achtspitziges Kreuz, und zwar in roter

Farbe oder in weißer Farbe in einem roten Kreis. Entgegen der

Auffassung des Bundespatentgerichts ist insoweit jedoch der gemeinsame historische Ursprung von Johanniter- und Malteser-Orden für die Bestimmung des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke gegenüber der angegriffenen Marke von Bedeutung. Die

Verwendung des achtspitzigen "Malteserkreuzes" durch den Widersprechenden und den Johanniter-Orden, dem protestantischen

Zweig des Malteserordens, beruht danach darauf, dass beide Organisationen historisch eng mit dem Malteserorden verknüpft sind.

Ersichtlich wegen des gemeinsamen historischen Ursprungs wird

die beiderseitige Verwendung des "Malteserkreuzes" im Verhältnis

dieser beiden Organisationen zueinander von diesen geduldet.

Diese Koexistenz beruht letztlich auf einer Abwägung der aus ihrem gemeinsamen historischen Ursprung herrührenden Interessen

des Widersprechenden und des Johanniter-Ordens. Sie kann daher aus Rechtsgründen Dritten gegenüber keine Verringerung des

Schutzes der von den beiden Organisationen verwendeten Zeichen bewirken, selbst wenn die historischen Verhältnisse, wie das

Bundespatentgericht angenommen hat, nur einem geringen Teil

des Verkehrs bekannt sein dürften.“

Der Widersprechende und Beschwerdeführer beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 17. Januar 2002 aufzuheben und

dem Widerspruch aus der Marke 2 069 437 stattzugeben.

Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass im vorliegenden Fall die

Vorstellung einer jeweils selbständig kennzeichnenden Stellung von Wort- und

Bildbestandteil der angegriffenen Marke naheliege. Er habe nicht nur die

„THOMSON-LIFE“ Entscheidung des EuGH umgesetzt, sondern für das Vorliegen

einer selbständig kennzeichnenden Stellung als unbeachtlich angesehen, dass die

ältere Marke nicht identisch übernommen worden sei. Auch bewirke die grüne

Farbgebung keine untrennbare Einheit von Wort- und Bildbestandteil. Der Bundesgerichtshof habe auch eine hochgradige Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Bildzeichen festgestellt. Das Malteserkreuz sei nicht irgendeine Kreuzdarstellung. Dass der Johanniterorden und seine Hilfsorganisationen eine übereinstimmende Kreuzform benutzten, beruhe auf dem gemeinsamen historischen Ursprung des 1099 gegründeten Malteser-Ordens einerseits und seines protestantischen Zweiges andererseits. Die wechselseitige Duldung der Verwendung dieses

Malteserkreuzes durch beide Organisationen könne Dritten aus Rechtsgründen

gegenüber keine Verringerung des Schutzes dieses, von beiden Organisationen

verwendeten Zeichens bewirken. Diese Rechtsauffassung sei für das weitere

Verfahren bindend. Demgegenüber könne sich die Beschwerdegegnerin nicht auf

einen solchen gemeinsamen historischen Ursprung berufen, da sie mit dem historischen und längst erloschenen Lazarusorden nichts zu tun habe, sondern sich

allenfalls in ihrem Auftreten an diesen anlehne. Im Ergebnis sei somit auch bei nur

durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Zwar habe der BGH dem Senat noch zur Prüfung

auferlegt, ob die unterschiedliche Farbgestaltung gleichwohl zu einer anderen Beurteilung führen könne, doch habe er an anderer Stelle die hochgradige Ähnlichkeit der beiden Zeichen gerade damit begründet, dass eine in schwarz-weiß eingetragene Marke auch Schutz gegen eine farbige Wiedergabe gewähre und dass

sich der charakteristische Eindruck der Zeichen auch durch die im vorliegenden

Fall gegebene Kontrastumkehr nicht ändere. Der Bundesgerichtshof habe auch

festgestellt, dass jedenfalls bei Zugrundelegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr schon nach der

bisher allein angewandten Prägetheorie gegeben sei. Dabei werde die Kennzeichnungskraft der in schwarz-weiß eingetragenen Marke auch durch die farbige

Benutzung gesteigert. Hinsichtlich der Frage der rechtserhaltenden Benutzung

geht der Widersprechende davon aus, dass mit der Eingabe vom 2. Oktober 2007

die Einrede der Nichtbenutzung nicht über den bis dahin bestrittenen Bereich hinausgeht und im Übrigen nicht ausreichend Zeit zur Vorlage neuerer Unterlagen

bestanden habe.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Ansicht, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe.

