BPatG Beschluss vom 16.06.2009 – 3 Ni 49/07

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 16. Juni 2009 …

In der Patentnichtigkeitssache

3 Ni 49/07

(Aktenzeichen)

… 08.05

…

betreffend das ergänzende Schutzzertifikat Nr. 194 75 002

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 16. Juni 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden

Richterin Dr. Schermer, des Richters Engels, der Richterin

Dipl.-Chem. Dr. Proksch-Ledig, des Richters Dipl.- Chem. Dr. Gerster sowie der

Richterin Dipl.-Chem. Dr. Münzberg

für Recht erkannt:

1. Das ergänzende Schutzzertifikat Nr. 194 75 002 wird für nichtig erklärt.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleitung

in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig

vollstreckbar.

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 29. August 1986 beim Europäischen Patentamt angemeldeten, die Priorität der deutschen Patentanmeldung

35 32 036 vom 9. September 1985 in Anspruch nehmenden und mit Wirkung für

die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 215 357 B1

(Grundpatent), das vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer

DE 36 85 177 geführt wird. Das Grundpatent betrifft eine „Pharmazeutische Zubereitung zur Behandlung des Bluthochdrucks“ und umfasst in der erteilten Fassung

5 Patentansprüche, die in folgendermaßen lauten:

1. Pharmazeutische Zubereitung, enthaltend

a) einen Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor oder

dessen physiologisch verträgliches Salz und

b) ein Schleifendiuretikum oder dessen physiologisch verträgliches Salz, dadurch gekennzeichnet, dass sie das

Schleifendiuretikum der Formel (II) oder (II’) in einer subdiuretischen Dosis enthält,

und dass sie einen Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor der

Formel (III) oder (IV) enthält

in welcher

R Wasserstoff, Methyl, Ethyl oder Benzyl

bedeutet

oder

in welcher R4 Wasserstoff, (C1-C4)-Alkyl oder Benzyl bedeutet.

2. Zubereitung gemäß Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet,

dass der Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor die Formel (III) oder (IV), in welcher R bzw. R4 Ethyl bedeuten, aufweist.

3. Verfahren zur Herstellung einer Zubereitung gemäß einem der

Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass man

a) einen Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor oder

dessen Salz und

b) ein Schleifendiuretikum oder dessen physiologisch verträgliches Salz zusammen mit physiologisch annehmbaren

Trägern und gegebenenfalls weiteren Hilfs- oder Zusatzstoffen in eine geeignete Darreichungsform bringt.

4. Zubereitung gemäß einem der Ansprüche 1 bis 2 zur Anwendung als Heilmittel bei der Behandlung des Bluthochdrucks.

5. Erzeugnis, enthaltend

a) einen Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor oder

dessen physiologisch verträgliches Salz und

b) ein Schleifendiuretikum oder dessen physiologisch verträgliches Salz

als Kombinationspräparat zur gleichzeitigen, getrennten oder

zeitlich abgestuften Anwendung bei der Behandlung des Bluthochdrucks, dadurch gekennzeichnet, dass seine Komponenten wie in Anspruch 1 definiert sind.

Die Schutzdauer des Grundpatents ist am 29. August 2006 abgelaufen.

Auf der Grundlage dieses Patents wurde der Beklagten vom Deutschen Patent-

und Markenamt mit Beschluss vom 2. Juni 1998 unter dem Aktenzeichen

194 75 002.7-41 ein ergänzendes Schutzzertifikat mit einer Laufzeit bis zum

12. August 2008 erteilt. Das Schutzzertifikat betrifft „4-Phenoxy-3-(1-pyrrolidinyl)-

5-sulfamoyl-Benzoesäure (Piretanid) / 2-[N-[(S)-1-Ethoxycarbonyl-3-phenylpropyl]-

L-alanyl]-(1S, 3S, 5S)-2-azabicyclo[3.3.0]octan-3-carbonsäure (Ramipril)“.

