Rechtsprechung / BPatG / 2008

BPatG Beschluss vom 18.12.2008 – 17 W (pat) 303/05

17. Senat

BUNDESPATENTGERICHT

17 W (pat) 303/05 _______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am 18. Dezember 2008

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 102 03 215

… 08.05

…

hat der 17. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2008 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Fritsch, des Richters Dipl.-Ing. Prasch sowie

der Richterinnen Eder und Dipl.-Phys. Dr. Thum-Rung

beschlossen:

Das deutsche Patent 102 03 215 wird widerrufen.

G r ü n d e :

Auf die am 28. Januar 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangene Anmeldung 102 03 215.7-42 wurde am 15. April 2004 durch Beschluss der

Prüfungsstelle für Klasse G02B das Patent unter der Bezeichnung

„Mikroskop, insbesondere Operationsmikroskop“

erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 9. September 2004.

Gegen das Patent ist am 9. Dezember 2004 Einspruch erhoben worden. Die Einsprechende stützt ihren Einspruch innerhalb der Einspruchsfrist auf Druckschriften E1 bis E2 und macht hinsichtlich des Gegenstands des Streitpatents sinngemäß mangelnde erfinderische Tätigkeit gegenüber druckschriftlich belegtem Stand

der Technik (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 PatG) geltend. Nach Ablauf der Einspruchsfrist hat sie zusätzlich unzulässige Erweiterung (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG)

sowie hinsichtlich der Gegenstände der Hilfsanträge mangelnde Ausführbarkeit

(§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG) geltend gemacht.

Die Einsprechende stellt den Antrag,

das Patent zu widerrufen.

Die Patentinhaberin stellt den Antrag,

das Patent aufrecht zu erhalten

gemäß Hauptantrag wie erteilt;

gemäß Hilfsantrag 1 in beschränktem Umfang mit folgenden Unterlagen:

Patentansprüche 1 bis 12 und Beschreibung Seite 2, jeweils überreicht in

der mündlichen Verhandlung,

Beschreibung Seiten 3 bis 7 und Zeichnungen mit Figuren wie erteilt;

gemäß Hilfsantrag 2 in beschränktem Umfang mit folgenden Unterlagen:

Patentansprüche 1 bis 11 wie Hilfsantrag 1,

noch anzupassender Beschreibung sowie Zeichnungen mit Figuren wie

Hilfsantrag 1;

gemäß Hilfsantrag 3 in beschränktem Umfang mit folgenden Unterlagen:

Patentanspruch 12 wie Hilfsantrag 1,

im Übrigen wie Hilfsantrag 2.

Innerhalb der Einspruchsfrist wurden von der Einsprechenden folgende Druckschriften und Unterlagen genannt und eingereicht:

E1:

JP 2001-117049 A

E1a: englische Computerübersetzung zu E1, Quelle: JP-Patentamt (es

wurden zwei Versionen eingereicht, die erste zusammen mit dem Einspruchsschriftsatz am 9. Dezember 2004, die zweite in der mündlichen

Verhandlung)

E1b: Patent Abstract of Japan zu E1

E2: W. H. Lang, F. Muchel, „Zeiss Microscopes

for Microsurgery“,

Springer Verlag Berlin Heidelberg New York, 1981, ISBN 3-540-10784

und ISBN 0-387-10784-3, Seiten 56, 57 und 79

E3: US 5 067 804.

Nach Ablauf der Einspruchsfrist hat die Einsprechende unter Anderem auf die

Druckschrift

E4: DE 93 16 063 U1

hingewiesen.

Der Patentanspruch 1 nach Hauptantrag (erteilter Anspruch 1) lautet:

„Mikroskop, mit einem Objektiv (5) und mindestens einem Okular (13) und

einer Kamera (6), wobei das Okular (13) ein zu untersuchendes Objekt (3)

zur visuellen Beobachtung wiedergibt, und die Kamera (6) das Objekt (3)

durch das Objektiv (5) hindurch aufnimmt, wobei das Okular (13) das auf

einer Wiedergabevorrichtung (19) dargestellte Objektbild erfaßt und wobei

zur freien Einstellbarkeit der Okularlage relativ zur Objektlage das Okular (13) zusammen mit der Wiedergabevorrichtung (19) relativ zum Objektiv (5) und zur Kamera (6) bewegungsmäßig entkoppelbar ist, dadurch

gekennzeichnet, daß das Okular (13) an einem Okularstativ (14) befestigt

ist, das gegenüber dem Objektiv (5) verstellbar ist, und daß das Okularstativ (14) an einem das Objektiv (5) und die Kamera (6) tragenden Mikroskopstativ (7) befestigt ist.“

Der nebengeordnete Patentanspruch 12 nach Hauptantrag lautet:

„Verwendung des Mikroskops nach einem der obigen Ansprüche als Operationsmikroskop.“

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 und 2 lautet:

„Mikroskop mit einem Objektiv (5) und mindestens einem Okular (13) und

einer Kamera (6), wobei das Okular (13) ein zu untersuchendes Objekt (3)

zur visuellen Beobachtung wiedergibt und die Kamera (6) das Objekt (3)

durch das Objektiv (5) hindurch aufnimmt, wobei das Okular (13) das auf

einer Wiedergabevorrichtung (19) dargestellte Objektbild erfaßt und wobei

das Okular (13) an einem Okularstativ (14) befestigt ist, das gegenüber

dem Objektiv (5) verstellbar ist, und das Okularstativ (14) an einem das

Objektiv (5) und die Kamera (6) tragenden Mikroskopstativ (7) befestigt ist

und wobei eine abschaltbare Koppeleinheit vorgesehen ist, die bei einer

Verschiebungs-Bewegung des Okulars (13) das Objektiv (5) und die

Kamera (5) entsprechend verschiebt.“

Der nebengeordnete Patentanspruch 12 nach Hilfsantrag 1 sowie der Anspruch 1

nach Hilfsantrag 3 lautet:

„Mikroskop mit einem Objektiv (5) und mindestens einem Okular (13) und

einer Kamera (6), wobei das Okular (13) ein zu untersuchendes Objekt (3)

zur visuellen Beobachtung wiedergibt und die Kamera (6) das Objekt (3)

durch das Objektiv (5) hindurch aufnimmt, wobei das Okular (13) das auf

einer Wiedergabevorrichtung (19) dargestellte Objektbild erfaßt und wobei

weiter das Okular (13) an einem Okularstativ (14) befestigt ist, das gegenüber dem Objektiv (5) verstellbar ist, und das Okularstativ (14) an einem

das Objektiv (5) und die Kamera (6) tragenden Mikroskopstativ (7) befestigt ist und wobei die Wiedergabevorrichtung (19) nur einen Ausschnitt des

von der Kamera (6) gelieferten Objektbilds anzeigt und eine Steuereinrichtung (22) vorgesehen ist, die eine Drehung des Okulars (13) erfaßt und

den von der Wiedergabevorrichtung (19) angezeigten Ausschnitt der Drehung entsprechend verschiebt.“

Dem Patentgegenstand soll gemäß Patentschrift Seite 2 Abs. [0006] (ebenso

gemäß der zum Hilfsantrag 1 und 2 eingereichten Beschreibungsseite 2

Abs. [0006]) die Aufgabe zugrunde liegen, ein Mikroskop zu schaffen, das die

ergonomischen Nachteile des Standes der Technik vermeidet und dennoch kompakt ist.

Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Der rechtzeitig eingegangene Einspruch ist auch im Übrigen zulässig. Er führt zum

Widerruf des Patents.

1. Gegenstand des Streitpatents

Das Streitpatent betrifft ein Mikroskop.

Das Mikroskop gemäß Anspruch 1 nach Hauptantrag weist in Anlehnung an die

Gliederung der Patentinhaberin und unter Weglassen der Bezugszeichen folgende

Merkmale auf:

1. Mikroskop mit einem Objektiv und mindestens einem Okular und einer

Kamera,

2. wobei das Okular ein zu untersuchendes Objekt zur visuellen Beobachtung wiedergibt,

3. wobei die Kamera das Objekt durch das Objektiv hindurch aufnimmt,

4. wobei das Okular das auf einer Wiedergabevorrichtung dargestellte

Objektbild erfasst

5. wobei zur freien Einstellbarkeit der Okularlage relativ zur Objektlage

das Okular zusammen mit der Wiedergabevorrichtung relativ zum

Objektiv und zur Kamera bewegungsmäßig entkoppelbar ist,

6. wobei das Okular an einem Okularstativ befestigt ist, das gegenüber

dem Objektiv verstellbar ist, und

7. wobei das Okularstativ an einem das Objektiv und die Kamera tragenden Mikroskopstativ befestigt ist.

Gemäß dem Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 und 2 ist zusätzlich

8a. eine abschaltbare Koppeleinheit vorgesehen, die bei einer Verschiebungsbewegung des Okulars das Objektiv und die Kamera entsprechend

verschiebt.

Gemäß dem Anspruch 12 nach Hilfsantrag 1 sowie dem Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 ist zusätzlich zu den Merkmalen des Anspruchs 1 nach Hauptantrag vorgesehen, dass

8b. die Wiedergabevorrichtung nur einen Ausschnitt des von der Kamera

gelieferten Objektbilds anzeigt und eine Steuereinrichtung vorgesehen ist,

die eine Drehung des Okulars erfaßt und den von der Wiedergabevorrichtung angezeigten Ausschnitt der Drehung entsprechend verschiebt.

