Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 18.03.2009 – 28 W (pat) 102/08
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
18. März 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 303 14 513
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 18. März 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Schell
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 26.9.2006 und vom 9.6.2008 aufgehoben.
2. Wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke 447 804 wird die
teilweise Löschung der angegriffenen Marke 303 14 513 für folgende Waren und Dienstleistungen angeordnet:
„Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse; Früchte in Alkohol;
Früchtescheiben; Fruchtgelees; Früchte mit Alkohol; Ingwerkonfitüre; Joghurt; Kakaobutter; kandierte Früchte; Konfitüren;
Marmeladen; Milch; Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Milchprodukte; Sesamsamenpastete; Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Fruchtquarkspeisen;
Trinkmilch; Marzipan- und Nougaterzeugnisse; Backwaren
(fein); Biskuits; Bonbons; Brioches (Gebäck); Butterkeks; Eiscreme; Erdnusskonfekt; Fondants (Konfekt); Gebäck; Geleefrüchte (Süßwaren); Halwah; Joghurteis (Speiseeis); Kakao;
Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Karamellen; Kekse; Kleingebäck; Konfekt; Zuckerwaren; Kuchen, Kuchenverzierungen,
essbar; Lebkuchen; Makronen; Malzbiskuits; Mandelkonfekt;
Marzipan; Marzipanrohmasse; Müsli; Pastillen (Süßwaren);
Petits Fours; Pfefferkuchen; Pfefferminzbonbons; Konditorwaren; Schokoladenwaren; Pralinen; Schokolade; Schokoladengetränke; Sorbets (Speiseeis); Speiseeis; Torten; Waffeln;
Zuckermandeln; Zuckerwaren als Christbaumschmuck; Zuckerwaren; Konfekt; Speisen aus der asiatischen Küche, nämlich
Süßspeisen; Müsli-Riegel; Zerealien; Lieferung von Speisen
zum sofortigen Verzehr; Verpflegung von Gästen; Catering;
Verpflegung von Gästen in Kantinen; Partyservice, nämlich
Organisation und Durchführung von Partys und Festen und
Herstellung und Bereitstellung von Nahrungsmitteln, insbesondere Mahlzeiten und Buffets für Partys, soweit in Klasse 43
enthalten; Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in
Restaurants, Schnellimbissrestaurants, Snackbars und
in
Selbstbedienungsrestaurants; Verpflegung von Gästen
in
Cafés; Verpflegung von Gästen in Cafeterias; Betrieb eines
Bistros; Catering, nämlich Lunch- und Getränkeservice“.
3. Kosten werden nicht auferlegt.
Die Wortmarke 303 14 513
G r ü n d e
I.
Revilo
ist am 19. März 2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet und
am 9. Februar 2004 eingetragen worden und zwar für zahlreiche Waren und
Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 39 und 43.
Hiergegen richtet sich der Widerspruch aus der IR- Marke 447 804
REVILLON
die seit 16. Oktober 1979 im internationalen Register eingetragen ist und in
Deutschland u. a. Schutz genießt für die folgenden Waren der Klasse 30:
chocolat, confiserie.
Mit Schriftsatz vom 24. August 2004 hat die Markeninhaberin gegenüber der
Widersprechenden die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren
ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei nicht, bzw. nicht hinreichend glaubhaft
gemacht worden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die in der mündlichen Verhandlung ihren Widerspruch auf die im Tenor genannten Waren beschränkt hat. Mit dieser Maßgabe beantragt sei,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angegriffene
Marke insoweit zu löschen.
Sie hat im Beschwerdeverfahren weitere Benutzungsunterlagen vorgelegt und zur
Benutzungslage vorgetragen. Im Übrigen hält sie die Streitmarken im Umfang des
beschränkten Widerspruchs für verwechselbar.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen und dieser die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
Sie hält die Nichtbenutzungseinrede aufrecht und rügt die im Beschwerdeverfahren eingereichten Benutzungsunterlagen als verspätet. Zwischen den
einander gegenüberstehenden Marken bestehe auch keine Verwechslungsgefahr.