Der Bildbestandteil der jüngeren Marke habe keine selbständig kennzeichnende

Stellung. Der Bundesgerichtshof knüpfe mit seinen Überlegungen zur Begründung

der Rechtsbeschwerde an die Entscheidung des EUGH „THOMSON LIFE“ an,

lasse dabei jedoch unberücksichtigt, dass es im vorliegenden Fall nicht um eine

identische Benutzung eines älteren (Wort-)Zeichens im Rahmen einer jüngeren

Kombinationsmarke gehe, die neben der (identisch übernommenen) älteren Marke

eine Unternehmensbezeichnung eines Dritten enthalte. Die ins Auge fallenden

Abweichungen hinsichtlich des Bildbestandteils bestünden insbesondere in einer

Kontrastumkehr, wobei darüber hinaus noch als zusätzliches Unterscheidungsmerkmal sich die jüngere Marke der grünen Farbe bediene. Außerdem bestünden

Unterschiede in der Wappenform. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass ein

Wappen nicht an der Umrisslinie des Wappenschildes ende. Da das Wort

„LAZARUS“, das unmittelbar über dem Wappenschild stehe und sich in der Farbe

und auch in der Ausdehnung an dieses anpasse, ein Teil des Wappens darstelle,

komme dem Wappenschild weder eine selbständig kennzeichnende Stellung zu,

noch präge es den Gesamteindruck der jüngeren Marke.

Es sei auch unersichtlich, warum eine Benutzung genau derselben Kreuzdarstellung durch eine andere, von der Widersprechenden unabhängige Organisation,

nämlich die Johanniter Unfallhilfe, aus Rechtsgründen gegenüber Dritten keinen

Einfluss auf den Schutzumfang der von den beiden Organisationen verwendeten

Zeichen haben solle. Dem Verkehr seien die historischen Zusammenhänge zudem nicht bekannt. Soweit aber vorliegend historische Gegebenheiten bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit bzw. des Schutzumfangs der Zeichen eine Rolle

spielen sollten, könne nicht die Tatsache unberücksichtigt bleiben, dass der Inhaber des jüngeren Zeichens sich ebenfalls auf eine ähnlich weit zurückreichende

Historie bei der Benutzung einer entsprechenden Kreuzdarstellung berufen könne.

Die Form des achtspitzigen Kreuzes sei zusätzlich durch die Verwendung durch

die Lazarus-Organisationen sowie durch die Benutzung als Staatswappen, in

Stadtwappen, in Ordenswappen, in Familienwappen etc. in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt.

Für sich genommen entfalte die Wiedergabe des Kreuzes für die fraglichen

Dienstleistungen keine individualisierende Wirkung, vielmehr seien die individualisierenden Merkmale des jüngeren Zeichens die Farbwahl und der Farbkontrast.

Selbst wenn dem Bildbestandteil des jüngeren Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung zukomme, sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da

eine Ähnlichkeit allenfalls hinsichtlich solcher Merkmale bestehe, die für sich genommen gar nicht schutzfähig seien.

Die Frage, ob der Bildbestandteil des jüngeren Zeichens dessen Gesamteindruck

präge und deswegen eine Verwechslungsgefahr bestehe, sei aus den gleichen

Überlegungen zu verneinen. In diesem Zusammenhang seien auch die von der

Widersprechenden vorgenommenen Benutzungshandlungen nicht geeignet, die

Kennzeichnungskraft des eingetragenen Widerspruchszeichens positiv zu beeinflussen. Es könne nicht eine allein aufgrund der besonderen Farbgestaltung erworbene Kennzeichnungskraft der lediglich schwarzweiß eingetragenen Marke zu

Gute kommen. Der Farbgebung komme bei Kreuzfiguren bzw. Wappen auch als

Kennzeichnung von Hilfsorganisationen eine wesentliche kennzeichnende Rolle

zu.

Im Übrigen weist er auf ein Urteil des Landgerichts München I hin (Az.:

33 O 4722/06), das eine Verwechslungsgefahr in einem vergleichbaren Fall verneint habe.

Außerdem sei zu klären, ob die Widerspruchsmarke in der am Markt benutzten

Form rot/weiß bei Zusatz der Angaben „MHD“ bzw. „Malteser“ oder „Malteser

Hilfsdienst“ als Benutzung der Widerspruchsmarke ohne entsprechende Zusätze

anzusehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des

Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde kann auf der Grundlage der vom BGH getroffenen

Feststellungen und dargelegten Rechtsauffassung in der Sache keinen Erfolg haben.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bemisst

sich nach dem Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen und der

Ähnlichkeit der Marken sowie dem Grad der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke.

