Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 19.11.2008 – 29 W (pat) 70/03
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 70/03
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
19. November 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 397 51 830.7
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin
Grabrucker, die Richterin Fink und den Richter Dr. Kortbein 08.05
beschlossen:
1.
Auf den Hauptantrag wird der Beschluss der Markenstelle für
Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
9. Januar 2003 aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen wurde für die Waren und Dienstleistungen:
Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte
Apparate;
Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und
Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel
(ausgenommen Möbel);
Werbung und Geschäftsführung;
Immobilienwesen;
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von
sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und
anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden
elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und
CD-I).
2.
Auf den Hilfsantrag wird der unter Ziffer 1 des Tenors genannte Beschluss der Markenstelle aufgehoben, soweit die
Anmeldung zurückgewiesen wurde für die Dienstleistungen:
Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistungen,
Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation
im oben genannten Sinne, nämlich durch leitungsgebundene Einrichtungen,
terrestrische Einrichtungen
oder Satelliten.
3.
Für die unter Ziffer 2 des Tenors aufgeführten Dienstleistungen wird der Zeitrang der Marke 397 51 830 auf den
1. Februar 2002 verschoben.
4.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Die Wortmarke
G r ü n d e
I .
Tist für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 9:
Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder
Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und
Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für
geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte
Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel);
Klasse 35:
Werbung und Geschäftsführung;
Klasse 36:
Finanzwesen; Immobilienwesen;
Klasse 38:
Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für
die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen;
Klasse 41:
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen
und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe
von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie
entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM
und CD-I).
Klasse 42:
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu
und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von
Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation
zur Eintragung in das Register angemeldet.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat das
Zeichen mit Beschluss vom 9. Januar 2003 als eine nicht unterscheidungskräftige
und beschreibende Angabe zurückgewiesen. Einzelbuchstaben, die in verschiedenen Branchen als Abkürzung verwendet würden, seien nicht schutzfähig. Bei dem
Buchstaben "T" handele es sich um die gängige Abkürzung der Begriffe "Telefon,
Telegrafie, Telegraf". Der angesprochene Verkehr erkenne in dem Zeichen daher
nur den entsprechenden Branchenhinweis. Auch das Bundespatentgericht habe
im Verfahren bereits die Schutzunfähigkeit des Einzelbuchstabens "T" festgestellt.
Die Verkehrsdurchsetzung habe die Anmelderin mit dem demoskopischen Gutachten vom Februar 2002 nicht nachweisen können. Danach hätten zwar … %
das Zeichen auf dem Gebiet der Telekommunikation als Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen angesehen und … % dieses Unternehmen zutreffend
mit "D…" angegeben. Diese Werte seien aber unzureichend. Da
der Verkehr Einzelbuchstaben selbst in Verbindung mit einem Bindestrich überwiegend als Sortenbezeichnung bzw. als Modellangabe auffasse, sei ein Durchsetzungsgrad von … bis … % erforderlich. Im Übrigen beziehe sich das Gut
achten lediglich auf Waren und Dienstleistungen "aus dem Bereich der Telekommunikation" und damit nur auf einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie
zunächst ein weiteres demoskopisches Gutachten vom November/Dezember
2003 zur Verkehrsdurchsetzung vorgelegt hat. Danach erreiche das beanspruchte
Zeichen im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen "auf dem Gebiet von
Telefon und Telekommunikation" einen Durchsetzungsgrad von … %, der deut
lich über dem von der Rechtsprechung geforderten Mindestprozentsatz von … %
liege. Immerhin … % der Befragten nähmen eine richtige Zuordnung zum Kon
zern der Anmelderin vor.
Der Senat kenne außerdem aus einer Vielzahl anderer Verfahren, wie z. B. T-
Innova, T-Flexitel, die von der Anmelderin mit dem Stammbestandteil "T-" aufgebaute Markenfamilie. Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass die wesentlichen Konzernbereiche der Anmelderin unter den Kennzeichen "T-Online", "T-Mobile", "T-
Com" und "T-Systems" geführt würden, von denen das Unternehmen T-O… in
D1… zu den marktführenden Internetprovidern und das Unternehmen T-
M… zu einer der größten Mobilfunk-Telefongesellschaften weltweit zähle. Der
unter der Marke "T-Com" auftretende Geschäftsbereich für die Festnetzverbindungen sei in der Bundesrepublik Deutschland mit weitem Abstand Marktführer für
hochleistungsfähige Telefonnetze und unverändert einer der größten Festnetzanbieter in Europa. Auch der unter der Marke "T-Systems" geführte Geschäftsbereich sei mit einem Gesamtumsatz in Millardenhöhe eines der größten Unternehmen in Deutschland. Die von diesen vier Konzerngesellschaften der Anmelderin
angebotenen Waren und Dienstleistungen würden bekanntlich umfangreich in allen zur Verfügung stehenden Medien beworben. Es sei daher zu vermuten, dass
die Beschwerdeführerin einen der größten Marketing- und Werbeetats aller deutschen Großunternehmen habe. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der demoskopischen Untersuchung, der intensiven und umfassenden Benutzung der "T-
"-Marken, des von dieser Markenfamilie gehaltenen Marktanteils und der Werbeaufwendungen sei die Verkehrsdurchsetzung damit für alle Waren und Dienstleistungen nachgewiesen, die zum Kernbereich der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin zählten. Für die Waren der Klasse 16 ergebe sich die Verkehrsdurchsetzung aus der Tatsache, dass zahlreiche Werbebroschüren und Gebrauchsanleitungen eine "T"-Marke aufwiesen. Die in den Klassen 35, 36 und 41
beanspruchten Dienstleistungen biete die Beschwerdeführerin im Zusammenhang
mit Telekommunikationsdienstleistungen jeglicher Art an, sei es Festnetztelefon,
Mobilfunktelefon, Internetdienstleistungen oder technische Dienstleistungen, so
dass sie von der Verkehrsdurchsetzung ebenfalls umfasst seien.
Der Senat hat mit der Beschwerdeführerin das Ergebnis seiner Recherche zur beschreibenden Verwendung des Buchstabens "T" in den beanspruchten Marktsegmenten erörtert und darauf hingewiesen, dass die Anerkennung der Verkehrsdurchsetzung für die in Klasse 38 beanspruchte Dienstleistung "Telekommunikation" nicht in Betracht komme. Dieser weite Oberbegriff umfasse nach der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen nicht nur die von der
Anmelderin erbrachten Kommunikationsdienste, sondern auch die Ausstrahlung
von Rundfunk- und Fernsehprogrammen und damit einen Geschäftsbereich, in
dem die Anmelderin nicht tätig sei. Den zu Waren und Dienstleistungen im Bereich
der Telekommunikation durchgeführten demoskopischen Umfragen lasse sich
daher nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnehmen, für welche konkreten
Dienstleistungen die angesprochenen Verbraucher das Zeichen als betrieblichen
Herkunftshinweis erfassten.