Die Markeninhaberin ist wie angekündigt im Termin zur mündlichen Verhandlung
nicht erschienen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und hat im Umfang des in der
mündlichen Verhandlung beschränkten Widerspruchs in der Sache auch Erfolg;
denn bezüglich der jetzt noch beschwerdegegenständlichen Vergleichswaren
kommt die angegriffene Marke der Widerspruchsmarke verwechselbar nahe.
1. Die von der Markeninhaberin erhobene Nichtbenutzungseinrede ist nach § 43
Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässig. Die Widerspruchsmarke war im Zeitpunkt
der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 12. März 2004 bereits länger als
5 Jahre im Register eingetragen. Daher musste die Widersprechende eine
rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke sowohl für die Zeit vom 12. März 1999
bis zum 12. März 2004 als auch für den Zeitraum von 5 Jahren vor der mündlichen
Verhandlung am 18. März 2009 glaubhaft machen. Der Sachvortrag der Widersprechenden und die von ihr zur Glaubhaftmachung eingereichten Unterlagen
genügen diesen Anforderungen im Hinblick auf die jetzt noch beschwerdegegenständlichen Waren der angegriffenen Marke.
Zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung hatte die Widersprechende
bereits vor dem DPMA eine eidesstattliche Versicherung ihres Generaldirektors
vom 8. März 2005 vorgelegt. Darin erklärt dieser, die Widerspruchsmarke sei in
Deutschland im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2004 laufend für
„Schokoladenspezialitäten“ benutzt worden. Im genannten Zeitraum hätten sich
die Umsätze mit den so gekennzeichneten Waren in Deutschland auf mindestens
… Tonnen bzw. … Euro belaufen. Diese von offensichtlich kompetenter
Stelle abgegebene Erklärung zusammen mit den Angaben im Einzelnen reichen
im Inland aus, und zwar für beide der hier maßgeblichen Benutzungszeiträume.
Entgegen der Ansicht der Markeninhaberin hat die Widersprechende alle maßgeblichen Umstände einer rechtserhaltenden Markenbenutzung glaubhaft gemacht. Es war darüber hinaus entbehrlich, weitere Benutzungsunterlagen,
insbesondere Rechnungen oder Kataloge, einzureichen. Soweit sich die Argumentation der Beteiligten hierauf bezieht, bedarf es - weil nicht entscheidungserheblich - keiner Auseinandersetzung damit.
Die mit der eidesstattlichen Versicherung übersandte Abbildung einer Warenverpackung für Schokoladestäbchen mit Himbeergeschmack zeigt die konkrete Art
der Benutzung der älteren Kennzeichnung als Dach- oder Firmenmarke neben der
weiteren das spezielle Produkt betreffenden Kennzeichnung „Les Finesses de
Chocolat“. Insoweit stellt dies eine verkehrsübliche Mehrfachkennzeichnung dar,
die die Herkunftsfunktion der älteren Marke innerhalb der Verpackungsgestaltung
zum Ausdruck bringt. Soweit die zumindest auf der Vorderseite und auf der
oberen Schmalseite angebrachte Widerspruchsmarke in einer sechseckigen Umrahmung mit dem Zusatz „CHOCOLATIER“ und einem floralen Ornament auf der
Ware erscheint, stellen diese Hinzufügungen entgegen der Ansicht der Markeninhaberin rein beschreibende oder ausschmückende Zusätze dar, die den
kennzeichnenden Charakter der Marke „REVILLON“ im Sinne des § 26 Abs. 3
MarkenG nicht verändern.
Entgegen der Ansicht der Markeninhaberin und der Auffassung der Prüfungsstelle
muss bei der Angabe von Umsatzzahlen weder der (jeweils) gesamte fünfjährige
Benutzungszeitraum abgedeckt noch das (jeweils) letzte Jahr betroffen sei.
