Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 29.06.2009 – 15 W (pat) 350/04
15. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
29. Juni 2009
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 101 61 214
…
hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Feuerlein sowie der Richterin Schwarz-Angele und der Richter
Dr. Maksymiw und Dr. Lange 08.05
beschlossen:
Das Patent 101 61 214 wird widerrufen.
G r ü n d e
I.
Auf die am 13. Dezember 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Patentanmeldung 101 61 214.1 ist ein Patent mit der Bezeichnung "Gassensor und Verfahren zur Detektion von Wasserstoff nach dem Prinzip der Austrittsarbeitsmessung, sowie ein Verfahren zu Herstellung eines solchen Gassensors" erteilt worden. Veröffentlichungstag der Patenterteilung in Form der
DE 101 61 214 B4 ist der 19. Februar 2004.
Das Patent umfasst in seiner erteilten Fassung 24 Ansprüche, die folgenden
Wortlaut haben:
"1. Gassensor, der nach dem Prinzip der Austrittsarbeitsmessung arbeitet, zur Detektion von Wasserstoff und/oder anderen
Gasen, deren Moleküle Wasserstoff enthalten, wobei der Gassensor eine sensitive Schicht (8) umfasst und durch die Adsorption
von Molekülen des zu detektierenden Gases an der sensitiven
Schicht die Austrittsarbeit der sensitiven Schicht (8) veränderbar
ist, dadurch gekennzeichnet, dass die sensitive Schicht (8) Platin
aufweist und durch einen Luftspalt (4) von einem Isolator (2) getrennt ist.
2. Gassensor nach Anspruch 1, wobei die sensitive Schicht (8)
außerdem Titan aufweist, wobei insbesondere zwischen einer platinhaltigen Schicht und einem Träger (6) eine titanhaltige Zwischenschicht angeordnet ist.
3. Gassensor nach Anspruch 1 oder 2, umfassend:
-
eine erste Feldeffektstruktur mit einem Kanal (3) zwischen einem Source- und einem Drainbereich (MeßFET); und
-
eine erste Gateelektrode (G), umfassend die sensitive
Schicht (8), wobei durch eine Änderung der Austrittsarbeit der
sensitiven Schicht (8) durch Adsorption von Wasserstoffmolekülen
oder Wasserstoff enthaltenden Molekülen an der sensitiven
Schicht, der Drainstrom im Kanal (3) des MeßFETs beeinflussbar
ist.
4. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche, umfassend:
-
eine zweite Feldeffektstruktur mit einem Kanal (3') zwischen
einem Source- und einem Drainbereich (KompensationsFET) zur
Kompensierung des Einflusses von Temperatur und/oder Feuchte
und/oder Quergasen auf den Drainstrom (IDS) des MeßFETs.
5. Gassensor nach 4 mit
-
einer zweiten Gateelektrode, die eine titanhaltige Schicht (8')
umfasst, wobei durch eine Änderung der Austrittsarbeit der titanhaltigen Schicht der Drainstrom im Kanal (3') des Kompensations-
FETs beeinflussbar ist.
6. Gassensor nach Anspruch 2 und 5, wobei die titanhaltige
Schicht (8) und die platinhaltige Schicht (8') auf einer gemeinsamen Gatestruktur (6) aufgebracht sind. 7 Gassensor nach einem
der Ansprüche 3-5, wobei die Gateelektrode (6) aus einem platinhaltigen Material besteht.
7. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche, welcher eine Sensorschaltung aufweist, mit der eine Differenz zwischen dem Drainstrom (IDS) des MeßFETs und dem
Drainstrom (IDS) des KompensationsFETs, oder eine andere lineare Kombination dieser Ströme, durch eine Nachregelung des
Potentials an der Gateelektrode (Ugate) des MeßFETs konstant
haltbar ist.
8. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche, wobei
der Kanal (3) des MeßFETs von einer Guardelektrode (10) umgeben ist.
9. Gassensor nach Anspruch 4 und 9, wobei der Kanal (3') des
KompensationsFETs von einer Guardelektrode (10') umgeben ist.
10. Gassensor nach einem der Ansprüche 9 oder 10, wobei die
Gateelektrode (G) durch den Luftspalt (4) von der Feldeffektstruktur
(MeßFET, RefFET)
beabstandet
ist
und
die
Guardelektrode (10, 10') auf einer auf der Feldeffektstruktur aufgebrachten Passivierungsschicht (2) angeordnet ist.