Auch im Einspruchsverfahren setzt die Prüfung, ob der Gegenstand des Patents

nach den §§ 1 bis 5 PatG patentfähig ist, die Auslegung des Patentanspruchs

voraus. Dazu ist zu ermitteln, was sich aus der Sicht des angesprochenen Fachmanns aus den Merkmalen des Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer

Gesamtheit als unter Schutz gestellte Lehre ergibt, vgl. BGH in Juris, X ZB 9/06

vom 17. April 2007 – Informationsübermittlungsverfahren. Die Begriffe in den

Patentansprüchen sind hierbei so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung der in ihr

objektiv offenbarten Lösung versteht, vgl. BGH in Juris, X ZR 145/98 vom 7. November 2000 – Brieflocher. Es darf nicht etwa deshalb eine einengende Auslegung der angegriffenen Patentansprüche zugrunde gelegt werden, weil mit dieser

die Schutzfähigkeit eher bejaht werden könnte, vgl. BGH in Juris, X ZR 7/00 vom

24. September 2003 – Blasenfreie Gummibahn I.

Als Fachmann ist im vorliegenden Fall ein Physiker (mit Universitäts- oder Fachhochschulabschluss) mit guten Kenntnissen in der Optik und Erfahrung in der Entwicklung von Mikroskopen anzusehen, der auch Kenntnisse im Bereich der elektronischen Aufnahme und Verarbeitung von Bilddaten besitzt.

Streitig ist zwischen den Parteien die Auslegung des Merkmals 5, insbesondere im

Hinblick auf den Ausdruck „bewegungsmäßig entkoppelbar“. Der Patentschrift ist

hierzu folgendes zu entnehmen:

Gemäß Patentschrift Abs. [0002] und [0003] weisen vorbekannte Mikroskope

ergonomische Nachteile auf. So könne etwa eine festgelegten Lage des Objektivs

zum Okular dazu führen, dass der durch das Mikroskop blickende Chirurg eine

sehr ungünstige und unbequeme Arbeitsposition einnehmen muss. Auch in dem

Fall, dass das durch ein Mikroskop aufgenommene Bild auf einen Monitor geleitet

wird, sei dieser an einem speziellen Haltearm befestigte Monitor nur eingeschränkt

im Raum anordenbar, was die Bewegungsfreiheit des Operateurs ungünstig

beeinträchtige; zudem sei die optische Kontrolle der Handbewegungen in einem

solchen Monitorbild sehr ermüdend. Weiter werden Geräte beschrieben, die durch

ein Mikroskop aufgenommene Kamerabilder an ein Stereookular liefern, das entweder in einer Brille (unter Nachführung des Mikroskops entsprechend den Kopfbewegungen des Operateurs) oder an einem eigenen Stativ gehaltert ist, wobei es

sich im letzteren Fall nachteilig um ein groß bauendes Gerät handle.

Laut Patentschrift Seite 2 Abs. [0006] und [0007] soll durch die Erfindung ein

Mikroskop geschaffen werden, das die ergonomischen Nachteile des Standes der

Technik vermeidet und dennoch kompakt ist; diese Aufgabe soll (gemäß den

kennzeichnenden Merkmalen des Anspruchs 1) durch die Befestigung des Okulars an einem verstellbaren und speziell befestigten Stativ gelöst werden.

Gemäß der Patentschrift Abs. [0008] behebt die Erfindung die ergonomischen

Nachteile des Standes der Technik dadurch, dass Objektiv- und Okularlage entkoppelt werden; das Mikroskop wird in ein Aufnahmeteil (mit Objektiv und Kamera)

und ein Wiedergabeteil (mit Okular und Wiedergabevorrichtung) getrennt, die

gegeneinander unabhängig bewegt werden können. Durch die Trennung des optischen Weges vom Objektiv zum Okular seien die als unergonomisch bewerteten

Zwangshaltungen eines Mikroskopbenutzers nicht mehr erforderlich. Das Okular

könne nun gegenüber dem Objektiv frei wählbar angeordnet werden, wobei den-

noch eine fixierte Kopflage (durch Anlegen des Kopfes am Okular) möglich sei;

diese Kopflage könne nunmehr eingestellt werden und sei nicht mehr durch das

Mikroskop zwingend vorgegeben. In Abs. [0011] wird ausgeführt, dass das Okular

an einem gegenüber dem Objektiv verstellbaren Okularstativ befestigt ist. Vorteilhafterweise könne das Okularstativ verstellbar raumfest stabil fixiert werden, beispielsweise über Schrauben, über Magnetbremsen in Gelenken oder über Friktion.