Die Klägerinnen richten ihre gemeinsame Klage gegen das ergänzende Schutzzertifikat, weil dieses entgegen den Vorschriften des Artikels 3 der EG-VO

Nr. 1768/92 erteilt worden sei.

Zur Begründung verweisen sie u. a. auf folgende Druckschriften:

NiK1

Registerauszug des Deutschen Patent- und Markenamts betreffend

das ergänzende Schutzzertifikat DE 194 75 002.7

NiK2

Registerauszug des Deutschen Patent- und Markenamt betreffend

das Aktenzeichen 36 85 177 (= deutscher Teil des Grundpatentes),

NiK3

NiK4

NiK5

NiK6

NiK7

EP 0 215 357 B1,

Kopien der Zulassungsbescheide des Bundesgesundheitsamtes für

die Arzneimittel

„Aretensin“

und

„Prilace“

jeweils

vom

12. August 1993,

Pozet, N. et al., Br. J. clin. Pharmac. 1980, 9, S. 577 bis 583

Rote Liste 1984 „Arelix®“

Urteil Landgericht Düsseldorf, AZ: 4a O 40/07 vom 15. Mai 2007

Die Klägerinnen beantragen,

das ergänzende Schutzzertifikat Nr. 194 75 002.7 für nichtig zu

erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Nichtigkeitsklage abzuweisen, hilfsweise verteidigt sie das

Streitzertifikat in einer beschränkten Fassung der Patentansprüche des Grundpatents gemäß Hilfsanträgen 1 bis 5, überreicht in

der mündlichen Verhandlung.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen. Zur Stütze ihres Vorbringens verweist sie auf folgende Dokumente:

NIB1:

NIB2:

NIB3:

NIB4:

Gillies, A. et al., Med. J. Austr. 1980, 1, S. 170 bis 172

McNabb, W.R. et al., Br. J. clin. Pharmac. 1988, 26, S. 143

bis 154

Rote Liste ® 2006 „Arelix®“

Ruf, G. et al., Eur. J. Clin. Pharmacol. 1994, 46, S. 545

bis 550

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

I.

Die auf Nichtigerklärung des durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. Juni 1998 erteilten ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 194 75 002.7

(Streitzertifikat) gerichteten Klagen sind zulässig und begründet. Denn das durch

das Streitzertifikat geschützte Erzeugnis, für das eine gültige arzneimittelrechtliche

Genehmigung vorliegt

- hier die Zulassungsbescheide 29749.00.00 und

29751.00.00 des Bundesgesundheitsamts vom 12. August 1993 (NIK4) für Arzneimittel mit den in einer Tablette enthaltenen wirksamen Bestandteilen Ramipril

5,000 mg und Piretanid 6,000 mg -, ist nicht von dem Schutzumfang der Patentansprüche 1 bis 5 des Grundpatents umfasst und deshalb gemäß Art. 15 Abs. 1

Ziff. 1 c 1. Alt. EG-V Nr. 1768/92 (Arzneimittel) für nichtig zu erklären.

1. Nach Art. 15 Abs. 1 Ziff. 1 a EG-V Nr. 1768/92 (Arzneimittel) i. V. m. Art. 15

Abs. 2 EG-V Nr. 1768/92 (Arzneimittel) ist auf Klage - welche jedermann erheben

kann - das Zertifikat nichtig zu erklären, wenn es entgegen den Vorschriften des

Art. 3 erteilt wurde, d. h. wenn a) zum Zeitpunkt dieser Anmeldung das Erzeugnis

nicht durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist und b) für das Erzeugnis als Arzneimittel keine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen erteilt wurde. Vorliegend fehlt es an der ersten Voraussetzung des Art. 3 a EG-V