Dazu hat die Beschwerdeführerin ergänzend vorgetragen, dass die vom Senat
vorgenommene Aufteilung des Oberbegriffs der Telekommunikation in Kommunikationsdienste einerseits und die Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen andererseits angesichts der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung im Medienbereich nicht sachgerecht sei. Der Verkehr kenne das interaktive
Fernsehen ebenso wie die Möglichkeit über den Computer Fernsehsendungen zu
empfangen und nehme die in diesem Marktsegment auftretenden Anbieter, zu
denen auch die Anmelderin zähle, als moderne Medienunternehmen wahr. Die
frühere Differenzierung nach öffentlichrechtlichen und privaten Fernsehsendern
einerseits und Telekommunikationsanbietern andererseits sei damit vollständig
aufgehoben. Im Übrigen habe der Senat bei der Recherche nicht hinreichend berücksichtigt, dass nicht der Großbuchstabe "T", sondern die ungewöhnliche Kombination eines Großbuchstabens mit einem Bindestrich beansprucht werde. Mit
der Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Dienstleistung der Ausstrahlung
von Rundfunk- und Fernsehprogrammen nicht anbiete, unterliege der Senat einem
Irrtum, denn die Beschwerdeführerin habe bekanntlich für einen mehrstelligen Betrag die Rechte zur Sendung der Fussballbundesligaübertragungen im Internet
und über das Handy erworben. Bei der Beurteilung der demoskopischen Gutachten müsse die allgemeine Verkehrsauffassung zugrundegelegt werden. So wisse
der maßgebliche Verbraucher im Telekommunikationssektor sehr genau, dass zur
Telekommunikation nicht nur das Telefon gehöre, sondern auch die Übertragung
von Bild, Ton und Daten durch unterschiedliche Technologien, wie z. B. Mobilfunk,
Breitband, Satellit, Glasfaser usw.. Der beanspruchte Oberbegriff der Telekommunikation umfasse damit alle Waren und Dienstleistungen, die in einem marktüblichen und produktspezifischen Zusammenhang mit dem Unternehmen der Anmelderin stünden. Die Beschwerdeführerin verweist außerdem auf drei in Markenverletzungsstreitigkeiten ergangene Urteile des O… in H…, des
L… in H… und des L… in K…, die davon ausgehen, dass es
sich bei dem beanspruchten Zeichen "auf dem Gebiet des Angebots von Telekommunikationsdienstleistungen" um ein bekanntes Zeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG bzw. ein Zeichen handele, das nach § 4 Nr. 2 MarkenG Verkehrsgeltung
erlangt habe und dem nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden
könne.
Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Anmelderin nochmals das bereits
im Amtsverfahren eingeführte demoskopische Gutachten vom April 1997 zur Verkehrsdurchsetzung des graufarbenen "T-" in der Schrift "Tele Antiqua", das Gutachten vom April 2000 zur Verkehrsdurchsetzung des schwarzen Großbuchstabens "T" in der Schrift "Tele Antiqua" sowie ein neues Gutachten zur Durchsetzung des beanspruchten Zeichens "T-" vom Herbst 2008 vorgelegt. Nach diesem
letztgenannten Gutachten ordnen … % der Befragten das Zeichen im Zusam
menhang mit Telefonieren und Leistungen von Telefonanbietern nur einem bestimmten Telefonanbieter zu. Der identische Prozentsatz der Befragten erkennt in
dem Zeichen darüber hinaus den Hinweis auf das Unternehmen der Anmelderin.
Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Sie beantragt hilfsweise, den Beschluss auf der Grundlage des hinsichtlich der
Klassen 9, 36, 38 und 42 wie folgt eingeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses aufzuheben:
Klasse 9:
Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate;
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte
Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel);
Klasse 35:
Werbung und Geschäftsführung;
Klasse 36:
Immobilienwesen;
Klasse 38:
Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen
und Sendungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die
Telekommunikation im oben genannten Sinne, nämlich durch leitungsgebundene Einrichtungen, terrestrische Einrichtungen oder
Satelliten;
Klasse 41:
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen
und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe
von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie
entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM
und CD-I).
Mit der Verschiebung des Anmeldetags auf den 1. Februar 2002 erklärt sie sich
einverstanden. Sie regt ferner die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
II.
I.
Die Beschwerde ist nach § 66 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 165 Abs. 4 a. F. MarkenG zulässig. Sie hat jedoch im Hauptantrag für die Waren und Dienstleistungen
Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder
Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und
Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Finanzwesen;
Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für
die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu
und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von
Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation
keinen Erfolg. Insoweit stehen der Eintragung die Schutzhindernisse nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 MarkenG entgegen.
1.
Das beanspruchte Zeichen besteht aus dem Großbuchstaben "T" und
einem Bindestrich. Dieser kann als reines Verbindungselement für
sich allein nicht die Schutzfähigkeit begründen. Der Bindestrich bezeichnet einen kurzen Querstrich, der zwei zusammengehörende Wörter miteinander verbindet oder für einen ausgesparten Wortteil steht
(vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-
ROM]). Aufgrund dieser rein orthografischen Funktion wird er vom
Verkehr nicht als eigenständiges Zeichen wahrgenommen und ist damit nicht markenfähig i. S. des § 3 Abs. 1 MarkenG. Für die Frage der
Schutzfähigkeit des beanspruchten Zeichens kommt es daher auf den
Buchstaben "T" an.
2.
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die
einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen
eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich
daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, Rn. 66 f. - EURO-
HYPO; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR
2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL
WM 2006). Enthalten die Bestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, den das angesprochene Publikum für die
in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ohne weiteres erfasst,
ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen
Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen (vgl. BGH GRUR
2001, 1153 - anti KALK; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch;
a. a. O. Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006).
2.1. Diese Grundsätze gelten auch für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Einzelbuchstaben. Ihnen fehlt daher nur dann die erforderliche Unterscheidungskraft, wenn sie für die in Rede stehenden
Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Bedeutung aufweisen und es sich auch nicht um Buchstaben oder Abkürzungen handelt,
die stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2002, 884, 885 - B-2 alloy; GRUR 2002,
261, 262 - AC; GRUR 345, 347 - Buchstabe "K"; GRUR 2003, 343,
344 - Buchstabe "Z"). Dabei kann die Unterscheidungskraft auch dann
fehlen, wenn die Bedeutung des konkreten Buchstabens oder die
Buchstabenfolge dem Verkehr zwar nicht bekannt ist, sie aber in einer
Weise gebildet ist, die den Bezeichnungsgewohnheiten auf dem
betreffenden Warengebiet entspricht. Finden nämlich in einer Branche
auf bestimmte Art gebildete Bezeichnungen vielfach als Typen- oder
Ausstattungsbezeichnungen mit beschreibendem Sinngehalt Verwendung, so ist nicht davon auszugehen, dass der Verkehr in einer ähnlich gebildeten Bezeichnung einen betrieblichen Herkunftshinweis erkennt (vgl. BGH a. a. O. - B-2 alloy; I ZB 97/05, Rn. 49 - WM 2006).
