BPatG Beschluss vom 22.04.2009 – 26 W (pat) 49/08

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 49/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 303 31 341

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 22. April 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehner 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der für die Waren

registrierten Wortmarke 303 31 341

"Weine"

"SINN"

ist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren

"Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"

eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 2 019 499

"ZINN 40".

Die Markenstelle für Klasse 33 hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Widersprechende habe auf die zulässige Einrede der

Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf

Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch nicht in ausreichender Weise

glaubhaft gemacht. Darüber hinaus bestehe auch keine Verwechslungsgefahr.

Angesichts nur mittlerer Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren halte die

angegriffene Marke "Sinn" bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren

Marke einen ausreichenden Zeichenabstand zur Widerspruchsmarke "Zinn 40"

ein. Der Prüfung der Zeichenähnlichkeit sei die Widerspruchsmarke "Zinn 40" in

ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Es sei nicht lediglich der Zeichenbestandteil

"Zinn" abzustellen. Hierbei sei davon auszugehen, dass einem relevanten Teil des

von der Widerspruchsmarke angesprochenen Verkehrs der Bedeutungsgehalt der

Zahl "40" in Bezug auf den Alkoholgehalt eines unter der Widerspruchsmarke angebotenen Getränks unbekannt sei. Verwechslungsgefahr bestehe aber auch

dann nicht, wenn die Zahl "40" bei der Frage der Zeichenähnlichkeit außer Betracht gelassen werde, da der Verkehr die Unterschiede der sich gegenüberstehenden Begriffe in Richtung auf die unterschiedlichen Anfangsbuchstaben "Z"

bzw. "S" wahrnehme und keine Anhaltspunkte für eine gedankliche Verbindung

der angegriffenen Marke zum Unternehmen der Widersprechenden bestünden.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf ihr Vorbringen im Verfahren vor der Markenstelle, wonach

eine die Verwechslungsgefahr begründende Zeichenähnlichkeit zwischen den sich

gegenüberstehenden Marken bestehe, da eine Vielzahl von Wörtern existiere, bei

denen die Anfangsbuchstaben "S" und "Z" nahezu gleich ausgesprochen würden

(z. B. Zaragoza/Saragossa, Zarah/Sarah) und dem Verkehr auch in schriftbildlicher Hinsicht die geringen Unterschiede in den Anfangsbuchstaben nicht notwendigerweise auffielen. Der Bestandteil "40" der Widerspruchsmarke sei bei der

Verwechslungsprüfung zu vernachlässigen, da darin der Verkehr einen glatt beschreibenden Hinweis auf den Alkoholgehalt der solchermaßen gekennzeichneten

Ware erkenne.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse

der Markenstelle

für Klasse 33

vom

16. Januar 2006 und vom 23. April 2008 aufzuheben und die

Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht im Beschwerdeverfahren geäußert.

II

Der zulässigen Beschwerde der Widersprechenden ist im Ergebnis der Erfolg versagt. Für die Entscheidung des Senats kann hierbei dahinstehen, ob den angegriffenen Beschlüssen der Markenstelle folgend die Beschwerde schon aufgrund

der von der Markeninhaberin erhobenen Nichtbenutzungseinrede nach § 43

Abs. 1 Satz 2 MarkenG unbegründet ist. Jedenfalls fehlt es im Streitfall an einer

Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 42

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer

Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich

der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht

kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken,

der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad

der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren

und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2007, 1066,

1067/1068 - Kinderzeit; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60,

61 - cocodrillo; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).

Die Waren "Weine" der angegriffenen Marke fallen unter den Oberbegriff "Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" der Widerspruchsmarke, so dass entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht nur von mittlerer Warenähnlichkeit,

sondern von einer Identität der Vergleichswaren auszugehen ist (vgl. BPatG

PAVIS PROMA - 26 W (pat) 89/07 -).