Nr. 1768/92 (Arzneimittel), da der Schutzgegenstand des Streitzertifikats nach

Art. 4 EG-V Nr. 1768/92 (Arzneimittel) auf die in den Zulassungsbescheiden des

Bundesgesundheitsamts vom 12. August 1993 (NiK4) angegebene Wirkstoffzusammensetzung einer Tablette von Ramipril 5,000 mg und Piretanid 6,000 mg

eingeschränkt ist, eine derartige Wirkstoffzusammensetzung jedoch nicht von dem

Schutzumfang der Patentansprüche des Grundpatents umfasst ist, welche durch

ein Schleifendiuretikum der Formel (II) oder (II’) in einer subdiuretischen Dosis gekennzeichnet sind.

a) Ob das Erzeugnis, für das eine gültige arzneimittelrechtliche Genehmigung

vorliegt, durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt wird, muss nach

den für das Grundpatent geltenden Vorschriften, d. h. im vorliegenden Fall nach

Art. 69 EPÜ, beurteilt werden. Danach wird der Schutzbereich des Patents durch

den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung

und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Ausgangspunkt und maßgebliche

Grundlage dafür, was durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist, ist somit der

durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Patentansprüche (st. Rspr. vgl.

z. B. BGH GRUR 2007, 959 - Pumpeinrichtung unter Hinweis auf BGH

GRUR 2004, 1023, 1024 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung sowie BGH

GRUR 2002, 523, 524 - Custodiol I).

b) Patentansprüche sind deshalb immer im Zusammenhang mit der Beschreibung zu lesen (vgl. Scharen in Benkard PatG 10. Aufl., § 14 Rdn. 22) und Begriffe

in Patentansprüchen danach so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann

nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung der in ihr objektiv

offenbarten Lösung bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen

Lehre zum technischen Handeln versteht (vgl. GRUR 2001, 232, 233 - Brieflocher

m. w. N). So kann andererseits alles, was bei sinnvollem Verständnis nicht so

deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, den Gegenstand des Patentanspruchs nicht kennzeichnen. Auch die

zur Erfassung des Sinngehalts eines Patentanspruchs vorgesehene Heranziehung

von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf deshalb weder

zu einer sachlichen Einengung noch zu einer inhaltlichen Erweiterung des durch

den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (st. Rspr. vgl.

z. B. BGH GRUR 2007, 959 - Pumpeinrichtung und BGH GRUR 2007, 778 -

Ziehmaschinenzugeinheit - jeweils unter Hinweis auf GRUR 2004, 1023, 1024 -

Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

c) Eine Auslegung unterhalb des Wortlauts (im Sinn einer Auslegung unterhalb

des Sinngehalts) der Patentansprüche ist deshalb generell nicht zulässig; dies gilt

insbesondere, wenn der Beschreibung eine Schutzbegrenzung auf bestimmte

Ausführungsformen nicht zu entnehmen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 309, 311 -

Schussfädentransport - unter Hinweis auf Scharen in Benkard, EPÜ, 2002, Art. 69

EPÜ Rdn. 33; ders. in Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 14 PatG

Rdn. 24, 25, je m. w. N.) Auch bei mehrdeutig bleibenden Formulierungen kann im

Nichtigkeitsverfahren nicht etwa deshalb eine einengende Auslegung zu Grunde

gelegt werden, weil mit dieser die Schutzfähigkeit eher bejaht werden kann (vgl.

BGH GRUR 2004, 47, 49 - blasenfreie Gummibahn I), ebenso wie es dem Patentinhaber im Hinblick auf das Vertrauen der Fachwelt auf einen entsprechend

beschränkten Schutz auch dann verwehrt ist, nachträglich Schutz für etwas zu beanspruchen, was er nicht unter Schutz hat stellen lassen, wenn der Fachmann erkennt, dass sich das Patent bei objektiver Betrachtung auf eine engere Anspruchsfassung beschränkt, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung gegenüber dem Stand der Technik geboten wäre (vgl. BGH GRUR 2002, 519, 522 -

Schneidmesser II), zumal es dem Patentinhaber regelmäßig möglich ist, einen

Patentanspruch so zu formulieren, dass er den beanspruchten Schutzgegenstand

erkennen lässt (vgl. BGH Mitt. 2000, 105, 106 - Extrusionskopf - m. w. N.).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze teilt der Senat nicht die Rechtsauffassung der Beklagten, dass im vorliegenden Fall die Erzeugnisse, für die ein