Den oben aufgeführten Stellen in der Patentschrift entnimmt der Fachmann, dass

es bei der patentgemäßen, in Bezug auf Ergonomie vorteilhaften Anordnung

wesentlich ist, das System „Okular mit Wiedergabevorrichtung“ relativ zum System

„Objektiv und Kamera“ frei bewegbar auszubilden, um so eine freie Einstellbarkeit

des Okularsystems unabhängig vom Objektivsystem zu ermöglichen. Dieser

Sachverhalt wird durch das Merkmal 5 ausgedrückt. Die in den Worten „bewegungsmäßig entkoppelbar“ des Merkmals 5 zusätzlich enthaltene vor der Entkopplung bzw. Bewegung bestehende Kopplung ist nach Überzeugung des Senats so

zu verstehen, dass im Ruhezustand des Mikroskops Objektivsystem und Okularsystem ortsfest zueinander angeordnet sind, und dass durch die Entkopplung

diese ortsfeste Anordnung für die Zeit der Bewegung aufgehoben wird, wobei

nach der Bewegung wieder ein Ruhezustand (Kopplung) erreicht wird. Dass

jeweils ein solcher Ruhe- bzw. Kopplungszustand möglich sein muss, ist für den

Fachmann selbstverständlich, da ansonsten keine stabile Lage des am verstellbaren Okularstativ angeordneten Okulars eingestellt werden könnte.

Dem Vorbringen der Patentinhaberin, der Ausdruck „bewegungsmäßig entkoppelbar“ in Merkmal 5 impliziere eine ein- und ausschaltbare Kopplung im Sinne der in

der Patentschrift Abs. [0014] sowie im erteilten Unteranspruch 4 angesprochenen

abschaltbaren Koppeleinheit, die eine Bewegung des Okulars erfasst und das

Objektiv und/oder die Kamera entsprechend nachführt, kann der Senat dagegen

nicht folgen. Aus der Tatsache, dass in Abs. [0014] das Vorsehen einer solchen

Koppeleinheit (nur) für bestimmte Anwendungsfälle als vorteilhaft beschrieben

wird und sie erst im erteilten Unteranspruch 4 deutlich angesprochen ist, ist zu

schließen, dass diese Koppeleinheit eben nicht zwingend vorhanden sein muss.

Zudem wird die Abschaltbarkeit der Koppeleinheit in Abs. [0014] als zweckmäßig

bezeichnet und ist im erteilten Unteranspruch 4 lediglich als vorzugsweises (nicht

zwingendes) Merkmal enthalten. Hieraus ergibt sich für den Fachmann beim Studium der Patentschrift, dass die im erteilten Anspruch 1 zwingend vorgeschriebene bewegungsmäßige Entkoppelbarkeit nicht gleichzusetzen ist mit der durch

eine abschaltbare Koppeleinheit im Sinne des Unteranspruchs 4 erzielbaren Wirkung.

Zulässigkeit des Einspruchs

Der rechtzeitig eingegangene Einspruch ist auch ansonsten zulässig. Insbesondere wurde er innerhalb der Einspruchsfrist ausreichend substantiiert (§ 59 Abs. 1

Satz 2 PatG).

Nach § 59 Abs 1 Satz 4 PatG sind die Tatsachen, die den Einspruch rechtfertigen

sollen, bis zum Ablauf der Einspruchsfrist im Einzelnen anzugeben. Die Begründung des Einspruchs genügt diesen gesetzlichen Anforderungen nur dann, wenn

die für die Beurteilung des behaupteten Widerrufsgrundes maßgeblichen Umstände darin so vollständig dargelegt sind, dass der Patentinhaber und das

Patentgericht nach § 147 Abs 3 PatG a. F. daraus abschließende Folgerungen für

das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Widerrufsgrundes ziehen können, vgl.

BGH in BlPMZ 1987, 203, 204 re. Sp. unter c - Streichgarn. Der Einspruch muss

sich dabei mit der gesamten unter Schutz gestellten Erfindung befassen und nicht

nur mit einem Teilaspekt, der isoliert für sich nicht unter Schutz gestellt ist, vgl.

BGH in GRUR 1988, 364 - Epoxidation.

Eine pauschale Bezugnahme auf eine dem Oberbegriff eines Patentanspruchs

zugrundeliegende Vorveröffentlichung genügt in der Regel diesen Erfordernissen

nicht, vgl. BPatG in Juris, 19 W (pat) 328/03 vom 3. April 2006 – Türantrieb. Sie ist

aber in Einzelfällen als zulässig angesehen worden, etwa in einem Fall, in dem die

pauschal in Bezug genommene Entgegenhaltung nur einen geringen Umfang aufwies, vgl. BPatG in Juris, 23 W (pat) 702/02 vom 11. Dezember 2003.

Hinsichtlich der strittigen Interpretation eines im erteilten Patentanspruch genannten Merkmals ist es nicht als Substantiierungsmangel angesehen worden, dass

der Einsprechende in der Einspruchsbegründung den Anspruch offensichtlich im

Lichte des von ihm genannten Standes der Technik interpretiert hat, vgl. BPatG in

Juris, 7 W (pat) 330/03 vom 8. November 2006.