11. Gassensor nach Anspruch 11, wobei die Guardelektrode (10,
10') auf einer in der Passivierungsschicht (2) eingelassenen
Stufe (20) angeordnet ist.
12. Gassensor nach einem der Ansprüche 9-12, bei welchem die
Guardelektrode (10, 10') auf einem konstanten Potential (Uk) haltbar ist, oder bei welchem die Guardelektrode (10, 10') auf dem
gleichen Potential wie die Gateelektrode (G) liegt.
13. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche, welcher aus Suspended Gate FET (SGFET) oder als Hybrid
Suspended Gate FET (HSGFET) ausgebildet ist.
14. Gassensor nach einem der Ansprüche 1-13, welcher als
Capacitive Controlled FET (CCFET) ausgebildet ist.
15. Gassensor nach Anspruch 14 oder 15, wobei die Kanäle (3,
3') des Mess- und des KompensationsFETs mäanderförmig sind.
16. Gassensor nach Anspruch 1 oder 2, welcher als Kelvinsode
ausgebildet ist.
17. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche, wobei
die platinhaltige sensitive Schicht (8) und die titanhaltige Zwischenschicht (8') als Dünnschichten ausgebildet sind.
18. Gassensor nach einem der vorstehenden Ansprüche zur
Verwendung bei einem System oder in einem Tunnel, für das ein
niedriger Leistungsverbrauch gefordert ist.
19. Verfahren zur Detektion von Wasserstoff und/oder anderen
Gasen, deren Moleküle Wasserstoff enthalten, bei welchem die
durch die Adsorption des zu detektierenden Gases an einer
sensitiven Schicht bewirkte Änderung der Austrittsarbeit ((cid:168)(cid:590)·e)
gemessen wird, dadurch gekennzeichnet, dass die sensitive
Schicht (8) Platin aufweist, und das zu detektierende Gas durch
einen Luftspalt (4) an die sensitive Schicht (8) gelangt.
20. Verfahren nach Anspruch 20, welches mit einem Gassensor
nach einem der Ansprüche 1-18 aufgeführt wird.
21. Verfahren zur Herstellung eines Hybrid Suspended Gate
FETs (HSGFETs) nach einem der Ansprüche 1-16, umfassend die
folgenden Schritte:
(a) Herstellen einer Feldeffektstruktur (MeßFET) mit einem Kanal (3) zwischen einem Source- und einem Drainbereich;
(b) Aufbringen einer platinhaltigen Schicht (8) auf einen Träger (6);
(c) Aufsetzen des Trägers (6) auf die Feldeffektstruktur (Meß-
FET), so dass die sensitive Schicht (8) dem Kanal (3) zugewandt
ist und zwischen beiden ein Luftspalt (4) besteht.
22. Verfahren nach Anspruch 22, wobei der Träger (6) zum
Schluss abgenommen wird und die sensitive Schicht (8) auf der
Feldeffektstruktur (MeßFET) verbleibt.
23. Verfahren nach Anspruch 22, wobei vor dem Aufbringen der
platinhaltigen Schicht auf den Träger (6) eine titanhaltige Schicht
aufgebracht wird.
24. Verfahren nach einem der Ansprüche 22-24, wobei die platin- und/oder die titanhaltige Schicht (8, 8') durch elektrochemische Abscheidung, Sputtern, reaktives Sputtern, Aufdampfen,
Aufschleudern, Sublimation, Epitaxie oder Aufsprühen auf den
Träger (6) aufgebracht wird."
Gegen die Erteilung des Patents hatte die S… Aktiengesellschaft,
W…platz in M…, mit Schriftsatz vom 19. Mai 2004 Einspruch eingelegt und beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.
Die Begründung des Einspruchs ist u. a. auf folgende Entgegenhaltung gestützt
worden:
E10 FLIETNER, B. u. a.:
"Reliable hybrid GasFETs
for work-function
measurements with arbitrary materials", in: Sensors and Actuators B 22, 1994,
S. 109-113.
Mit Schreiben vom 28. November 2005 ist der Einspruch zurückgenommen worden.
Am 11. Mai 2006 ist die Umschreibung des Patents auf die S… AG in M…,
erfolgt.
Zu dem auf den 29. Juni 2009 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung
ist für die ordnungsgemäß geladenen, ursprünglich eingetragenen Patentinhaber,
wie angekündigt (Bl. 51, 60 und 61 d.A.), niemand erschienen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1.