1.) Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke zulässig zunächst in vollem Umfang bestritten, allerdings mit

Eingabe vom 20. November 2001 die Einrede hinsichtlich der Dienstleistungen

"Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig und körperlich

behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Pilgerreisen; Ausbildung in Erster Hilfe, im Sanitätsdienst, in Zivil- und Katastrophenschutz, in der

Unfall- und Katastrophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten oder Verwundeten, Dienstleistungen in Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienstleistungen im

Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich Sanitätsdienst, Betreuungsdienst von

Kranken, Verletzten oder Verwundeten, Dienstleistungen in sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheimes, eines Pflegeheimes" fallen gelassen.

Soweit der Inhaber der angemeldeten Marke mit Eingabe vom 2. Oktober 2007,

eingegangen am 4. Oktober 2007, höchst vorsorglich den „Nichtbenutzungseinwand ausdrücklich aufrechterhalten“ hat, kann bereits zweifelhaft sein, ob er damit

die Einrede hinsichtlich des Teils, bezüglich dessen die Einrede fallengelassen

worden war, neu erheben wollte, wofür allerdings spricht, dass er die Benutzung

der Widerspruchsmarke wegen zusätzlicher Wortbestandteile wie „MHD“, „Malteser“ oder „Malteser Hilfsdienst“ als rechtserhaltend in Zweifel zieht. Abgesehen

davon, dass eine Benutzung auch in Form von Zweitmarken bzw. von mehreren

Marken nebeneinander nicht gegen eine rechtserhaltende Benutzung spricht, ist

jedenfalls die erst eine Woche vor der mündlichen Verhandlung eingegangene

„erneute“ Einrede hinsichtlich der Dienstleistungen, für die eine rechtserhaltende

Benutzung nicht mehr bestritten war, gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 282

Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, denn die Widersprechende

macht geltend, dass sie die Marke weiter benutzt habe, wegen der kurzfristigen

„Erhebung“ der Einrede, falls sie auch hinsichtlich des bisher nicht strittigen Teils

erfolgen sollte, nicht in der Lage war, die Benutzungsunterlagen entsprechend zu

ergänzen. Die Verspätung beruht auch auf einer groben Nachlässigkeit i. S. v.

§ 296 Abs. 2 ZPO, denn die Frage, ob die Form der Benutzung der eingetragenen

Marke entspricht, hätte auch hinreichend vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt werden können, zumal die Art der Benutzung sich für den Inhaber der angegriffenen Marke bereits im Zusammenhang mit der Frage der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gestellt hatte. Eine Erhebung der Einrede

und die erforderliche Glaubhaftmachung der Benutzung hinsichtlich des bisher unstrittigen Teils würde zu einer Verfahrensverzögerung führen, und ist deshalb als

verspätet zurückzuweisen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 43

Rdn. 26).

2.) Hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen kann weitgehend

Identität bestehen, da die Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, soweit die

rechtserhaltende Benutzung nicht (wirksam) bestritten ist, von den Dienstleistungen der angegriffenen Marke weitgehend umfasst werden. Zumindest besteht eine

erhebliche Ähnlichkeit.

Die Dienstleistungen "Soziale und finanzielle Unterstützung bedürftiger Personen;

Unterstützung von privaten und kirchlichen Gemeinschaften, von Organisationen

und Behörden, nämlich Mitwirkung bei der Planung, und Durchführung sozialer

Aufgaben, bei der Verpflegung, der medizinischen, pflegerischen und sozialen

Versorgung von hilfsbedürftigen Personen, Flüchtlings-, Kriegs- und Katastrophenopfern; Beschaffung der Mittel zur Erfüllung der vorgenannten Aufgaben,

nämlich Organisation und Durchführung von Spendensammlungen sowie Verteilung der finanziellen Mittel" der angegriffenen Marke können mit den Dienstleistungen "Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig und körperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Ausbildung in Erster Hilfe, im Sanitätsdienst, in Zivil- und Katastrophenschutz, in der Unfall- und Katastrophenhilfe,

in der Pflege von Kranken, Verletzten oder Verwundeten, Dienstleistungen in

Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienstleistungen im Zivil- und Katastrophenschutz, nämlich Sanitätsdienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder

Verwundeten, Dienstleistungen in sozialen und karitativen Betreuungsdienst,

nämlich Mahlzeitendienste; Dienstleistungen eines Altenheimes, eines Pflegeheimes" teilweise identisch und im Übrigen erheblich ähnlich sein. So können auch

das Sammeln von Spenden und ihre Verteilung eng mit den Mahlzeitendiensten

der Widersprechenden verknüpft sein. Solche sind häufig auf Sachspenden angewiesen, und es ist üblich, dass dieselben Organisationen sowohl für die Spendensammlungen als auch für die Verteilung dieser Spenden, etwa im Rahmen von

Essensausgaben verantwortlich sind.

3.) Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist nunmehr aufgrund der Ausführungen des Bundesgerichtshofes in Anlehnung an die "THOMSON LIFE"-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (MarkenR 2005, 438) von einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke

auszugehen. Dabei sieht der Bundesgerichtshof die genannte EuGH-Entscheidung trotz der dortigen Ausgangserörterung, dass ein oder mehrere Bestandteile

für den Gesamteindruck einer komplexen Marke prägend sein könnten und der

Formulierung "Jenseits des Normalfalls...", offenbar nicht im Zusammenhang mit

der sogenannten Prägetheorie, (etwa als deren Sonderfall), sondern als auf einer

Linie mit den in Verletzungsverfahren ergangenen BGH-Entscheidungen "Marlboro-Dach" (MarkenR 2001, 459) und "Mustang" (MarkenR 2004, 406) liegend an.

Diese Entscheidungen betrafen den Fall der gemeinsamen Verwendung von selbständig wirkenden Kennzeichnungen, wie dies häufig anzutreffen ist z. B. im Verhältnis von Dachmarken (insbesondere auch in Form von Unternehmenskennzeichen) und speziellen Produktmarken. Während jedoch im Widerspruchsverfahren

die jüngere Marke in ihrer eingetragenen Form auf eine Verwechslungsgefahr mit

der älteren Marke zu prüfen ist, kommt es im Verletzungsverfahren auf die konkrete Fassung der jüngeren Bezeichnung an, in der sie benutzt wird. Wenn der

Verkehr in einem Verletzungsverfahren einzelnen Elementen einer konkreten verwendeten Erscheinungsform eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion

anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennt, soll dort

von zwei Bezeichnungen auszugehen sein, die getrennt der Beurteilung des Gesamteindrucks zu Grunde zu legen sind (vgl. Büscher, Der Schutzbereich zusammengesetzter Zeichen, GRUR 2005, 802, 803 re. Sp; insoweit weiter differenzierend BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04 - INTERCONNECT / T-Inter-

Connect).

Versteht man diese Rechtsprechung in dem Sinne, dass solche selbständig kennzeichnenden Bestandteile für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr wie von

den weiteren Bestandteilen unabhängige eigenständige Marken zu behandeln

sind, scheint dies nicht der vom EuGH in der "THOMSON LIFE"-Entscheidung geäußerten Auffassung, der Verkehr könne bei einer Kollision mit der älteren Marke

"LIFE" annehmen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest

aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten (EuGH

GRUR 2005, 1042 Tz 31), zu entsprechen. Hätte nämlich die angenommene selbständig kennzeichnende Bedeutung des Bestandteils "LIFE" der jüngeren Kennzeichnung "THOMSON LIFE" zu einem isolierten Vergleich mit der Widerspruchsmarke "LIFE" geführt, wäre bei zumindest ähnlichen Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres schon eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen gewesen. Zu weitergehenden Überlegungen besteht nur Anlass, wenn weitere Markenbestandteile nicht außer Betracht bleiben.

Die hier vom Bundesgerichtshof vorgenommene Übertragung der Rechtsprechung

zum Verletzungsverfahren, in dem allein die konkret benutzte Form der jüngeren

Kennzeichnung relevant ist, auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren, in dem die Marken - selbst bei abweichender Benutzungsform - in ihrer jeweils registrierten Form maßgeblich sind, erscheint nicht unproblematisch, da ein einheitlich eingetragenes Zeichen nicht in mehrere selbständige

Marken aufgespalten werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.,

§ 14 Rdn. 137). Andererseits wäre es im Ergebnis sicher unbefriedigend, wenn bei

sonst gleichem Sachverhalt im registerrechtlichen Widerspruchsverfahren eine

Verwechslungsgefahr bezüglich eines selbständig kennzeichnenden, aber nicht

dominierenden Bestandteils verneint, im Verletzungsverfahren bei Benutzung der

jüngeren Marke exakt in der registrierten Form aber bejaht würde. Diesen Fragen

muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden, da unabhängig davon in Fällen der vorliegenden Art (selbständig kennzeichnender, aber nicht dominierender

Markenbestandteil) eine Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren auch

unter Berücksichtigung des weiteren Markenbestandteils festgestellt werden kann.