Schutzzertifikat erteilt worden ist, vom Schutzumfang der grundpatentgemäßen

pharmazeutischen Zubereitungen umfasst sind, welche ein Schleifendiuretikum

der Formel (II) oder (II’) oder dessen physiologisch verträgliches Salz in einer subdiuretischen Dosis enthalten.

a) Der BGH-Entscheidung „Custodiol I“ (GRUR 2002, 523) folgend, sind diese

Grundsätze der Schutzbereichsbestimmung nämlich gleichermaßen für Zahlen-

und Mengenangaben im Patentanspruch anzuwenden, denn sie verdeutlichen,

dass sie den Schutzgegenstand mitbestimmen und damit auch begrenzen sollen.

Daher kommt es bei ihrer Auslegung gleichermaßen darauf an, wie sie der Fachmann im Kontext mit der Beschreibung und den Beispielen deutet (vgl. a. a. O.

S. 524 II. 2. b), S. 525 II. 2 c) m. w. N.). Für die Frage, inwiefern ein Arzneimittel

mit den in einer Tablette enthaltenen wirksamen Bestandteilen Ramipril 5,000 mg

und Piretanid 6,000 mg daher noch von dem Schutzumfang der Patentansprüche 1 bis 5 des Grundpatents und einer subdiuretischen Dosis des Schleifendiuretikum gedeckt ist, ist daher zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs (GRUR 2002, 523 - Custodiol I) festzustellen ist, ob die

zur Diskussion stehende Ausführungsform vom so ermittelten Sinngehalt der Patentansprüche Gebrauch macht und deshalb die unter Schutz stehende Erfindung

benutzt wird oder ob bei vom Sinngehalt des Patentanspruches abweichender

Ausführungsform der Fachmann die hierbei eingesetzten abgewandelten Mittel mit

Hilfe seiner Fachkenntnis als zur Lösung der der Erfindung zugrunde liegenden

Aufgabe gleichwirkend auffinden konnte und als gleichwertige Lösung in Betracht

zieht (GRUR 2002, 523, 525 - Custodiol I).

b) Der Patentanspruch 1 des Grundpatentes betrifft eine pharmazeutische

Zusammensetzung, die neben einem Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor

der dort genannten allgemeinen Formeln (III) oder (IV) oder dessen physiologisch

verträglichem Salz ein Schleifendiuretikum der allgemeinen Formeln (II) oder (II’)

oder dessen physiologisch verträgliches Salz enthält, wobei letzteres ferner dadurch charakterisiert wird, dass es in einer subdiuretischen Dosis vorliegt. Die

rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 5 enthalten keine darüber hinaus gehenden Angaben zur Dosierung der Wirkstoffe der beanspruchten pharmazeutischen

Zusammensetzung.

Damit ist der im Patentanspruch 1 des Grundpatents genannten subdiuretischen

Dosis, auch unter Berücksichtigung der nachgeordneten Patentansprüche 2 bis 5,

kein konkreter numerischer Bereich zuordenbar. Auch der Beschreibung des

Grundpatents sind hinsichtlich der Definition dieses Merkmales keine exakten Angaben für einen zahlenmäßig einzugrenzenden Bereich zu entnehmen. Im Zusammenhang mit der für das Schleifendiuretikum vorgeschlagenen Dosierung wird

dort nämlich lediglich ausgeführt, dass es sich dabei um eine Dosis handle, die

alleine keine diuretische Wirkung habe (vgl. NIK3 S. 3 Z. 39 bis 42) bzw. die weit

unterhalb des ED50-Wertes, etwa bei seiner diuretischen Schwellendosis liege

(vgl. a. a. O. S. 4 Z. 27 bis 31). Als einzige numerische Werte werden sodann in

den Beispielen 5 und 6 i. V. m. mit der Herstellung von Tabletten, die den ACE-Inhibitor Ramipril in Kombination mit dem Schleifendiuretikum Piretanid enthalten,