Im vorliegenden Fall hat die Einsprechende innerhalb der Einspruchsfrist, nämlich

im Einspruchsschriftsatz vom 9. Dezember 2004, zunächst die oberbegrifflichen

Merkmale des erteilten Anspruchs 1 aufgezählt und angegeben, dass ein derartiges gattungsgemäßes Mikroskop in der US 5 067 804 (E3) beschrieben und näher

dargestellt sei; einzelne Stellen in dieser Druckschrift hat sie nicht benannt. Die

Druckschrift E3 enthält eine Titelseite mit Zusammenfassung und Figur, fünf Seiten mit Figuren sowie drei Seiten Beschreibung. Bereits aus der auf der Titelseite

dargestellten Figur in Verbindung mit der Zusammenfassung erkennt der Fachmann, dass es sich um ein Mikroskop mit einem Objektiv (in der unteren Hälfte der

Figur dargestellt), einem Okular (in der Figur oben rechts dargestellt) zur visuellen

Beobachtung des zu untersuchenden Objekts - Merkmal 2 - sowie einer Kamera

handelt - Merkmal 1, wobei gemäß der Zusammenfassung die lichtaufnehmende

Fläche der Kamera am Ort des durch das Objektiv erzeugten Bildes angeordnet

ist und die Kamera somit das Objekt durch das Objektiv hindurch aufnimmt - Merkmal 3. Gemäß der Zusammenfassung wird zudem das von der Kamera aufgenommene Bild auf einer Wiedergabevorrichtung angezeigt und wird dort durch das

Okular beobachtet – Merkmal 4. Das Objektivsystem (selbstverständlich einschließlich der in fester räumlicher Beziehung zu diesem angeordneten Kamera)

und das Okularsystem (einschließlich der Wiedergabevorrichtung, die in der Figur

gestrichelt im Okularsystem angedeutet ist) sind nach der Zusammenfassung frei

bewegbar; demgemäß sind in der Figur die beiden Systeme lediglich über Kabel

verbunden. Hinsichtlich der freien Beweglichkeit des Okulars ist der Figur zudem

zu entnehmen, dass das Okular (mit Wiedergabevorrichtung) an einem Gestänge

(Stativ) befestigt ist, wobei der im Zusammenhang mit dem Bezugszeichen 68

abgebildete Doppelpfeil offensichtlich eine Verschiebbarkeit des Okulars am

Gestänge (und damit auch relativ zum Objektiv und zum Objekt) anzeigt. Diese

Schlussfolgerungen werden durch die Beschreibung zu der auf der Titelseite von

E3 abgebildeten Figur 1 bestätigt, wobei aus der die Bewegbarkeit beschreibenden Passage in Sp. 3 vorle. Abs. bis Sp. 4 Abs. 1 weitere Verstellmöglichkeiten

des Okulars (freie Verstellbarkeit in alle Richtungen) hervorgehen. Dass das Okularsystem (mit Wiedergabevorrichtung) und ebenso das Objektivsystem (mit

Kamera) vor und nach einer Bewegung (somit zueinander) festgelegt werden können, um eine stabile Lage für die Beobachtung zu gewährleisten, liest der Fachmann als selbstverständlich mit. Hiermit ist auch Merkmal 5 einschließlich der

bewegungsmäßigen Entkoppelbarkeit (im oben unter „Gegenstand der Streitpatents“ erläuterten Sinn, in dem es die Einsprechende offensichtlich interpretiert

hat) erkennbar.

Demnach konnten die fachkundige Patentinhaberin und der ebenfalls fachkundige

Senat bereits aus der Titelseite der Druckschrift E3, gegebenenfalls unter Hinzuziehung der ebenfalls wenig umfangreichen Beschreibung zu der auf der Titelseite

abgebildeten Figur 1, ohne unzumutbaren Aufwand erkennen, dass das dort dargestellte Mikroskop die oberbegrifflichen Merkmale des erteilten Anspruchs 1 des

Streitpatents aufweist. Für die Substantiierung des Einspruchs im Hinblick auf die

Merkmale des Oberbegriffs war somit die pauschale Bezugnahme auf diese

Druckschrift im vorliegenden Fall ausreichend.

Die Einsprechende ist im Einspruchsschriftsatz zudem auf einzelne oberbegriffliche Merkmale und auf die kennzeichnenden Merkmale in ihrem Bezug zum Stand

der Technik gemäß der japanischen Druckschrift E1 eingegangen unter Nennung

der englischen Zusammenfassung E1b, der Figuren 1 und 9 in E1 sowie eines

einzelnen Absatzes der Beschreibung in der englischen Übersetzung E1a, und sie

hat auch den Zusammenhang dieser Merkmale zum oberbegrifflichen Stand der

Technik gemäß E3 hergestellt, vgl. Einspruchsschriftsatz Seite 2 letzter Absatz bis

Seite 3 vorletzter Absatz.