Insoweit kann auch eine Annäherung an die Rechtsprechung im Rahmen der so

genannten "Prägetheorie" erzielt werden, die ebenso - wenngleich einige Entscheidungen einen anderen Eindruck erwecken könnten - bei der tatsächlichen

Wiedergabe der mehrteiligen Marke im geschäftlichen Verkehr nicht unbedingt

eine Verkürzung auf einen den Gesamteindruck prägenden Bestandteil oder sonst

eine völlige Ausblendung der weiteren Bestandteile erfordert.

Vorliegend kommt die Annahme einer Verwechslungsgefahr insbesondere auch

unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass nicht nur der Wortbestandteil

"LAZARUS" der jüngeren Marke, sondern ebenso die Widerspruchsmarke - das

sogenannte "Malteserkreuz" - als Unternehmenskennzeichen bzw. Geschäftsabzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG angesehen werden kann. Denn dieses

Bildelement wird nach den eingereichten Benutzungsunterlagen nicht als spezielle

Produkt- bzw. Dienstleistungskennzeichnung eingesetzt, sondern dient auch als

Hinweis auf den Malteser Hilfsdienst. Treten aber zwei Unternehmenskennzeichen

den beteiligten Verkehrskreisen gemeinsam entgegen, so wird zwar diese Kombination nicht ohne weiteres unmittelbar mit einem der Kennzeichen in Alleinstellung

verwechselt. Jedoch kann zunächst die Gefahr bestehen, dass im Falle eines -

hier allerdings nicht geltend gemachten - Bestehens mehrerer mit einem der Bestandteile gebildeter Marken die Vorstellung von der Zugehörigkeit auch der zu

beurteilenden Kombination zu einer entsprechenden Markenserie entsteht. Weiter

kann gerade durch die Verbindung zweier Unternehmenskennzeichen die Annahme nahe gelegt sein, die angesprochenen Unternehmen seien wirtschaftlich

und organisatorisch miteinander verbunden, so dass es auf diese Weise zu Irrtümern in der betrieblichen Zuordnung der Waren/Dienstleistungen kommen kann

(Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne). Letzteres Verständnis wird z. B. auch

gefördert durch die dem Verkehr bekannte Übung, nach Unternehmensfusionen

oder -übernahmen in einer Reihe von Fällen die Unternehmenskennzeichen nebeneinander bestehen zu lassen (vgl. Daimler-Chrysler).

Wird nicht ein älteres Unternehmenskennzeichen in die jüngere Marke übernommen, sondern - wie im Fall „THOMSON LIFE“ - die jüngere Marke in der Weise

gebildet

, dass der älteren Marke ein Unternehmenskennzeichen

(hier

„LAZARUS“) hinzugefügt wird, macht dies für die Frage der Gefahr von Verwechslungen bezüglich der betrieblichen Herkunft einschließlich der irrtümlichen

Annahme wirtschaftlicher Verbindungen zwischen den Unternehmen keinen Unterschied.

Nur ergänzend wird bemerkt, dass eine solche Verwechslungsgefahr nicht nur

durch die Verbindung zweier Unternehmenskennzeichen entstehen kann, sondern

auch durch die Zusammenstellung eines Unternehmenskennzeichens mit einer

nicht dazu gehörigen Produkt- oder Dienstleistungsmarke, da dann die beteiligten

Verkehrskreise in Kenntnis der Marken zu der irrtümlichen Annahme gelangen

können, auch die nur mit der speziellen Marke gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen seien dem Unternehmen zuzuordnen, das die Markenkombination mit

dem Unternehmenskennzeichen verwende.