für letzteres Mengen von 1 bzw. 5 mg angegeben. Damit erschließt sich der im

Patentanspruch 1 angegebene Begriff „subdiuretische Dosis“ für den Fachmann -

hier ein Spezialistenteam in pharmazeutischen Unternehmen, Universitätskliniken

oder anderen medizinischen Forschungseinrichtungen, dem ein wissenschaftlich

arbeitender Kardiologe mit zusätzlichen pharmakologischen Kenntnissen und einschlägigen Erfahrungen bei der Entwicklung von Blutdrucksenkern und ein Mitarbeiter mit abgeschlossenem naturwissenschaftlichem, pharmazeutischem oder

medizinischem Hochschulstudium, der Erfahrung in der Planung, Durchführung

und Auswertung klinischer Experimente und Studien hat, mit denen die Zulassung

von Arzneimitteln ermöglicht wird, angehören (vg. dazu BGH GRUR 2007, 404,

406 Abs. [26] - Carvedilol II) - unter Berücksichtigung der Beschreibung und Beispiele als eine Wirkstoffmenge, die für sich alleine noch keine diuretische Wirkung

hat, jedenfalls aber nicht größer 5 mg ist.

Demgegenüber weisen die den Zulassungen zugrunde liegenden Arzneimittel

„Aretensin“ und „Prilace“ einen Gehalt von 6 mg Piretanid auf.

Der Auffassung der Beklagten, auch bei dieser Dosis handele es sich um eine

subdiuretische Dossierung, kann sich der Senat indessen nicht anschließen. Bei

einer Dosismenge von 6 mg handelt es sich - wie aus der Roten Liste 1984 (=

NIK6) zu ersehen ist - um die als ausreichend erachtete Wirkstoffmenge zur Erzielung einer effektiven diuretischen Wirkung, sei es zur Behandlung von Herzinsuffizienz, von Ödemen, von leichter bis mittelschwerer Hypertonie oder von

schwerer Hypertonie in Kombination mit anderen Antihypertonika, wobei gemäß

den dortigen Angaben im Falle älterer Patienten sogar eine Gabe von 3 mg als

ausreichend wirksam erachtet wird. Der zuständige Fachmann wird daher bei dieser Dosierung als einer Dosis mit normaler diuretischer Wirkung ausgehen, d. h.

als einer Wirkstoffmenge, die bei Patienten ohne schwerwiegende weitere Erkrankungen, wie z. B. einer schweren Niereninsuffizienz, zu einer effektiven Diurese

führt. Dieses trifft umso mehr zu, als dem Fachmann zum maßgeblichen Zeitpunkt

auch aus der wissenschaftlichen Veröffentlichung der Autoren Pozet, N. et al. in

Br. J. clin. Pharmac. aus dem Jahr 1980 (= NiK 5) bekannt war, dass im Zusammenhang mit einer Verabreichung von 6 mg Piretanid bei Patienten mit normaler

bzw. leicht eingeschränkter Nierenfunktion eine im Vergleich zur Kontrolle erhebliche Steigerung der Diurese beobachtet wird (vgl. NiK5 S. 577, Abstract: 4, li. Sp.

„Introduction“, S. 578/579 re. Sp./li. Sp. „Patients (Table 1)“, S. 579 re. Sp. Abs. 1

i. V. m. S. 580 Table 2, S. 582 li. Sp. Abs. 3 und 4). In Relation dazu wird er den

Begriff „subdiuretische Dosis“ daher - auch dem reinen Wortsinn entsprechend -

als mit einer geringeren als der üblicherweise zu beobachtenden diuretischen Wirkung verbunden lesen und von vornherein zur Erzielung einer solchen Wirkung

auch eine niedrigere Wirkstoffmenge, als sie normalerweise eingesetzt wird, d. h.