Der Senat sieht keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die Zusammenfassung E1b

im Wesentlichen der Zusammenfassung von E1 entspricht und dass der angegebene Absatz in E1a den Inhalt des zugehörigen Absatzes in der japanischen

Druckschrift E1

im Wesentlichen korrekt wiedergibt. Die Computerübersetzung E1a ist zwar stellenweise etwas holprig, lässt aber nach Überzeugung des

Senats bereits in ihrer mit dem Einspruchsschriftsatz eingereichten Version im

Zusammenhang mit den Figuren 1 und 9 in E1 den Aufbau des dort ausgewiesenen Mikroskops ausreichend deutlich erkennen, um einen Vergleich mit der Lehre

des Streitpatents zu ermöglichen.

Nach alldem hat die Einsprechende innerhalb der Einspruchsfrist den Einspruch

im Einzelnen so begründet, dass die Patentinhaberin sowie das Patentgericht

daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines

Widerrufsgrundes ohne eigene Ermittlungen ziehen können.

Stand der Technik

Als relevant sieht der Senat die Druckschriften E1, E3 und E4 an.

In der Druckschrift E1 (JP 2001-117049 A) mit Übersetzung E1a (dem Folgenden

wird die am 16. Dezember 2008 eingereichte Übersetzung zugrunde gelegt) und

englischem Abstract E1b ist ein Operationsmikroskop ausgewiesen. In der Ausführungsform gemäß E1 Fig. 9 i. V. m. E1a Abs. [0045] und [0046] weist das Operationsmikroskop ein Objektiv (imaging unit 32, objective lens 1) und eine Kamera

(image pickup unit 32) auf, die das Objekt durch das Objektiv hindurch aufnimmt,

sowie mindestens ein Okular mit einer Wiedergabevorrichtung (8, 40), wobei das

Okular das auf der Wiedergabevorrichtung (8) dargestellte Objektbild erfasst und

somit das zu untersuchende Objekt zur visuellen Beobachtung wiedergibt - Merkmale 1 bis 4.

Das Okular mit der Wiedergabevorrichtung ist an einem Okularstativ (Arm 39)

befestigt, das gegenüber dem Objektiv verstellbar ist (drehbar über encoder 36

und schwenkbar über encoder 37), vgl. E1a Abs. [0047] und [0048] - Merkmal 6.

Somit ist das Okular mit der Wiedergabevorrichtung dreh- und schwenkbar gegenüber dem Objektiv und der Kamera angeordnet, wodurch die Okularlage innerhalb

der durch den Dreh- und Schwenkwinkelbereich vorgegebenen Grenzen frei einstellbar ist. Gemäß E1 Fig. 9 mit Beschreibung in Abs. [0047] ist das Okularstativ (39) drehbar am Mikroskop-Hauptteil („mirror body main part 35“ in E1a) angebracht, der in Fig. 9 durch eine rechteckige Umrandung (Gehäuse) angedeutet ist.

Des Weiteren ist in E1a Abs. [0048] ausgeführt, dass die Dreh- und Schwenkbewegungen des Okulararms über Sensoren (encoder 36 und 37) erfasst und an

eine Steuereinheit (controller 38) gemeldet werden, woraufhin diese eine entsprechende Drehung (Nachführen) der Abbildungseinheit mit Kamera (imaging unit 32

mit image sensor 7) veranlasst. Damit wird dem Beobachter ein seiner jeweiligen

Beobachtungsposition (Okularlage) entsprechendes Bild präsentiert („the picture

which followed the observer’s observation position and observation posture is

acquired“, vgl. E1a Abs. [0049]). Hierbei wird nicht das gesamte abbildende

Objektiv (imaging unit 32, objective lens 1), sondern nur der einem der beiden

Beobachter zugeordnete Objektivteil (imaging unit 32) gedreht, offensichtlich um

eine Bewegung und Nachführung für jeden der beiden Beobachter getrennt zu

ermöglichen.

Wie bereits oben unter „Zulässigkeit des Einspruchs“ ausgeführt, betrifft die Druckschrift E3 (US 5 067 804) gemäß Deckblatt und Fig. 1 mit Beschreibung ein

1. Mikroskop (Operationsmikroskop, vgl. Sp. 1 Z. 6 und 7) mit einem

Objektiv (21, 31) und mindestens einem Okular (50) und einer

Kamera (41, 42),

2. wobei das Okular (50) ein zu untersuchendes Objekt (P) zur visuellen

Beobachtung wiedergibt,

3. und die Kamera (41, 42) das Objekt (P) durch das Objektiv (21, 31)

hindurch aufnimmt,

4. wobei das Okular (50) das auf einer Wiedergabevorrichtung (Displays 45, 46) dargestellte Objektbild erfasst

5. und wobei zur freien EinsteIlbarkeit der Okularlage relativ zur Objektlage das Okular (50) zusammen mit der Wiedergabevorrichtung (45,

46) relativ zum Objektiv (21, 31) und zur Kamera (41, 42) bewegungsmäßig entkoppelbar ist (vgl. Zusammenfassung und Sp. 3 Z. 58 bis

Sp. 4 Z. 5).