Das Bundespatentgericht bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 PatG
für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der Zeit vom
1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2006 eingelegt worden sind (BGH, GRUR 2007,
- Informationsübermittlungsverfahren I und BGH, GRUR 2007, 862
- Informationsübermittlungsverfahren II; BGH, GRUR 2009, 184 - Ventilsteuerung).
2.
Das Patent ist im Laufe des Einspruchsverfahrens auf die Firma S…
AG übertragen worden. Dies ändert jedoch nichts an der Verfahrensbeteiligung der ehemaligen Patentinhaber. Nach § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO hat die Veräußerung der Streitsache nach Eintritt der Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf
den Prozess. Dieser wird vielmehr zwischen den bisherigen Parteien unverändert
fortgeführt. Die Rechtskraft der Entscheidung wirkt sodann gemäß § 325 ZPO für
und gegen alle Rechtnachfolger. Diese zivilprozessualen Grundsätze, wonach
eine Partei nicht ohne Weiteres aus einem öffentlich rechtlichen Prozessrechtsverhältnis ausscheiden darf, sind nach nunmehr höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht nur im Patent-Nichtigkeitsverfahren, sondern auch im Einspruchsverfahren
uneingeschränkt
anzuwenden
(BGH
GRUR 2008,
- Patentinhaberwechsel im Einspruchsverfahren). Solange also der Rechtsnachfolger nicht mit Zustimmung aller Beteiligter den Prozess als Hauptpartei übernommen hat (§ 99 Abs. 1 PatG, § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO), verbleibt es wie hier bei
den ursprünglich am Verfahren Beteiligten.
3.
Der rechtzeitig und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es
sind im Hinblick auf den druckschriftlich belegten Stand der Technik innerhalb der
Einspruchsfrist die den Widerrufsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 21
Abs. 1 PatG rechtfertigenden Tatsachen im Einzelnen dargelegt worden, so dass
die Patentinhaberin und der Senat daraus abschließende Folgerungen für das
Vorliegen oder Nichtvorliegen der geltend gemachten Widerrufsgründe ohne eigene Ermittlungen ziehen können (§ 59 Abs. 1 PatG).
4.
Der Einspruch hat Erfolg, denn der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des
Streitpatents ist nicht patentfähig, weil er gegenüber dem in der Entgegenhaltung
FLIETNER, B. u. a.: "Reliable hybrid GasFETs for work-function measurements
with arbitrary materials", in: Sensors and Actuators B 22, 1994, S. 109-113 (E10)
beschriebenen Stand der Technik nicht neu ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG). Das Patent war deshalb zu widerrufen § 61 Abs. 1 S. 1 PatG).
a.
Der Gegenstand des Patents geht über den Inhalt der Anmeldung in der am
Anmeldetag eingereichten Fassung nicht hinaus (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG). Insbesondere sind die geltenden Patentansprüche 1 bis 24 formal zulässig, denn diese
Ansprüche finden ihre Grundlage in den Ursprungsunterlagen. Insbesondere beruhen die erteilten Ansprüche 1 und 19 auf dem ursprünglichen Anspruch 1 bzw.
20 i. V .m. Figur 1 und dem die Seiten 14 und 15 übergreifenden Absatz (vgl. dort
sensitive Schicht (8), Luftspalt (4) und Isolator (2)). Der erteilte Anspruch 21 geht
zurück auf den ursprünglichen Anspruch 22. Der Ausdruck "KompensationsFET"
in den rückbezogenen Ansprüchen 4, 5, 7, 9 und 15 ist in den ursprünglichen Unterlagen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Dort ist vielmehr stets von "Referenz-
FET" bzw. "RefFET" die Rede (vgl. beispielsweise S. 7 Zn. 20, 26, 33 oder S. 14
Z. 15). Die ursprüngliche Offenbarung ist aber gegeben, denn es ist beispielsweise in den Ursprungsunterlagen im Anspruch 8 und der Beschreibung auf S. 17
Abs. 2 dargestellt, dass durch eine Nachregelung der Gate-Spannung die Differenz zwischen dem Drainstrom des "MeßFETs" und dem Drainstrom des "ReferenzFETs" konstant gehalten wird. Es findet somit eine Kompensation statt, so
dass insoweit die Bezeichnung "KompensationsFET" begründet ist. Die anderen,
rückbezogenen Ansprüche finden ihre Grundlage in den ursprünglichen rückbezogenen Ansprüchen und Figuren 1 und 7a, 7b mit entsprechender Beschreibung
und S. 10 Abs. 2. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Textabschnitt
des Anspruchs 6 gemäß Streitpatentschrift ein weiterer Anspruch "7 Gassensor
nach einem der Ansprüche 3-5, wobei die Gateelektrode (6) aus einem platinhaltigen Material besteht" angegeben ist und Anspruch 20 auf sich selbst rückbezogen
ist (vgl. den ursprünglichen Anspruch 21). Dabei handelt es sich jeweils lediglich
um eine offensichtliche Unrichtigkeit, wodurch die die ursprüngliche Offenbarung
nicht in Frage gestellt wird. Denn der in der erteilten Fassung unter den Anspruch 6 subsumierte zweite Satz "7 Gassensor …" findet seine Grundlage im
ursprünglichen Anspruch 7, und der - richtig gestellte - Rückbezug des Anspruchs 20 auf den Anspruch 19 findet sich in den ursprünglichen Ansprüchen 21/20. Weitere Einzelheiten dazu können jedoch unerörtert bleiben, denn
dem Gassensor gemäß dem Patentanspruch 1 fehlt bereits die Neuheit (vgl. BGH
GRUR 1991, 120 - Elastische Bandage).