Nicht unwesentlich erscheint die vom Inhaber der angegriffenen Marke besonders

betonte Frage, ob die Grundsätze der "THOMSON LIFE"-Entscheidung des EuGH

über den Vorlagefall hinaus, der die identische Übernahme einer älteren Marke in

eine jüngere Marke betraf, auch für die Beurteilung von Konstellationen herangezogen werden können, in denen die betreffenden Elemente nicht identisch, sondern allenfalls ähnlich sind. In dieser Richtung bestehen umso eher Bedenken, als

Formulierungen im EuGH-Urteil den Eindruck eines Sonderfalls erwecken. Beruht

die Verwechslungsgefahr darauf, dass der Verkehr von einem Zeichen einer Zeichenserie der Widersprechenden oder von organisatorischen oder wirtschaftlichen

Verbindungen ausgeht, weil ein Stammbestandteil einer solchen Serie in die angegriffene Marke übernommen wurde, erscheint es naheliegend, im Einklang mit

der Rechtsprechung zwar nicht eine Identität dieses Bestandteils zu fordern, sich

aber am Bereich der Wesensgleichheit des übernommenen Bestandteils mit dem

Stammbestandteil der Serie der Widerspruchsmarke zu orientieren, da nur insoweit der Eindruck einer Zeichenserie bestehen kann. Wird dagegen eine Verwechslungsgefahr in Betracht gezogen, weil der Verkehr dem Bestandteil in einer

zusammengesetzten Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung zuerkennt,

und sich daher an diesem Bestandteil orientiert, ist dies nach der dargelegten

Auffassung des BGH nicht gleichermaßen zwingend, da insoweit nach den dann

maßgebenden allgemeinen Kriterien auch eine Verwechslungsgefahr möglich erscheint, wenn dieser selbständig kennzeichnende Bestandteil nur ähnlich mit der

Widerspruchsmarke ist. Auch wenn der Senat diese Frage nach der "THOMSON

LIFE"-Entscheidung des EuGH nicht für abschließend geklärt hält, ist nach den für

den Senat bindenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs davon auszugehen,

dass auch bei bloßer Ähnlichkeit eines selbständig kennzeichnenden Bestandteils

der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr

bestehen kann, zumindest wenn - wie vorliegend - unabhängig von der Farbgebung jedenfalls die charakteristische Kreuzform übernommen worden ist.

Daran ändert auch nichts, dass vorliegend nicht ein Wortbestandteil, sondern ein

Bild, wenn auch nicht identisch, übernommen worden ist. Der Senat sieht insoweit

keine Einschränkung durch die Rechtsprechung des EuGH, zumal hier das die

Widerspruchsmarke darstellende Bildelement zugleich auch als Unternehmenskennzeichen angesehen werden kann. Für den sonst oft herangezogenen Grundsatz "Wort vor Bild" ist insoweit kein Raum, wenn man dem Bildbestandteil der angegriffenen Marke trotz der verhältnismäßig engen räumlichen Nähe sowie des

farblich und größenmäßig dem Wappenteil angepassten Wortbestandteils eine

selbständig kennzeichnende Stellung zuerkennt.

Nach der Rechtsbeschwerdeentscheidung des BGH liegt es nahe, dass dem Bildbestandteil in der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung

zukommt, da das Bild in sich geschlossen ist, der Wortbestandteil „LAZARUS“ -

wovon auch weiterhin auszugehen und von den Beteiligten nicht bestritten ist -

eine Unternehmensbezeichnung darstellt und der Verkehr auf dem hier maßgeblichen Dienstleistungsgebiet daran gewöhnt ist, dass neben Unternehmensbezeichnungen noch Bildzeichen in Form von Kreuzdarstellungen üblich sind.

Soweit der BGH in dem Rechtsbeschwerdebeschluss ausführt, eine selbständig

kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke komme

insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkehr - wovon das BPatG ausgegangen ist - in dem Worbestandteil "LAZARUS" eine Unternehmensbezeichnung

sieht, ist allerdings zu bedenken, dass gerade Unternehmenskennzeichen in hohem Maße geeignet sind, die Hauptfunktion einer Marke als betrieblicher Herkunftshinweis zu erfüllen und unter diesem Gesichtspunkt nicht ohne weiteres in

der Wahrnehmung des Verkehrs zurücktreten. Jedoch kann daneben - was häufig

der Fall ist - einem weiteren Bestandteil mit der Eigenschaft einer speziellen Produktmarke ebenfalls eine selbständig kennzeichnende Bedeutung zukommen.

Vorliegend ist es ausnahmsweise allerdings so, dass auch der weitere Bestandteil

(das achtspitzige Kreuz) eher die Funktion eines Unternehmenskennzeichens hat.