2.2. Nach der vom Senat durchgeführten Recherche ist der Buchstabe "T"
in Alleinstellung im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie vor allem mit den Bedeutungen "Tera" (Vorsatzzeichen für
Maßgrößen), "Tesla" (ergonomische Größe der Bildschirmstrahlung)
und "Transmission" (Übertragung) lexikalisch belegt (vgl. Brockhaus,
Computer und Informationstechnologie, 2003, S. 868; Klußmann, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, 2001, S. Ongena,
Kürzellexikon zu Elektronik, Elektrotechnik, Computertechnik und
Kommunikationstechnik, 1998, S. 275; Schulze, Computerkürzel,
1998, S. 386). In Abkürzungen oder Wortzusammensetzungen wird er
einerseits mit der Bedeutung von "Tele" verwendet, z. B. "TV" für
"Television" (vgl. Duden, a. a. O.), "TK" für "Telekommunikation", "T-
Commerce" für "Tele-Commerce", "TDG"
für "Teledienstgesetz",
"TDDSG" für "Teledienstdatenschutzgesetz" (vgl. Schildhauer, Lexikon Electronic Business, 2003, S. 284) oder "T-Homebanking" für
"Tele-Homebanking" (vgl. http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de).
Im Zusammenhang mit dem digitalen, interaktiven Fernsehen finden
sich dementsprechend die Begriffe "T-Business" bzw. "T-Commerce"
für Dienstleistungen wie Teleshopping, Video-on-Demand oder payper-view, die über das Fernsehen angeboten werden (vgl. Gabler
Kompakt-Lexikon eBusiness, 2002, S. 251; Schildhauer, a. a. O.).
Daneben kann das "T" in Abkürzungen für die Begriffe "Transmission"
stehen, wie in "TCP/IP" für "Transmission Control Protocol over Internet Protocol" (vgl. Schildhauer a. a. O.), oder für "terrestrisch", wie in
"T-DAB" für den digitalen terrestrischen Rundfunk (vgl. http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de). Auch für Geräte und Software im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie werden eine
Vielzahl von Buchstabenfolgen und mit Buchstaben gebildete Wortzusammensetzungen verwendet, deren Bedeutung im Einzelnen sich
allerdings nicht ohne weiteres erschließt, z. B. TDD, TDMA, TE, TF,
TS, MT, CS, PS, TFT, PS-Domain, Cs-Domain, BC-Domain, HLR-
Daten, UTRAN-Architektur, ERP-Lösungen, NT, SLR-Kamera, AMS,
DDR-RAM, WXGA-Display, VM-Ware, VMDK- und VMX-Datei usw..
2.3. Daneben ist der Buchstabe "T" in den unterschiedlichsten Zusammenhängen zur Beschreibung einer T-Form gebräuchlich, z. B. "Und Pullover würden sich als "Überzieher" ebenso schwer verkaufen wie "T-
Hemden" eine
jugendliche Alternative zu T-Shirts sind"
(vgl.
http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de), "Viele alte Hasen erinnern
sich, wie nervenaufreibend es noch vor ein paar Jahren war, dem
netten Mann am Schlepper klar zu machen, dass man seine Liftspur
weder mutwillig zerstören, noch sich mit dem T-Haken einen Kopf
kürzer machen möchte."
(vgl. Süddeutsche Zeitung
vom
29. Januar 1999), "D2…-Straße soll in T-Form in die
P…straße münden" (vgl. Süddeutsche Zeitung vom
18. Juli 2002).
2.4.
In Verbindung mit den Waren "Elektrische, elektronische, optische,
Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente
(soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte
und Computer" nimmt der angesprochene Verkehr das Zeichen als
Typen- oder sonstige Sachbezeichnung und nicht als betrieblichen
Herkunftshinweis wahr. Denn im Bereich dieser Waren, die sich alle
an den Endverbraucher richten, sind die Verkehrskreise an die
Verwendung vielfältigster Buchstaben- und Zahlenkombinationen zur
Beschreibung der verschiedenen Gerätetypen oder bestimmter technischer Ausstattungsmerkmale gewöhnt (vgl. BPatG Beschl. vom
4. April 2007 - WM 2006).
2.5. Die vielfältige Verwendung von Buchstabenfolgen zur Beschreibung
technischer Merkmale, wie etwa der Übertragungstechnik oder bestimmter Softwaremerkmale, betrifft auch die im Bereich der Informations- und Kommunkationstechnologie beanspruchten Dienstleistungen "Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen
für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und
Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten,
Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation". Für die beanspruchten Telekommunikationsdienstleistungen steht darüber hinaus die beschreibende
Bedeutung des Buchstabens "T" im Sinne von "Transmission" bzw.
"Tele" im Vordergrund.
3.
Aufgrund dieses beschreibenden Aussagegehalts ist das Zeichen
auch geeignet, die Art bzw. den Bestimmungszweck der vorgenannten
Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen und muss daher den
Mitbewerbern zum ungehinderten Gebrauch freizuhalten (§ 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG).
4.
Das Schutzhindernis der beschreibenden Angabe nach § § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG besteht darüber hinaus für die Dienstleistung "Finanzwesen".
4.1. Nach der genannten Vorschrift sind die Marken von der Eintragung
ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im
Verkehr insbesondere zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit,
der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Ein Wortzeichen, das in einer seiner möglichen
Bedeutungen ein Merkmal der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, kann daher nicht als Marke geschützt werden (vgl.
EuGH GRUR 2004, 146, Rn. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674,
Rn. 97 – POSTKANTOOR; BGH GRUR 2006, 850, Rn. 35
- FUSSBALL WM 2006).
4.2.
Im Börsenwesen ist der Großbuchstabe "T" eine lexikalisch belegte
Abkürzung für "Taxkurs" und in der Bedeutung von "Treasury" Bestandteil der Begriffe "T-Bill" (Treasury Bill), "T-Bond" (Treasury Bond)
und "T-Note" (Treasury Note) zur Bezeichnung verschiedener Geldmarktpapiere bzw. Staatschuldverschreibungen in angelsächischen
Ländern, insbesondere den Vereinigten Staaten von Amerika (vgl.
Brockhaus, Enzyklopädie
in 30 Bänden 2006, Band 26, S. 791;
Büschgen, Das kleine Börsen-Lexikon, 22. Aufl. 2001, S. 1430 ff.;
Gabler, Banklexikon, 12. Aufl. 1999, S. 1246 ff.; http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de zu den Suchwörtern "T-Bond" und "T-Bill").
4.3. Da die Dienstleistung "Finanzwesen" als weiter Oberbegriff auch
Dienstleistungen wie die Börsenkursnotierung, Finanzanalysen und
die Vermittlung von Vermögensanlagen umfasst, ist das beanspruchte
Zeichen sowohl mit der Bedeutung von "Taxkurs" als auch im Sinne
von "Treasury" zur Beschreibung einschlägiger Finanzdienstleistungen
geeignet. Wegen dieser beschreibenden Bedeutung für einzelne unter
den beanspruchten Oberbegriff fallende Dienstleistungen muss die
Schutzfähigkeit für den Oberbegriff insgesamt verneint werden (vgl.
BGH GRUR 2002, 261, 262 - AC).
II.
Für die Waren und Dienstleistungen
Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder
Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung
und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Finanzwesen;
Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für
die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu
und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von
Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation
wurden die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG auch
nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden.
1.
Maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung
sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der
angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf
Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend
erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder
anderen Berufsverbänden. Die Voraussetzungen für die Eintragung
als verkehrsdurchgesetzte Marke sind erfüllt, wenn sich anhand der
genannten Kriterien feststellen lässt, dass ein erheblicher Teil der
maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen als Unternehmenshinweis
auffasst (vgl. EuGH GRUR 2005, 763, Rn. 31 – Nestlé/Mars; GRUR
2002, 804, Rn. 60 f. – Philips; GRUR 1999, 723, Rn. 51 f.
- Windsurfing Chiemsee). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dabei regelmäßig ein Durchsetzungsgrad von mindestens … % erforderlich (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Rn. 26 - VISAGE;
GRUR 2006, 760, Rn. 20 - LOTTO).
2.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um den Stammbestandteil der von der Beschwerdeführerin gebildeten Zeichenserie. Dies haben sowohl das Bundespatentgericht als auch die ordentlichen Gerichte wiederholt festgestellt (vgl. BPatG GRUR 2003, 61, 63 - Tcontrol/T-Connect; GRUR 2003, 64, 67 - T-Flexitel/Flexitel; GRUR
2003, 70, 73
- T-INNOVA/Innova; OLG Hamburg, Urteil vom
19. August 2004 - 3 U 29/04; OLG Köln, GRUR-RR 2002, 290, 292
- T- is money; LG Köln, Urteil vom 2. Dezember 2004 - 31 O 405/04).
Insbesondere für die zu dieser Serie zählenden Marken "T-Mobile"
und "T-Online" kann die intensive und andauernde Benutzung im
gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als gerichtsbekannt
unterstellt werden. Belegt wird die Benutzung der Marke im Verkehr
darüber hinaus durch den Vortrag der Anmelderin zu ihrer Marktführerschaft bei den unter diesen Marken angebotenen Dienstleistungen und den insgesamt für die Zeichenserie getätigten Werbeaufwendungen.
3.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Anmelderin ihre Zeichenserie überwiegend in einer besonderen grafischen
Ausgestaltung benutzt, nämlich unter Verwendung der Schriftart "Tele
Antiqua" und einer Farbgebung, bei der der Buchstabe "T" in der
Farbe Magenta und der weitere Wortbestandteil in der Farbe Grau
wiedergegeben sind und beide Bestandteile nicht mit einem Bindestrich, sondern durch eine fortlaufende Reihe kleiner grauer oder magentafarbener Quadrate, der sog. Digits, miteinander verbunden sind.
Denn angesichts der umfangreichen Bewerbung der Zeichenserie, insbesondere der Marken "T-Online" und "T-Mobile", durch zahlreiche
Werbespots, bei denen die Marken nicht nur schriftlich wiedergegeben, sondern auch benannt wurden, ist davon auszugehen, dass
der Verkehr die mit dem Stammbestandteil "T-" gebildete Zeichenserie
auch bei mündlicher Benennung der Anmelderin zuordnet. So zeigt
die Recherche bereits für das Jahr 1996 eine Verwendung des
Ausdrucks "Telekom-T" bezogen auf die Beschwerdeführerin, der u. a.
auch Eingang in Untersuchungen der Gesellschaft für deutsche
Sprache gefunden hat, z. B. Der Sprachdienst 5/96, S. 173, 174 zu
einer Preisaufgabe, mit der ein "solideres" Wort für "Handy" gesucht
wurde: "Selbst das "Telekom-T" hat interessanterweise zu Vorschlägen geführt, obwohl die Handys, die auf dem Markt sind, längst nicht
alle von der Telekom vertrieben werden (offenbar hat die Werbekampagne mit dem T in diesem Jahr ihre Wirkung schon gezeigt): "T-
Floh, T-Kombi, T-Line, T-Mobil"; Der Sprachdienst, 1/97, S. 1, 11
- Wörter des Jahres 1996: "Im Laufe des Jahres wurden die
Deutschen mit "T-Wörtern" der Telekom überschüttet, so T-Aktie, T-
Angebot, T-Card, T-Timer oder T-Punkt."
Entsprechende Wortzusammensetzungen, bei denen der Buchstabe
"T" auf das Unternehmen der Anmelderin hinweist, lassen sich auch in
den Folgejahren noch feststellen, z. B. "T-Aktionist, T-Ansparkonten,
T-Dach, T-Service" (vgl. http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de);
"Der TV-Liebling trommelt wieder für die T-Aktie. Warum die T…
bei ihrer Werbekampagne auf K… und Kommissar B…
setzt. […] Dennoch steckt derzeit kein deutsches Unternehmen so viel
Geld in TV-Spots und Anzeigen wie die Bonner mit dem T-Logo." (vgl.
Süddeutsche Zeitung vom 27. Mai 1999); "Das T-Debakel. Die
D… hat einen neuen Vorstandsvorsitzenden auf Zeit
und die Aktionäre scheinen aufzuatmen. […] Die T-Aktionäre müssen
noch lange leidensfähig bleiben" (vgl. Süddeutsche Zeitung vom
18. Juli 2002); "Marktingprojekt T-Lager. Der neue Trikotsponsor
bewacht mehr als fürsorglich das Sommertraining des F…
in M…. Allein … Angehörige eines privaten Sicherheitsdienstes
bewachen Teamhotel und Funpark, der besser T-City heißen sollte,
weil T… die komplette Animation lenkt." (vgl. Süddeutsche
Zeitung vom 20. Juli 2002); "K1… sucht den
T…-Chef". Alle Kandidaten seien gesichtet, versicherte der
ehemalige H1…-Chef den T-Mitarbeiter […]. Die Kür des T-Chefs
beendet eine Posse, die in deutschen Vorstandsetagen Heiterkeit und
Kopfschütteln
verursacht
hatte
(Süddeutsche Zeitung
vom
7. November 2002).
4.
Die intensive Benutzung des beanspruchten Zeichens in zahlreichen
Zeichenkombinationen einer Zeichenserie reicht für sich genommen
aber nicht aus, um von einer gerichtsbekannten Verkehrsdurchsetzung als isolierter Stammbestandteil auszugehen. Zwar ist in der
Rechtsprechung anerkannt, dass der Erwerb der Schutzfähigkeit
durch Benutzung der Marke im Verkehr nicht notwendigerweise eine
eigenständige Benutzung voraussetzt, sondern sich auch aus der
Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke oder in Verbindung mit
einer anderen eingetragenen Marke ergeben kann. Für den Nachweis
einer solchen Benutzung genügt es jedoch nicht, die Benutzung der
Gesamtmarke zu dokumentieren, sondern es ist darüber hinaus zu
belegen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil bei isolierter Benutzung als betrieblichen Herkunftshinweis
verstehen (vgl. EuGH GRUR 2005, 763, Rn. 30 - Nestlé/Mars; BGH
GRUR 2008, 710, Rn. 38 - VISAGE). Eine solche eigenständig
herkunftshinweisende Wirkung des beanspruchten Zeichens lässt sich
aber ohne demoskopische Untersuchung nicht feststellen, da es von
der Anmelderin ausschließlich als Stammbestandteil in Kombination
mit weiteren Wortelementen benutzt wird. Unbeachtlich ist in diesem
Zusammenhang auch der Hinweis der Anmelderin auf die Feststellungen verschiedener Zivilgerichte, dass das beanspruchte Zeichen als Marke Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG erlangt hat
(vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 19. August 2004 - 3 U 29/04; LG Köln,
Urteil vom 2. Dezember 2004 - 31 O 405/04), weil für den Schutz als
Benutzungsmarke bereits eine Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter
Verkehrskreise und damit ein geringer Zuordnungsgrad ausreichend
sein kann, als er für eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3
MarkenG zu fordern ist.