Die Widerspruchsmarke genießt trotz des beschreibenden Anklangs im Wortbestandteil "Zinn" für die angemeldeten Waren eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine Erweiterung oder Einschränkung des Schutzbereichs der Widerspruchsmarke aufgrund gesteigerter Kennzeichnungskraft oder

aufgrund Kennzeichnungsschwäche haben die Parteien nicht dargetan; solche

sind auch nicht ersichtlich. Den bei dieser Sachlage an den Ausschluss einer Verwechslungsgefahr zu fordernden deutlichen Zeichenabstand hält die angegriffene

Marke ein.

Bei der umfassenden Beurteilung der unmittelbaren Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist stets auf den durch die Gesamtheit vermittelten Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen (vgl. BGH GRUR 2005, 326, 327 - il

Padrone/ Il Portone). Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf

den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt.

Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und

achtet weniger auf die verschiedenen Einzelheiten. Insbesondere neigt der Durchschnittsverbraucher nicht zu einer Analyse möglicher Bestandteile und Begriffsbedeutungen (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 - comtes/ComTel).

Hiernach steht einer Verwechslungsgefahr in klanglicher bzw. in schriftbildlicher

Hinsicht entgegen, dass der Zeichenbestandteil "40" der Widerspruchsmarke

keine Entsprechung in der angegriffenen Marke findet. Bei Vorliegen einer Kombinationsmarke - wie sie die Widerspruchsmarke darstellt - kann eine Verwechslungsgefahr aufgrund eines übereinstimmend ähnlichen Bestandteils (was nach

Auffassung der Widersprechenden hinsichtlich "Sinn" und "Zinn" der Fall ist) nur

bejaht werden, wenn der Bestandteil den maßgeblichen Gesamteindruck des

betreffenden Zeichens derart prägt, dass die übrigen Bestandteile im Gesamteindruck zurücktreten und deshalb vernachlässigt werden können (vgl. BGH

GRUR 2008, 903, 904 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang;

GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling). Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann hiervon nicht ausgegangen werden. Dem steht bereits der

Begriffsgehalt des Zeichenbestandteils "Zinn" (= Metall) der Widerspruchsmarke

entgegen. Zudem ist nicht auszuschließen, dass ein nicht unerheblicher Teil des

angesprochenen Verkehrs der Zahlenangabe "40" keine beschreibende Bedeutung im Sinne des Alkoholgehalts des unter der Widerspruchsmarke angebotenen

Getränks beimisst. Überdies wäre die Zahl "40" auch als beschreibender oder als

kennzeichnungsschwacher Markenbestandteil in die Kollisionsprüfung mit einzubeziehen und dürfte nicht von vorneherein unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH

GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 1999,

735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.

2006, § 9 Rn. 274).

Somit steht einem aus zwei Wörtern bestehenden Kombinationszeichen ein Einwortzeichen gegenüber, was dem Verkehr sowohl in klanglicher als auch in

schriftbildlicher Hinsicht nicht verborgen bleibt und unabhängig von den weiteren

Zeichenunterschieden (den Anfangsbuchstaben "S" bzw. "Z") zum Ausschluss

einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr führt, wobei entgegen der Auffassung

der Widersprechenden, angesichts des in den Vergleichsmarken enthaltenen

Sinngehalts von einer deutlich unterschiedlichen Aussprache der Anfangsbuchstaben "S“ und "Z“ auszugehen ist.

Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass die Widersprechende

den Bestand einer benutzten Zeichenserie als Voraussetzung für eine mittelbare

Verwechslungsgefahr nicht geltend gemacht hat, steht einer gedanklichen Verbindung der sich gegenüberstehenden Zeichen der Bedeutungsgehalt von "Sinn"

bzw. "Zinn" entgegen.

Der Fall bietet keinen Anlass, vom Grundsatz, wonach jeder Beteiligte seine

Kosten selbst zu tragen hat (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG), abzuweichen.

Dr. Fuchs-Wissemann

Reker

Lehner

Bb