Jedenfalls kann es nicht als spezielle Produkt- bzw. Dienstleistungskennzeichnung

angesehen werden, da der Inhaber der angegriffenen Marke ebenso wenig wie

der Inhaber der Widerspruchsmarke das Kreuz nur als Kennzeichnung bestimmter

Dienstleistungen oder Dienstleistungsbereiche verwendet. Der Senat sieht aber

keine grundsätzlich durchgreifenden Bedenken, bei der Zusammenstellung zweier

Unternehmenskennzeichen jedem eine selbständig kennzeichnende Stellung zuzubilligen, selbst wenn einer der Bestandteile eine bildliche Darstellung ist.

Die gegen eine selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der angegriffenen Marke vorgebrachten Gesichtspunkte des Inhabers der angegriffenen

Marke greifen nicht durch. Auch wenn sowohl das Wort „LAZARUS“ als auch der

Bildbestandteil in grün dargestellt sind, spricht dies nicht gegen eine selbständig

kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils, da die einheitliche Farbgebung eines Zeichens nicht zwangsläufig dazu führt, dass der Verkehr einen Bildbestandteil nicht mehr als selbständig gegenüber dem weiteren in gleicher Farbe gehaltenen Wortbestandteil ansehen könnte. Gleiches gilt auch hinsichtlich der graphischen Anpassung des Wortbestandteils an die Maße der Wappendarstellung. Der

Inhaber der angegriffenen Marke hat zwar geltend gemacht, dass Wappendarstellungen nicht immer mit der Umrisslinie des Wappenschildes abschließen, sondern weitere Elemente aufweisen können. Die angegriffene Marke unterscheidet

sich jedoch von den Wappendarstellungen, die der Inhaber der angegriffenen

Marke in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat. So sind die Wörter „Freistaat

Sachsen“ und „Saarland“ innerhalb eines Wappenschildes angeordnet und das

Wort „Sachsen“ einem nur angedeuteten Wappenschild beigefügt. Vorliegend dagegen ist das Malteserwappen innerhalb des Wappenschildes angebracht und das

Wort „Lazarus“ oberhalb des Wappenschildes angeordnet. Die graphische Gestaltung des Wappenschildes ist in sich abgeschlossen und weist nicht auf weitere

Elemente hin. Zudem ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich auch innerhalb

eines Wappens selbständig kennzeichnende Elemente angebracht sein könnten,

wenn auch in solchen Fällen die Feststellung einer selbständigen Kennzeichnungsfunktion wesentlich schwieriger sein mag als bei jeweils abgeschlossenen

und voneinander getrennt stehenden Bestandteilen.

Die Wappendarstellung der angegriffenen Marke ist auch nicht so kennzeichnungsschwach, dass der Verkehr dem Bestandteil keine selbständig kennzeichnende Funktion mehr zuerkennen würde. Nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, an die der Senat gebunden ist, unterscheidet sich das achtzackige Malteserkreuz so stark von anderen Kreuzdarstellungen, dass die Verwendung anderer Kreuzdarstellungen durch Mitbewerber zu keiner Schwächung der

Widerspruchsmarke führt. Selbst die Verwendung des Malteserkreuzes durch den

Johanniterorden schwächt nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs

die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht, da Malteser- und Johanniterorden eine gemeinsame historische Wurzel hätten und gegenseitig die Verwendung des Malteserkreuzes duldeten. Diese Koexistenz kann nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs aus Rechtsgründen Dritten gegenüber keine Verringerung des Schutzes bewirken. Auch wenn der Bundesgerichtshof die insoweit

maßgeblichen Rechtsgründe nicht näher spezifiziert, ist der Senat jedenfalls an

die Rechtsauffassung gebunden, dass die Verwendung des Malteserkreuzes

durch den Johanniterorden nicht zu einer Schwächung der Widerspruchsmarke

führt. Eine Kennzeichnungsschwäche kann auch nicht allein daraus hergeleitet

werden, dass das Malteserkreuz in unterschiedlichen Wappen verwendet wird,

was der Inhaber der angegriffenen Marke geltend macht. Wenn ein Motiv nicht in

zahlreichen Marken unterschiedlicher Inhaber verwendet wird, sondern nur in

Wappen, die der Verkehr oft gar nicht kennt, ist damit noch nicht eine Verbrauchtheit des Motivs als Markenbestandteil belegt.

Ausgehend von einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils,

die hier aus den genannten Gründen anzunehmen ist, bejaht der Bundesgerichtshof auch eine Verwechslungsgefahr, es sei denn die unterschiedliche Farbgebung

stehe dem entgegen.