5.
Aber auch die von der Anmelderin vorgelegten demoskopischen Gutachten aus den Jahren 1997, 2000, 2002, 2003 und 2008 weisen
keine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für die im Hauptantrag beanspruchten Waren und Dienstleistungen nach.
5.1. Sämtliche Gutachten nehmen - mit unterschiedlicher Formulierung -
ausdrücklich Bezug auf Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Telekommunikation bzw. mit Telefonieren. Keine Aussagekraft haben die Gutachten somit für die Waren und Dienstleistungen,
die nicht als abgefragt angesehen werden können, weil sie sich nicht
dem Bereich der Telekommunikation und des Telefonierens zuordnen
lassen. Dies betrifft die Waren und Dienstleistungen
Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in
Klasse 9 enthalten);
Finanzwesen;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung
der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie
Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern.
Die vorgenannten Waren können zwar als technische Hilfsmittel bei
der Errichtung oder dem Betrieb von Telekommunikationssystemen
zum Einsatz kommen, etwa beim Verlegen von Leitungen oder der
Behebung von Störungen im Vermittlungssystem, sind aber als solche
nicht Gegenstand der Dienstleistung der Telekommunikation oder der
Tätigkeit des Telefonierens. Dies gilt entsprechend für die Dienstleistungen "Finanzwesen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der
Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und
Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von
Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern". Sie sind selbst
ebenfalls keine Telekommunikationsdienste und auch nicht Bestandteil der Tätigkeit des Telefonierens, sondern können lediglich mit Hilfe
der Telekommunikation erbracht werden oder sind Vorleistungen für
ein funktionsfähiges Telekommunikationssystem.
5.2. Außer Betracht bleiben muss außerdem das Gutachten vom April
1997, weil es sich auf ein graufarbenes "T-" in der Schriftart "Tele
Antiqua" und damit nicht auf das angemeldete Zeichen bezieht. Da die
beanspruchte Wortmarke nach herrschender Meinung Schutz für die
Wiedergabe des Zeichens in jeder beliebigen Schriftart gewährt, kann
die Benutzung in einer einzigen, grafisch besonders ausgestalteten
und von den gängigen Schriftarten abweichenden Schrifttype zum
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichen. Es ist nämlich
nicht auszuschließen, dass die Befragten nur in der konkreten grafischen Ausgestaltung und nicht in der Kombination "T-" schlechthin
einen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen. Aus dem gleichen
Grund kann auch das Gutachten vom April 2000 nicht berücksichtigt
werden, dem eine Befragung zu dem einzelnen Buchstaben "T" in der
Schrift "Tele Antiqua" zugrunde liegt.
5.3. Die verbleibenden Gutachen aus den Jahren 2002, 2003 und 2008
nehmen zwar Bezug auf das beanspruchte Zeichen, ermöglichen aber
keine präzise Zuordnung der Befragungsergebnisse zu den im Hauptantrag beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Denn da sich die
Marke nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Marken für die Waren und
Dienstleistungen im Verkehr durchgesetzt haben muss, für die sie angemeldet wurde, ist die Verkehrsdurchsetzung für jede der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nachzuweisen (vgl. EuGH
GRUR 2002, 804 - Philipps, Rn. 58; BGH GRUR 2001, 1042, 1043
- REICH UND SCHÖN).
5.3.1. In Bezug auf die Waren "Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung,
Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und
Computer" hat der Senat bereits erhebliche Zweifel, ob die Anmelderin
das Zeichen insoweit markenmäßig benutzt. Im Übrigen sind die
erzielten Umfrageergebnisse selbst bei unterstellter Benutzung zum
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend.
a)
Die Beschwerdeführerin beansprucht mit diesen weiten Oberbegriffen Schutz für eine Vielzahl unterschiedlichster Geräte wie
z. B. Telefone, Radio- und Fernsehgeräte, Video- und Digitalcameras, Webcams, DVD- und MP3-Player, für die sie keine
Benutzungsunterlagen eingereicht hat. Bezüglich der beanspruchten Waren kann die Benutzung auch nicht als gerichtsbekannt unterstellt werden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang
mit den von ihr angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen Zusatz- und Endgeräte wie etwa Mobiltelefone, Telefaxgeräte, Modems und Router zum Verkauf anbietet. Insbesondere
bei Mobilfunk- und Internetdienstleistungen ist es üblich, dass die
Anbieter Mobiltelefone, Modems und Router als Bestandteil des
Mobilfunk- bzw. Internetvertrags zur Verfügung stellen, die mit
der Marke des jeweiligen Geräteherstellers gekennzeichnet sind.
Dementsprechend lässt sich auch den Werbeanzeigen für diese
Dienstleistungen regelmäßig der Hersteller der als Vertragsbestandteil angebotenen Geräte entnehmen. Aufgrund dieser
Übung hat der Verkehr keine Veranlassung, allein aus der Benutzung der Marke für die von der Beschwerdeführerin erbrachten
Handelsdienstleistungen - für die sie im Übrigen keinen Schutz
beansprucht - zu folgern, dass sie zugleich als Herstellerin der
angebotenen Geräte am Markt auftritt.
b)
Der Senat folgt aus diesem Grund nicht der in der Rechtsprechung teilweise vertretenen Auffassung, dass Feststellungen zur
Benutzung der Marke im Verkehr jedenfalls dann entbehrlich
sind, wenn durch ein demoskopisches Gutachten nachgewiesen
werden kann, dass die angesprochenen Verbraucher das Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuordnen (vgl. BPatG
GRUR 2008, 420, 424 - ROCHER-Kugel). Die zugrundeliegende
Schlussfolgerung, die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen impliziere zwingend, dass das Zeichen für die beanspruchte Ware auch als Marke benutzt worden sei, mag zutreffen, wenn die Verkehrdurchsetzung einer Einzelware nachzuweisen ist und die Anmelderin ausschließlich als Herstellerin am
Markt auftritt. Sie ist jedoch nicht mit den an die Verkehrsdurchsetzung zu stellenden Anforderungen vereinbar, wenn der Nachweis für eine Vielzahl verschiedener Waren und Dienstleistungen
zu erbringen ist, die Anmelderin aber nicht als Herstellerin dieser
Waren, sondern lediglich als Händlerin am Markt auftritt. Zwar erlaubt auch in diesem Fall die von den Befragten vorgenommene
Zuordnung des Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen
den Rückschluss, dass das Zeichen seine Herkunftsfunktion erfüllt. Es ist aber zweifelhaft, ob die "nach Waren und Dienstleistungen" befragten Zielpersonen die markenrechtliche Differenzierung zwischen dem Warenhersteller einerseits und dem Händler,
der diese Waren als Sortiment anbietet andererseits, nachvollziehen. Damit bleibt aber unklar, ob die befragten Verkehrskreise
die Herkunftsfunktion auf ein Unternehmen als Hersteller dieser
Waren oder auf ein Handelsunternehmen beziehen, so dass
nicht eindeutig bestimmt werden kann, ob sich das Zeichen für
die beanspruchten Waren und/oder die Dienstleistung des Einzelhandels durchgesetzt hat.