weniger als 6 mg, für erforderlich erachten. Anhand der Beschreibung, nach der -

wie vorstehend dargelegt - eine subdiuretische Dosierung jene ist, die für sich alleine noch keine diuretische Wirkung hat, i. V. m. den Angaben in der Roten

Liste 1984 (= NiK6) ergibt sich aus diesen Gründen, dass der Begriff „subdiuretische Dosis“ jedenfalls eine Dosismenge von 6 mg für Piretanid nicht mehr einschließt (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 527 Ls., 529 II. 2. c), 530 II.2. e) -

Custodiol II). Somit aber ist das zugelassene Erzeugnis, das Piretanid in einer Dosierung von 6 mg enthält, nicht identisch mit dem Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 des Grundpatentes.

Der Fachmann wird die in Rede stehende Dosis auch nicht als eine der Ausführungsform des Grundpatents gleichwertige in Betracht ziehen, weil der Fachmann

diese Ausführungsform, u. a. im Hinblick auf eine damit zu erwartende Verringerung der Nebenwirkungen, nicht als objektiv gleichwirkend erachten wird (vgl.

BGH GRUR 2002, 523, 525 II. 2. e), 526 II. 3. - Custodiol I). Das Grundpatent

vermittelt nämlich die Lehre, das Diuretikum in so niedriger Dosierung zuzugeben,

dass eventuelle Nebenwirkungen weiter verringert werden, wobei zur Lösung der

zugrunde liegenden Aufgabe bereits eine Dosierung des Schleifendiuretikums

ausreicht, die alleine noch keine diuretische Wirkung hat bzw. weit unterhalb des

ED50-Werts, etwa bei seiner diuretischen Schwellendosis liegt (vgl. NiK3 S. 2

Z. 16/17, S. 3 Z. 36 bis 48 und S. 4 Z. 29 bis 31).

Ein darüber hinaus gehendes Verständnis des Patentanspruchs 1 lässt sich auch

nicht aus der Beschreibung des Grundpatents NiK 3 Seite 4 Zeilen 27 bis 29 ableiten, welche vorzugsweise „erfindungsgemäße Zubereitungen bzw. Erzeugnisse“

nennen, die Dosen des ACE-Inhibitors und/oder des Schleifendiuretikums umfassen, die für sich allein „noch keine oder keine volle Wirkung zeigen würde(n)“.

Unmittelbar anschließend wird nämlich unter Bezugnahme auf das Schleifendiuretikum ausgeführt, dass für dieses bereits eine Dosis genüge, die weit unterhalb

des ED50-Werts, etwa bei seiner diuretischen Schwellendosis liege. Im Zusammenhang mit den ACE-Inhibitoren hingegen heißt es, dass diese in der minimalen,

für eine Plasma-ACE-Hemmung ausreichenden Dosis, eingesetzt werden könnten, die damit unterhalb solcher Dosen liege, die für eine akut blutdrucksenkende

Wirkung eines ACE-Hemmers alleine erforderlich sei (vgl. S. 4 Z. 27 bis 34). Danach aber wird ausschließlich im Zusammenhang mit den ACE-Inhibitoren von einer Dosierung gesprochen, die nicht ihre „volle Wirkung“ zeigt, während für das

Schleifendiuretikum auch an dieser Stelle der Beschreibung eine Dosierung als

genügend beschrieben wird, die bei der diuretischen Schwellendosis und damit

weit unterhalb der „vollen Wirkung“ liegt - ein Begriff im Übrigen, für den sich aus

dem Grundpatent keine Definition herleiten lässt. Diese Lesart trifft nach Überzeugung des Senates auch deshalb zu, weil sich der in Rede stehende Passus auf

vorzugsweise bereitzustellende pharmazeutische Zubereitungen bezieht, somit

auf Formulierungen, die der gesetzten Zielsetzung einer geringen Dosierung der

Wirkstoffe zur Verringerung eventueller toxischer Probleme insbesondere genügen sollten (vgl. NiK3 S. 2 Z. 16/17 i. V. m. S. 3 Z. 46 bis 48). Aus den vorstehenden Gründen kann der Argumentation der Beklagten daher nicht gefolgt werden,

der Fachmann subsumiere unter den Begriff „subdiuretische Dosis“ auf Grund der

Ausführungen in den Zeilen 27 bis 29 auf Seite 4 der Beschreibung des Grundpatentes NiK3 auch solche Dosierungen, die lediglich nicht zu einer vollen Wirkung führten.