Das Objektiv ist wie aus E3 Fig. 1 mit Beschreibung ersichtlich von einem

Gehäuse (objective lens barrel 30) umgeben, an das sich die Kameras (41, 42)

anschließen. Hinsichtlich der Beweglichkeit des Okulars ist aus Fig. 1 und 3

i. V. m. Sp. 3 vorle. Abs. ersichtlich, dass das Okular mit Wiedergabevorrichtung

an einer Welle (shaft 68) verschiebbar und drehbar befestigt ist, und dass diese

über ein weiteres Bauteil (body 69) am beweglichen Arm 67 angebracht ist; die

Bauteile 67 bis 69 bilden somit ein verstellbares Okularstativ, an dem das Okular

mit Wiedergabevorrichtung befestigt ist, und das gegenüber dem ebenfalls frei

beweglichen Objektiv verstellbar ist - Merkmal 6. Wo das Okularstativ befestigt ist,

ist nicht erkennbar.

Die Druckschrift E4 (DE 93 16 063 U1) zeigt in Fig. 1 und 2 mit Beschreibung ein

Mikroskop mit Objektiv-Kamera-Einheit (1) sowie demgegenüber bewegbarer

Betrachtungseinheit (2) (Okular 13a, 13b mit Wiedergabevorrichtung 14a, die z. B.

über ein Kugelgelenk beliebig schwenkbar an einem Sockelteil (11) angeordnet

ist, vgl. S. 6 erster vollst. Satz). Die Betrachtungseinheit (2) kann in der Nähe des

Operationsfeldes jeweils an einer Halte-Mechanik definiert angeordnet und über

diese durch Gelenkverbindungen wunschgemäß positioniert werden, vgl. S. 7

Abs. 4; d. h. die Halte-Mechanik mit den Gelenkverbindungen stellt ein gegenüber

dem Objektiv verstellbares Okularstativ dar.

Gemäß E4 S. 7 vorle. Abs. muss für Mitbeobachter eine elektronische Perspektive-Korrektur erfolgen, da die Orientierung des vom Bildaufnehmer (Kamera)

gelieferten Bildes üblicherweise nur der Orientierung des Haupt-Beobachters entspricht; d. h. der im Mitbeobachter-Okular beobachtbare Bildausschnitt wird elektronisch an die Stellung des Mitbeobachters angepasst.

Patentfähigkeit

Die Gegenstände des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag und gemäß den Hilfsanträgen 1 und 2 beruhen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Wie oben ausgeführt, ist im aus E3 bekannten Operationsmikroskop das Okular

mit Display an einem Okularstativ (67, 68, 69) befestigt, frei beweglich gegenüber

Objektiv und Kamera. Es ist nicht zu erkennen, wo das Okularstativ befestigt ist.

Will der Fachmann das in E3 beschriebene Mikroskop realisieren, so sieht er sich

hinsichtlich der in E3 nicht näher beschriebenen Befestigung des Okularstativs im

Stand der Technik um. Hierbei stößt er auf die Druckschrift E1, die in Fig. 9 ein

entsprechendes Operationsmikroskop zeigt, wobei das Okular mit Wiedergabevorrichtung am das Objektiv und die Kamera beinhaltenden Mikroskop-Hauptteil

befestigt ist. Wie der Fachmann ohne Weiteres erkennt, ist dadurch vorteilhaft

eine kompakte Anordnung gegeben. Hierdurch wird der Fachmann dazu angeregt,

auch im aus E3 bekannten Operationsmikroskop das Okularstativ am Mikroskop-

Hauptteil (der ein Objektivgehäuse mit angeschlossener Kamera aufweist, vgl. E3

Fig. 1 Bezugszeichen 30, 41 und 42) anzuordnen, um auch hier ein kompaktes

Gerät zu realisieren. Das Objektivgehäuse, die Kamera und das Okularstativ müssen hierbei selbstverständlich irgendwie gehalten bzw. getragen werden. Für den

Fachmann, dem Mikroskop-Stative als die optischen und mechanischen Teile

eines Mikroskops tragende Einrichtungen fachüblich bekannt sind, liegt es nahe,

ein solches Mikroskopstativ vorzusehen, das alle genannten Komponenten einschließlich des Okularstativs trägt – Merkmal 7.

Somit konnte der Fachmann ausgehend von E3 unter Berücksichtigung des aus

E1 bekannten und unter Zuhilfenahme seines Fachwissens zum Gegenstand des

Anspruchs 1 nach Hauptantrag gelangen, ohne erfinderisch tätig werden zu müssen.

Entsprechendes gilt für den auf die Verwendung als Operationsmikroskop gerichteten nebengeordneten Anspruch 12 nach Hauptantrag.