c)
Darüber hinaus geben die demoskopischen Gutachten auch
dann keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung, wenn man die Frage der Benutzung des Zeichens für
die vorgenannten Waren dahingestellt sein lässt. Dabei geht der
Senat zu Gunsten der Anmelderin davon aus, dass diese Waren
dem Bereich der Telekommunikation zuzurechnen sind und daher mit den Fragestellungen "Waren oder Dienstleistungen aus
dem Bereich der Telekommunikation" (2002), "Waren oder
Dienstleistungen auf dem Gebiet von Telefon und sonstiger
Telekommunikation" (2003) und "im Zusammenhang mit Telefonieren und Leistungen von Telefonanbietern" (2008) grundsätz
umfasst sind. Bei den Fragen, bei denen die Zielpersonen die
Möglichkeit hatten, zwischen Waren und Dienstleistungen zu
differenzieren, lagen die für die Waren erzielten Werte aber deutlich unter … %. Im Gutachten vom Februar 2002 entfielen zu der
Frage "Mit welchen Waren oder Dienstleistungen verbinden Sie
die vollständige Abbildung?" … % auf die Angabe "Telefon"
gegenüber … % für die Angabe "Telekommunikation". Bei der
im November und Dezember 2003 durchgeführten Befragung
wählten … % die Antwort "Telefon", … % die Angabe "Tele
kommunikation" und … % die Angabe "Telefax", wobei Mehr
fachnennungen möglich waren. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass der Begriff "Telefon" im deutschen Sprachgebrauch sowohl
den Telefonapparat als auch den Telefonanschluss bezeichnet
und damit keine eindeutige warenbezogene Zuordnung ermöglicht (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006
[CD-ROM]). Das Gutachten vom November 2008 enthält keine
Frage, die eine Differenzierung nach Waren und Dienstleistungen ermöglicht. Insgesamt erlauben die Gutachten daher keinen Rückschluss auf eine mögliche Verkehrsdurchsetzung bezüglich der genannten Waren. Dies gilt ungeachtet der Tatsache,
dass auf die Frage, ob das Zeichen in Verbindung mit Waren
oder Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation
auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweise, Ergebnisse
zwischen … % und … % erzielt wurden, weil sich diesen
Angaben jedenfalls für die beanspruchten Waren keine genauen
Werte entnehmen lassen.
5.3.2. An einer hinreichend präzisen Zuordnung fehlt es aber auch in Bezug
auf die weiteren im Hauptantrag beanspruchten Dienstleistungen "Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die
Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation". Mit
Blick auf die Vielzahl der unterschiedlichsten Dienstleistungen, die der
Verkehr mit dem Begriff der Telekommunikation verbindet, bieten die
erstellten Gutachen keine ausreichende Grundlage für die nach § 8
Abs. 3 MarkenG notwendige Feststellung, für welche konkreten
Dienstleistungen sich die Marke infolge ihrer Benutzung im Verkehr
durchgesetzt hat.
a)
Für den allgemeinen Sprachgebrauch ist der Begriff "Telekommunikation" lexikalisch belegt als "Austausch von Informationen
u. Nachrichten mit Hilfe der Nachrichtentechnik, besonders der
neuen elektronischen Medien", wobei als neue Medien die "Gesamtheit moderner [untereinander vernetzbarer] Techniken im
Bereich der Unterhaltungselektronik, Datenverarbeitung und Telekommunikation" verstanden wird (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]). Dies entspricht im
Kern den verschiedenen in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur zu findenden Definitionen, wonach es sich um eine Kommunikation zwischen Kommunikationspartnern handelt, die Informationen außerhalb ihrer Hör- bzw. Sichtweite übermitteln bzw.
austauschen und die sowohl die Individualkommunikation umfasst, bei der typischerweise eine Interaktion zwischen Sender
und Empfänger stattfindet, wie z. B. das Telefonieren, als auch
die Massenkommunikation, bei der ein Nachrichtensender mit
der Allgemeinheit in Verbindung tritt. Klassische Massenkommunikationsmittel sind demzufolge Radio und Fernsehen. Dabei
wird in der Fachliteratur durchgängig betont, dass es zwischen
beiden Telekommunikationsarten Überschneidungen und Mischformen gibt und eine klare Abgrenzung nicht mehr möglich ist.
Denn die medientechnischen Entwicklungen sind auf die zunehmende Integration von Sprache, Text, Stand- und Bewegtbild
gerichtet, etwa in Form des Radio- und Fernsehempfangs über
das Mobiltelefon und der Möglichkeit einer individualisierten
Fernsehnutzung durch das interaktive Fernsehen (vgl. Dichtl/Issing, Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, 1993, Bd. 2, S. 2077;
Gablers Wirtschaftslexikon, 16. Aufl. 2004, S. 2916; Rittershofer,
Wirtschaftslexikon, 3. Aufl. 2005, S. 991 ff.).
b)
Eine solche Überschneidung zwischen Individualkommunikation
und Massenkommunikation kommt auch in den gesetzlichen
Verwendungen des Telekommunikationsbegriffs zum Ausdruck.
So nennt das Telekommunikationsgesetz (TKG) die Regulierung
der Telekommunikation als eine hoheitliche Aufgabe des Bundes, bei der die Belange von Rundfunk und vergleichbaren Telemedien zu berücksichtigen sind und legt damit nahe, dass es
sich bei der Telekommunikation im Sinne der Individualkommunikation und Rundfunk als Massenkommunikation um zwei getrennte Marktsegmente handelt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1
TKG). Dem entspricht auch die Tatsache, dass der Endverbraucher seine Verbindungsentgelte für Telekommunikationsdienste
an den jeweiligen Telefonanbieter entrichtet, während die Gebühren für den Fernseh- und Rundfunkempfang an die Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
zu zahlen sind. Andererseits ist Telekommunikation nach der Begriffsbestimmung des § 3 Ziff. 22 TKG "der technische Vorgang
des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen
mittels Telekommunikationsanlagen" und sind Telekommunikationsdienste "in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die
ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über
Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen" (§ 3 Ziff. 24 TKG). Das bedeutet in der Praxis, dass die Telefon- und Internetkunden mittlerweile auch auf ihrem Mobiltelefon oder dem PC Fernseh- und
Radiosendungen empfangen können, aber dafür auch Rundfunk-
und Fernsehgebühren zu entrichten haben.