Auch der Verweis der Beklagten auf das Beispiel 1 des Grundpatents kann zu keinem anderen Verständnis des Begriffes „subdiuretische Dosis“ führen. Dieses

Beispiel vermag nämlich weder Anhaltspunkte für eine geeignete Dosierung bei

Menschen anzugeben, noch lässt es Rückschlüsse dahingehend zu, wie die Begriffe „subdiuretisch“, „diuretisch“ oder „Schwellenwert“ zu definieren sind. Die

i. V. m. den Vergleichsversuchen bei Ratten in der Tabelle 1 angegebenen Wirkstoffmengen beziehen sich nämlich zum einen nur auf Angaben in mg/kg, weshalb

die dort genannten Mengen weder absolute Dosierungen darstellen noch Hinweise auf eine geeignete Dosierung beim Menschen geben können. Zum anderen

enthält diese Tabelle keine Werte, anhand derer - z. B. dargestellt in einer die Dosis-/Wirkungsbeziehung wiederspiegelnden S-Kurve - zu ersehen sein könnte,

welche Dosis nicht mehr zu einer Wirkung führt, bzw. ab welchen Dosen keine

weitere Erhöhung der Wirkung mehr zu beobachten ist. Das im Zusammenhang

mit diesem Beispiel gleichfalls vorgetragene Argument der Beklagten, anhand dieser Tabelle i. V. m. der Abbildung, in der die den einzelnen Wirkstoffen bzw. deren

Kombinationen jeweils zuordenbaren zeitlichen Verläufe des mittleren Blutdrucks

in % des Ausgangsblutdrucks dargestellt sind, sei jedenfalls ersichtlich, dass das

Mengenverhältnis beider Wirkstoffe zueinander, d. h. vorliegend von Ramipril und

Piretanid, wesentlich für die zu erzielende Wirkung sei, kann abgesehen davon,

dass dieses nicht Gegenstand des Patentanspruches 1 des Grundpatentes ist, zu

keiner anderen Beurteilung der Sachlage führen, weil die Zulassung ein hinsichtlich seiner Wirkstoffe und deren eingesetzter Mengen definiertes Erzeugnis betrifft

und es nur der Gehalt eines der beiden Wirkstoffe ist, der vorliegend zur Diskussion steht.

Auch ist unzutreffend, dass - wie anhand der Anlagen NIB1 bis NIB3 zu ersehen

sein soll - die volle diuretische Wirkung von Piretanid erst bei erheblich höheren

Dosierungen als 6 mg erreicht wird. Vielmehr wird in den wissenschaftlichen Veröffentlichungen NIB1 und NIB2 ausgeführt, dass die Höhe der Dosierung abhängig ist vom jeweiligen klinischen Fall und sowohl mit einer täglichen Gabe von

6 mg als auch von 9, 12 bzw. 18 mg des Wirkstoffes Piretanid im Rahmen der dort

beschriebenen Untersuchungen jeweils eine deutliche Erhöhung der Diurese beobachtet werden konnte (vgl. NIB1 S. 170 re. Sp. Abs. 8 und 9 sowie NIB2 S. 143

Punkte 3 und 4, S. 147 Tabelle 2). Die Autoren des Dokumentes NIB1 kommen

schließlich sogar zu der Schlussfolgerung, dass zwar mit einer täglichen Dosis

von 9 und 12 mg Piretanid die in Folge von Herzschwäche zu beobachtende Speicherung von Flüssigkeit kontrolliert und reduziert werden kann, eine bessere Kontrolle aber über eine länger dauernde Therapie mit geringeren Dosen erreicht werden könnte. Zudem stellten sie fest, dass über einen Zeitraum von drei Tagen