Vielmehr genügt die Glaubhaftmachung einer ernsthaften Markenverwendung für
eine begrenzte Zeit innerhalb des (jeweils) relevanten Benutzungszeitraum
(Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 43 Rdn. 52). Der Vorwurf einer lediglich
pauschalen Angabe von Umsatzzahlen geht damit ins Leere. Die in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Umsatzangaben nach Gewicht (… Tonnen)
und Geldbetrag (…Euro) zusammen mit der Erklärung, dass die Marke
in der Bundesrepublik Deutschland laufend benutzt wurde, betreffen die nach § 43
Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG geforderten Zeiträume. Was den Zeitraum nach
§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG angeht, der vom Tag der mündlichen Verhandlung
(18. März 2009) ab 5 Jahre in die Vergangenheit reicht und somit am 18. März
2004 beginnt, so liegen die auch das Jahr 2004 umfassenden Umsatzangaben
zum größten Teil noch innerhalb dieses Zeitraums (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.).
Zweifel an einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke entbehren damit
auch insoweit jeglicher Grundlage.
2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der
Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der
Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der
Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese jeweils hervorrufen.
Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen
wirkt (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 (Nr. 25) „Lloyd“; GRUR Int. 2004, 843,
845 (Nr. 29) „Matratzen Concord“; BGH GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“).
Bei der Bewertung der Verwechslungsgefahr ist auch eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren zu berücksichtigen,
insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken einerseits und der damit
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen andererseits. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt
(EuGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) „PICASSO“; vgl. auch BGH GRUR 2006,
859, 860 (Nr. 16) „Malteserkreuz“).
Gemessen an diesen Grundsätzen und bezogen auf die nach Beschränkung des
Widerspruch einander gegenüberstehenden Waren ist vorliegend die Gefahr von
Verwechslungen zu bejahen.
Die Widerspruchsmarke verfügt von Haus aus in Bezug auf die hier einschlägigen
Waren mangels erkennbarer beschreibender Anklänge über eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft. Bei der Entscheidung über die Verwechslungsgefahr sind
auf Seiten der Widerspruchsmarke die benutzten „Schokoladenspezialitäten“ zu
berücksichtigen, die den geschützten Warenbegriffen „chocolat, confiserie“ zuzuordnen sind. Zwischen diesen und den Waren der jüngeren Marke, soweit sie
nach Beschränkung des Widerspruchs noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, besteht nach allen für die Prüfung der Warenähnlichkeit wesentlichen Kriterien Ähnlichkeit bis hin zur Warenidentität, da die Waren in ihrer
Beschaffenheit (Herstellung aus oder unter Verwendung von Schokolade) bzw.
ihrem Verwendungszweck als Zutat bei der Herstellung von Schokolade(waren)
erhebliche Übereinstimmungen aufweisen.
Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Warenidentität oder -ähnlichkeit muss die jüngere Marke zur prioritätsälteren einen deutlichen Abstand einhalten. Dieser Anforderung genügt die angegriffene Marke
nicht, denn sie kommt der Widerspruchsmarke in einem hohen Maße verwechselbar nahe. So stimmen die Vergleichszeichen in klanglicher Hinsicht
weitgehend überein, wobei der fehlende Endkonsonant in der angegriffenen
Marke klanglich ebenso wenig ins Gewicht fällt wie die Verdoppelung des
Buchstabens L in der Widerspruchsmarke. Auffallend starke Übereinstimmungen
finden sich auch in schriftbildlicher Hinsicht.
Aus diesen Gründen ist die angegriffene Marke in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu löschen.
3. Der Antrag der Markeninhaberin die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Widersprechenden aufzuerlegen, ist zurückzuweisen, da Umstände, die eine
Kostenauferlegung i. S. v. § 71 Abs. 1 MarkenG aus Billigkeitsgründen erforderlich
machen würden, nicht ersichtlich sind. Für ein Abweichen vom Grundsatz, dass
jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt, bedarf es besonderer Umstände, die entgegen der Ansicht der Markeninhaberin vorliegend weder mit dem
Ausgang des Verfahrens vor dem DPMA begründet werden können noch mit der
von ihr behaupteten Verfahrensverzögerung durch die nicht annähernd gleichzeitige Vorlage der Benutzungsunterlagen seitens der Widersprechenden. Ein mit
der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbarendes Verhalten, das eine Kostenauferlegung nach sich ziehen könnte, liegt erst recht nicht in der bloßen
Einlegung eines Rechtsmittels durch die Beschwerdeführerin.
Stoppel
Schell
Martens
Me