c)
Dieses Begriffsverständnis der Telekommunikation als Oberbegriff für die Individual- und die Massenkommunikation findet seine Entsprechung in der Internationalen Klassifikation von Waren
und Dienstleistungen. Zwar enthält die der Klasse 38 zugeordnete Dienstleistung "Telekommunikation" nach der Erläuternden
Anmerkung insbesondere "Dienstleistungen, die im Wesentlichen
in der Verbreitung von Rundfunk- oder Fernsehprogrammen
bestehen". Hingegen nennt Teil II der Klassifikation, der aus
einer nach Klassen geordneten Liste der Waren und Dienstleistungen besteht, nicht nur Dienstleistungen der Massenkommunikation, wie "Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen, Bereitstellen von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste", sondern daneben auch zahlreiche Dienstleistungen der Individualkommunikation, wie "Telefaxdienste, Telefondienste, Telegrafiedienste, Telegrammdienste" (vgl. Klassifikation von Nizza, Neunte Ausgabe,
gültig ab 1. Januar 2007, Teil I und II). Unter Berücksichtigung
der genannten Begriffsdefinitionen und der neueren technischen
und wirtschaftlichen Entwicklungen ist daher davon auszugehen,
dass die Dienstleistungen der Telekommunikation eine große
Vielfalt aufweisen, die sich auf Endkundenleistungen sowie auf
Bereitstellung, Betrieb und Angebot unterschiedlichster Dienste
für leitungsgebundene und drahtlose Individual- und Massenkommunikation erstrecken.
d)
Für die von der Anmelderin vorgelegten demoskopischen Gutachten aus den Jahren 2002 und 2003 folgt daraus, dass die
Formulierungen "Waren oder Dienstleistungen aus dem Bereich
der Telekommunikation" (2002), "Waren oder Dienstleistungen
auf dem Gebiet von Telefon und sonstiger Telekommunikation"
(2003) angesichts der Vielzahl der davon umfassten unterschiedlichen Telekommunikationsdienste keine Feststellungen ermöglichen, für welche konkreten Dienstleistungen sich die Marke im
Einzelnen im Verkehr infolge ihrer Benutzung durchgesetzt hat.
Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beschwerdeführerin von
einer Durchsetzung für einzelne unter den Oberbegriff der
Telekommunikation fallende Dienstleistungen, wie etwa Telefon-
und Internetdienste, ausgeht, so genügt dies nicht zum Nachweis
der Verkehrsdurchsetzung für den gesamten Oberbegriff (vgl.
BGH GRUR 2005, 578, 581 - LOKMAUS; GRUR 2002, 261, 262
- AC). Insbesondere hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die
Befragten in Verbindung mit dem beanspruchten Zeichen von
einem Begriffsverständnis der Dienstleistung "Telekommunikation" ausgegangen sind, das Dienstleistungen aus dem Bereich
Rundfunk und Fernsehen mit umfasst. So wurde den Befragten
in der Umfrage vom Februar 2002 zusammen mit einer Abbildung des beanspruchten Zeichens eine Liste verschiedener Waren und Dienstleistungen vorgelegt und die Frage gestellt, welche davon sie mit der Abbildung in Verbindung brächten. Insgesamt … % der Befragten ordneten das Zeichen dabei den
Dienstleistungen "Television, Fernsehen" zu gegenüber … %,
die damit die Dienstleistung "Telekommunikation" und … %,
die es mit der Ware "Telefon" in Verbindung brachten. Bei der
Befragung im November/Dezember 2003 wurde diese Vorgehensweise wiederholt, wobei die Angabe "Television, Fernsehen"
auf der Liste fehlt. Damit erlaubt diese Befragung keine Rückschlüsse auf das Begriffsverständnis der Befragten in Bezug auf
Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen.
e)
Unbehelflich für die Frage der Begründetheit des Hauptantrags
ist darüber hinaus das Gutachten von 2008. Dies betrifft zum
einen die Formulierung "im Zusammenhang mit Telefonieren und
Leistungen von Telefonanbietern", die nicht den an ein Verkehrsdurchsetzungsgutachten zu stellenden Anforderungen genügt.
Denn der Begriff "Telefonanbieter" weist bereits auf einen Dienstleister hin und nimmt damit die entscheidungserhebliche Frage
vorweg, ob das Zeichen überhaupt als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen wird. Zum anderen betrifft die Fragestellung ein gegenüber dem weiten Oberbegriff "Telekommunikation" auf Telefondienstleistungen eingeschränktes Dienstleistungssegment und damit nicht mehr die im Hauptantrag beanspruchten Dienstleistungen "Telekommunikation; Betrieb und
Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Projektierung und Planung von
Einrichtungen für die Telekommunikation" ab. Im Übrigen lässt
sich diesem Gutachten ebenfalls nicht entnehmen, ob die Befragten Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen dem Leistungsspektrum der Anmelderin zurechnen. Befragt, welche spontanen
Assoziationen sie mit der Abbildung des beanspruchten Zeichens verbinden, wählten weniger als … % der Befragten die
Angabe "TV, Television, Fernsehen" gegenüber … %, die das
Zeichen mit Marken der Anmelderin bzw. den Angaben "Telefon,
Handy" in Verbindung bringen.
III. Erfolgreich ist die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung hingegen für
die im Hilfsantrag beanspruchten Dienstleistungen "Telekommunikation,
nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen; Betrieb und Vermietung
von Einrichtungen für die Telekommunikation im oben genannten Sinne,
nämlich durch leitungsgebundene Einrichtungen, terrestrische Einrichtungen
oder Satelliten".
1.
Für diese Dienstleistungen, die zum Kernbereich der geschäftlichen
Aktivitäten der Beschwerdeführerin zählen, ist die Benutzung des
beanspruchten Zeichens als Stammbestandteil einer am Markt
etablierten Zeichenserie gerichtsbekannt. Ebenso gerichtsbekannt ist
die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin mit den zu dieser Serie
gehörenden Marken "T-Mobile", "T-Online", "T-Com" und "T-Home" im
Bereich des Mobilfunks sowie der Breitband- und Festnetzanschlüsse
erhebliche Marktanteile hält und sie diese Marken - mit Ausnahme der
erst im Jahr 2007 eingeführten Marke "T-Home" - jedenfalls ab dem
Jahr 1996 intensiv beworben hat, was u. a. dazu führte, dass die Serie
und das ihr zugrundeliegende Zeichenbildungsprinzip Gegenstand allgemeinsprachlicher Untersuchungen war und mit der Verwendung entsprechend gebildeter Begriffe teilweise auch Eingang in den Sprachgebrauch fand (s. oben Ziff. II. 1.). Marktanteil und Intensität der Benutzung werden darüber hinaus bestätigt durch die von der Anmelderin
eingereichten Unterlagen. Ausweislich des in Auszügen vorgelegten
Geschäftsberichts hatte der unter der Marke "T-Online" geführte Konzernbereich im Jahr 2004 in D1… … Mio. Kunden und war
damit bereits zum damaligen Zeitpunkt marktführender Internetprovider
auf dem deutschen Markt. Die mit den Mobiltelefonleistungen befasste
Konzerngesellschaft "T-Mobile" zählte im selben Jahr insgesamt
… Mio. Kunden, was bezogen auf die deutsche Gesamtbevölkerung
ebenfalls einen erheblichen Marktanteil ausmacht. Marktführer für hochleistungsfähige Telefonnetze ist auch der unter der Marke "T-Com" auf
tretende Geschäftsbereich mit … Mio. Schmalbandanschlüssen in
Deutschland einschließlich ISDN-Verbindungen und … Mio. Breitband
anschlüssen in Deutschland im Jahr 2004.