Zugrunde zu legen ist hier eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft

der schwarz-weiß eingetragenen Widerspruchsmarke. Von einer schwarz-weißen

Eintragung werden auch alle farbigen Wiedergaben erfasst, jedoch mit Ausnahme

solcher, die eine besondere Bildwirkung hervorbringen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9, Rdn. 104). Zudem ist der Verkehr daran gewöhnt, dass

schwarz-weiß eingetragene Marken häufig auch farblich verwendet werden. Danach wären durch die Registrierung der Widerspruchsmarke jedenfalls auch weiße

Kreuzdarstellungen auf unterschiedlichen farbigen Wappengrundflächen geschützt

und wohl auch hellfarbige Kreuzdarstellungen auf dunkelfarbigen Untergründen.

Durch solche farbigen Wiedergaben der Widerspruchsmarke, sei es in rot-weiß

wie es der tatsächlichen regelmäßigen Benutzung entspricht, sei es in einer der

angegriffenen Marke entsprechenden grün-weißen Farbgebung, änderte sich die

Bildwirkung der schwarz-weißen Eintragung nicht, da es sich dabei um übliche

Farbgebungen handelt. Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass in der Heraldik die Farbgebung eine wesentliche Rolle spielen kann. Wird ein Wappen als

Marke angemeldet, ohne dass dabei Farben konkret beansprucht werden, so gibt

es keinen Anlass und keine rechtliche Handhabe dafür, die Marke als auf eine bestimmte Farbgebung beschränkt anzusehen, die der Verkehr möglicherweise aus

Benutzungstatbeständen kennt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man - wie hier vom

Bundesgerichtshof verbindlich vorgegeben - die Achtspitzigkeit des Kreuzes als

das eigentlich Charakteristische der Widerspruchsmarke ansieht, das durch die

Farbgebung nicht verändert wird.

Diese spezielle Form ändert sich auch nicht durch die im Verhältnis zur angegriffenen Marke festzustellende Kontrastumkehr. Ob unabhängig von der Frage einer

rechtserhaltenden Benutzungsform im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG auch der

Schutzgegenstand einer eingetragenen Bildmarke so weit reichen kann, was hier

nahezu zu einer Identität -jedenfalls aber Wesensgleichheit - der Wappendarstellungen führen würde, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann hier als

nicht mehr entscheidungserheblich offen bleiben.

Soweit bei einfachen Kreuzdarstellungen die Farbgebung erst die Kennzeichnungskraft (z. B. Rotes Kreuz) begründet, mag eine unterschiedliche Farbe eine

Verwechslungsgefahr verhindern können. Die vorliegende Kreuzform weicht jedoch von üblichen Kreuzdarstellungen ab und die Widerspruchsmarke ist auch

nicht auf eine bestimmte Farbe beschränkt.

Sowohl bei Berücksichtigung der angesprochenen möglichen Farbgebungen der

Widerspruchsmarke als vom Schutzgegenstand erfasst wie auch selbst bei einer

strikten Beschränkung auf die schwarz-weiße Gestaltung besteht nach den Vorgaben des BGH eine Verwechslungsgefahr, da das achtspitzige Malteserkreuz in

einem Wappenschild als das eigentlich Charakteristische der Widerspruchsmarke

anzusehen ist und dieses Element in der Formgebung nahezu identisch übernommen wurde. Danach sind die Widerspruchsmarke und das selbständig kennzeichnende Bildelement der angegriffenen Marke noch so ähnlich, dass trotz der

vorhandenen Abweichungen mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen

ist. Eine Übung auf dem karikativen Gebiet, dass unterschiedliche Unternehmen

jeweils ausschließlich eine andere Farbe verwenden, konnte nicht generell festgestellt werden, auch wenn auf dem karitativen Gebiet farbliche Gestaltungen häufig

eine Rolle spielen. Wenn einfache Kreuze je nach Anbieter von unterschiedlichen

Unternehmen farblich jeweils unterschiedlich dargestellt werden, so wird der Verkehr bei komplexeren Gestaltungen nicht gleichermaßen die Anbieter jeweils nur

mit bestimmten Farben in Verbindung bringen.

Auf die Frage, ob der Gesamteindruck der angegriffenen Marke (auch) durch deren Bildbestandteil geprägt werde, und ob im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft

zukommt, kommt es vorliegend nicht mehr an.

4.) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

5.) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Kliems

Merzbach

Bayer

Na