3 mg Piretanid die gleiche Wirkung zeigten, wie 500 mg des üblicherweise verwendeten Chlorothiazids (vgl. S. 171 re. Sp. le. Abs. i. V. m. S. 170 li. Sp. le. Abs.

bis re. Sp. Abs. 2). Angaben dahingehend, dass es sich bei einer Dosis von 6 mg

Piretanid um eine Wirkstoffmenge handelt, mit der nicht die für den jeweiligen Fall

volle Wirkung, sondern ausschließlich eine subdiuretische Wirkung, d. h. keine diuretische Wirkung bzw. eine Wirkung im untersten Bereich der von der Beklagten

zitierten, die Dosis-/Wirkungsbeziehung wiederspiegelnden S-Kurve erzielt wird,

sind diesen Dokumenten jedoch an keiner Stelle zu entnehmen. Der Hinweis der

Beklagten auf diese Druckschriften kann deren Argumentation daher ebenso wenig stützen, wie der Verweis auf die Rote Liste 2006 ® (NIB3). Die dort i. V. m. der

Injektionslösung angegebenen höheren Dosierungen von 60 mg Piretanid betreffen ausschließlich akute Krankheitsfälle sowie Patienten mit stark verminderter

Nierenfunktion (vgl. NIB3 Nr. 30 061). Zur Behandlung von Herzinsuffizienz, Ödemen, leichter bis mittelschwerer Hypertonie sowie von schwerer Hypertonie in

Kombination mit anderen Antihypertonika, wird auch dort - wie schon in der Roten

Liste 1984 - die Gabe von 3 bzw. 6 mg Piretanid sowohl als Initialdosis als auch

als Erhaltungsdosis zur Behandlung als ausreichend angesehen (vgl. NiK6 Nr.

35 019 und NIB3 Nr. 36 062).

c) Zu keiner anderen Entscheidung kann eine Beschränkung des Gegenstandes

des Grundpatents gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 5 führen, so dass das Streitzertifikat auch bei deren Zugrundelegung keinen Bestand haben kann.

Eine Beschränkung erfolgt mit diesen Hilfanträgen insofern, als gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 als Wirkstoffe nur noch eine Verbindung der Formel (II) und eine Verbindung der Formel (III) mit R = Ethyl genannt werden, gemäß

Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 darüber hinaus das Gewichtsverhältnis von

Angiotensin-Converting-Enzyme-Inhibitor zu Schleifendiuretikum zwischen 2:1

und 1:3

liegt, dieses Gewichtsverhältnis gemäß Patentanspruch 1 nach

Hilfsantrag 3 zwischen 1:1 und 1:2 liegt und die in Patentanspruch 1 nach

Hilfsantrag 4 und in dem einzigen auf die Verwendung einer pharmazeutischen

Zusammensetzung gerichteten Patentanspruch gemäß Hilfsantrag 5 angegebene

pharmazeutische Zusammensetzung ferner dadurch charakterisiert wird, dass sie

„als Kombinationspräparat zur gleichzeitigen Anwendung bei der Behandlung von

essentiellen Hypertonikern, die auf eine Behandlung mit ACE-Inhibitoren nicht

ansprechen“ vorliegt.

Die vorstehend unter II. 2. b) genannten Gründe gelten hier jedoch gleichermaßen, weil sich der Sinngehalt des Merkmales „subdiuretische Dosis“ in den jeweiligen Patentansprüchen 1 nach den Hilfsanträge 1 bis 4 bzw. dem einzigen Patentanspruch nach Hilfsantrag 5 durch die mit diesen Anträgen vorgenommenen Beschränkungen nicht verändert.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m.

§ 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Dr. Schermer

Engels

Dr. Proksch-Ledig

Dr. Gerster

Dr. Münzberg

Pr