2. Mit dem demoskopischen Gutachten vom Februar 2002 hat die Beschwerdeführerin darüber hinaus den Nachweis erbracht, dass der
Verkehr das beanspruchte Zeichen trotz seiner ausschließlichen Benutzung als Stammbestandteil auch bei einer isolierten Verwendung als
betrieblichen Herkunftshinweis erkennt (s. oben Ziff. II. 4.). Allerdings
kann dabei nicht auf den Prozentsatz von … % der Befragten abge
stellt werden, für die das Zeichen ein Hinweis auf ein ganz bestimmtes
Unternehmen ist (vgl. Tabelle 3). Denn wegen der Unbestimmtheit der
Fragestellung "Waren oder Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation" (s. oben unter Ziff. II. 5.3.1. und 5.3.2.), lässt sich
allein aus der Zuordnung des Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen nicht zuverlässig folgern, für welche konkreten Dienstleistungen
das Zeichen als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen wird.
Etwas anderes gilt hingegen für den Prozentsatz von … % der Be
fragten, die dieses Unternehmen zutreffend mit "D…"
benennen und damit das Zeichen eindeutig mit den Dienstleistungen
aus dem Bereich der Telekommunikation in Verbindung bringen, die die
Beschwerdeführerin tatsächlich erbringt und für die sie das beanspruchte Zeichen bekanntermaßen intensiv und umfänglich benutzt (vgl. Tabellen 3 und 4). Für diese Dienstleistungen, die übereinstimmen mit den
nach Einschränkung des Verzeichnisses verbleibenden Dienstleistungen "Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und
Sendungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation im oben genannten Sinne, nämlich durch leitungsgebundene Einrichtungen, terrestrische Einrichtungen oder Satelliten" ist
daher der trotz der Unbestimmtheit der Fragestellung "Waren oder
Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation von einer
Durchsetzung im Verkehr auszugehen".
3.
Die Verkehrsdurchsetzung dauert im Zeitpunkt der Entscheidung des
Senats auch noch an. Anhaltspunkt hierfür ist zum einen das Ergebnis
der im Herbst 2008 zum Zeichen "T-" durchgeführten demoskopischen
Umfrage. Ungeachtet der für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung
ungeeigneten Fragestellung (s. oben II. 5.3.2. Buchst. e), bringen … %
der Befragten das Zeichen spontan mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin bzw. mit von ihr benutzten Marken, wie "T-Mobile, T-
Com, T-Online, T-Home" usw. in Verbindung und nehmen es daher
eindeutig als betrieblichen Unternehmenshinweis wahr (vgl. Tabelle
1a). Zum anderen zeigt der im Internet veröffentlichte Geschäftsbericht
2008 für die in Rede stehenden Dienstleistungen eine unverändert
starke Marktposition der Beschwerdeführerin mit mittlerweile … Mio.
Mobilfunkkunden in D1…, … Mio. Festnetzanschlüssen und
… Mio. Breitbandanschlüssen (vgl. D…, Geschäfts
bericht 2008, www.geschaeftsbericht2008.telekom.de).
4.
Da für die nach der Einschränkung des Verzeichnisses verbleibenden
Dienstleistungen die Verkehrsdurchsetzung erst mit dem Gutachten
vom Februar 2002 nachgewiesen werden konnte, war der Zeitrang der
Anmeldung für diese Dienstleistungen im Einverständnis mit der Anmelderin auf den 1. Februar 2002 zu verschieben (§ 37 Abs. 2 MarkenG).
IV. Originär schutzfähig ist das Zeichen für die Waren und Dienstleistungen
Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate;
Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen
Möbel);
Werbung und Geschäftsführung;
Immobilienwesen;
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von
sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung
und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen
Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen
Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I).
1.
Für die beanspruchten Waren "Verkaufsautomaten und Mechaniken für
geldbetätigte Apparate; Büroartikel (ausgenommen Möbel)", die nicht
den Geräten der Nachrichtentechnik und Unterhaltungselektronik zuzurechnen sind, lässt sich weder eine beschreibende Verwendung des
Buchstabens "T" noch eine Verwendung von Buchstaben als Typenbezeichnungen feststellen. Ebenso wenig zeigt die vom Senat durchgeführte Recherche eine Üblichkeit von Einzelbuchstaben als inhaltsbeschreibende Angaben oder Titel von Druckereierzeugnissen bzw.
Lehr- und Unterrichtsmitteln, so dass auch insoweit die Schutzfähigkeit
gegeben ist.
2.
Entsprechendes gilt für die beanspruchten Dienstleistungen. Zwar finden auch in diesen Dienstleistungssegmenten Abkürzungen Verwendung, die den Buchstaben "T" enthalten. Dies sind etwa im Immobilienwesen die in Immobilienanzeigen üblichen Abkürzungen, wie z. B.
"ETW, UG, EG, OG" und "TG" für "Teilungsgenehmigung" bzw. "Tiefgarage". Auch im Bereich der Werbung und des Marketings bzw. der
Geschäftsführung ist der Buchstabe "T" mit der Bedeutung von "Tausend" einerseits und "Total" andererseits Bestandteil zahlreicher Kurzwörter, z. B. "TAP - Tausender-Auflagen-Preis", "TLP - Tausender-Leser-Preis", "TQC - Total Quality Control", "TQM - Total Quality Management", "TQEM - Total Quality Environmental Management" (vgl. Gabler
Marketing Lexikon, 2001). Gebräuchlich im Bereich der Ausbildung sind
die allgemein bekannten Abkürzungen für Ausbildungsstätten, wie "T1…
- T1…", "T2…- T2…" usw.. Für die
genannten Dienstleistungen lässt sich aber weder eine Üblichkeit von
Einzelbuchstaben als beschreibende Angabe noch ein eindeutiger Begriffsinhalt des Buchstabens "T" feststellen. Dies gilt entsprechend für
Dienstleistungen im Bereich der Erziehung, der Unterhaltung, der Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen und für
Verlagsdienstleistungen, für die der Buchstabe "T" ebenso wenig eine
im Vordergrund stehende Sachaussage vermittelt noch werbeüblich ist.
Daher ist davon auszugehen, dass das angesprochene Publikum die
beanspruchte Marke für diese Dienstleistungen als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnimmt.
3.
Da sich dem beanspruchten Zeichen für die oben genannten Waren
und Dienstleistungen kein klarer und eindeutiger Begriffsinhalt zuordnen lässt, ist ein Interesse der Mitbewerber der Anmelderin an der ungehinderten Verwendung des Zeichens nicht ersichtlich. Auch das
Schutzhindernis der beschreibenden Angabe steht der Eintragung daher nicht entgegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
III. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer für einen weiten
Oberbegriff beanspruchten Marke zu stellen sind, höchstrichterlich noch nicht
geklärt ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Grabrucker
Fink
Dr. Kortbein
Hu