Des Weiteren ist, wie oben erwähnt, aus E1 Fig. 9 i. V. m. E1a bekannt, eine

Bewegung (Drehen/Schwenken) des Okulararms über eine Steuereinheit (controller 38) zu erfassen und entsprechend der erfassten Bewegung die Kamera und

die dieser und einem Beobachter zugeordnete Abbildungseinheit durch die Steuereinheit gesteuert nachzuführen (zu drehen), wodurch dem Beobachter vorteilhaft

ein seiner jeweiligen Beobachtungsposition (Okularlage) entsprechendes Bild präsentiert wird. Hierdurch erhält der Fachmann die Anregung, auch im aus E3

bekannten Mikroskop, in dem das Okular und das Objektivgehäuse frei beweglich

sind (vgl. Sp. 3 Z. 67 bis Sp. 4 Z. 5), eine der durch die Okularbewegung erzeugten Änderung der Beobachtungsposition entsprechende, über eine Steuer- bzw.

Koppeleinheit gesteuerte Nachführung vorzusehen, wofür sich im stereoskopischen System gemäß E3 Fig. 1 mit zwei am Objektivgehäuse festgelegten Kameras eine Nachführung des gesamten Objektivgehäuses einschließlich der beiden

Kameras anbietet. In E3 ist das Okular sowohl drehbar als auch verschiebbar (vgl.

zur Verschiebung den Doppelpfeil in E3 Fig. 1 längs der Welle 68). Demnach sieht

der Fachmann für das Objektivsystem entsprechende Nachführbewegungen vor,

die sowohl Drehungen als auch Verschiebungen sein können; beispielsweise

muss eine Verschiebung des Okulars längs der Welle 68 in E3 Fig. 1 eine der

Änderung der Beobachtungsposition entsprechende Verschiebung des beobachteten Bereichs auf dem Objekt nach sich ziehen, was durch eine entsprechende

Verschiebung des Objektivsystems bewirkt wird. Die Koppeleinheit zu Einstell-

und Wartungszwecken abschaltbar auszubilden, liegt völlig im handwerklichen

Bereich.

Somit konnte der Fachmann ohne eigene erfinderische Tätigkeit auch zum Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 und 2 (einschließlich des Merkmals 8a) gelangen. Ein über die zu erwartende Wirkung der einzelnen Maßnahmen hinausgehender, synergistischer Effekt ist nicht erkennbar.

Zudem besitzt der hier zuständige, in der Entwicklung von Mikroskopen tätige

Fachmann auch Kenntnisse im Bereich der elektronischen Aufnahme und Verarbeitung von Bilddaten. Somit ist ihm geläufig, dass eine Verschiebung und/oder

Drehung von Bildern sowohl durch mechanische Verstellung von Objektiv und

Kamera vor der Bildaufnahme als auch elektronisch durch Nachverarbeitung von

mit einer Kamera aufgenommenen Bilddaten erfolgen kann, wobei insbesondere

eine elektronische Verschiebung in Form eines verschiebbaren Bildausschnitts in

einem aufgenommenen größeren Bild sehr einfach möglich ist; vgl. auch die in E4

angesprochene elektronische Perspektive-Korrektur für Mitbeobachter, die sich an

einem anderen Ort als der Haupt-Beobachter befinden.

Damit stellt es eine für den Fachmann naheliegende Maßnahme dar, im wie oben

ausgeführt durch E3 i. V. m. E1 nahegelegten Operationsmikroskop, in dem eine

Bewegung (Drehung und/oder Verschiebung) des Okulars über eine Steuereinheit

erfasst und Objektiv und Kamera entsprechend nachgeführt werden, die Nachführung von Objektiv und Kamera nicht vollständig mechanisch, sondern ganz oder

teilweise (ebenfalls gesteuert) elektronisch durch Nachverarbeitung des von der

Kamera aufgenommenen Bildes durchzuführen, insbesondere im Fall einer in der

gewünschten Gesamtbewegung enthaltenen Bildverschiebung (beispielsweise

veranlasst durch eine Drehung des Okulars um die in E3 Fig. 1 dargestellte

Welle 68, was eine Verschiebung des gemäß der Beobachterposition beobachtbaren Bereichs auf dem Objekt nach sich zieht) den angezeigten Bildausschnitt

innerhalb eines aufgenommenen größeren Bildes zu verschieben - Merkmal 8b.

Hiermit ist der Fachmann beim Gegenstand des Anspruchs 12 nach Hilfsantrag 1

und des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 angelangt, ohne erfinderisch tätig werden

zu müssen. Auch hier ist ein über die zu erwartende Wirkung der einzelnen Maßnahmen hinausgehender, synergistischer Effekt nicht erkennbar.

Der jeweilige Anspruch 1 nach Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 bis

3 sowie der jeweilige nebengeordnete Anspruch nach Hauptantrag und nach Hilfsantrag 1 haben somit keinen Bestand.

Mit dem Anspruch 1 nach Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 und 2 fallen

auch die jeweiligen, auf diese Ansprüche rückbezogenen Unteransprüche.

Bei dieser Sachlage war das Patent zu widerrufen.

Dr. Fritsch

Eder

Prasch

Dr. Thum-Rung