b.
Als zuständiger Fachmann ist hier ein in der Entwicklung von Gassensoren
tätiger Diplom-Physiker anzusehen, der über eine mehrjährige Berufserfahrung
auf seinem Fachgebiet verfügt und dessen fachlicher Schwerpunkt bei Sensoren
auf der Basis von Feldeffekt-Transistoren liegt.
c.
Bei der streitpatentlichen Erfindung geht es um die Detektion von Wasserstoff bzw. anderen Gasen, deren Moleküle Wasserstoff enthalten (Streitpatentschrift Absatz [0001]). Als Gassensoren für Wasserstoff werden im Stand der
Technik zum Beispiel elektrochemische Zellen verwendet, die jedoch nur eine begrenzte Lebensdauer von typischerweise einem Jahr, einen geringen messbaren
Konzentrationsbereich und hohe Querempfindlichkeiten in Bezug auf andere Gase
aufweisen. Des Weiteren sind Leitfähigkeitssensoren bekannt, die aus einem gassensitiven Halbleiter bestehen, welcher bei Anlagerung von Wasserstoff seine
Leitfähigkeit ändert. Derartige Sensoren benötigen jedoch aufgrund ihrer hohen
Arbeitstemperatur von über 200 °C eine hohe Heizleistung und sind daher für Anwendungen ungeeignet, deren hoher Energieverbrauch mit den relativ geringen
Energiedichten von Batterien über adäquate Zeiträume nicht gedeckt werden
kann, z. B. im Handy oder im stehenden Auto (Absatz [0005]). Demgegenüber
weisen Gassensoren, die nach dem Prinzip der Austrittsarbeit arbeiten (Absatz [0006]), nur einen geringen Energiebedarf auf. Die Detektion beruht dabei
darauf, dass Moleküle der zu detektierenden Substanz auf der Oberfläche eines
sensitiven Materials adsorbiert werden. Hierdurch ändert sich das elektrische Potential, was beispielsweise durch eine Feldeffekttransistor-(FET)-Struktur gemessen werden kann. Für das sensitive Material kommen prinzipiell alle Materialien
vom Isolator bis zum Metall in Frage. Besondere Beispiele sind Metalle wie Palladium oder Iridium, wobei Wasserstoff von diesen Metallen, die meist als dünne
Schichten vorliegen, aufgenommen bzw. "gelöst" werden muss, was relativ lange
Ansprechzeiten zur Folge hat (Absatz [0011]).
Von daher ist es das Ziel der streitpatentlichen Erfindung, den Nachweis von
Wasserstoff und anderen, chemisch ähnlichen Gasen mit kurzen Ansprechzeiten
über einen weiten Konzentrationsbereich führen zu können (Absatz [0013]).
d.
Gelöst wird diese Aufgabe mit einem Gassensor gemäß dem erteilten
Patentanspruch 1, der, wie im Einspruchsschriftsatz mit Gliederungspunkten versehen, folgenden Wortlaut hat:
A
B
C
Gassensor,
der nach dem Prinzip der Austrittsarbeitsmessung arbeitet,
zur Detektion von Wasserstoff und/oder anderen Gasen, deren Moleküle
Wasserstoff enthalten,
D
E
wobei der Gassensor eine sensitive Schicht umfasst und
durch die Adsorption von Molekülen des zu detektierenden Gases an der
sensitiven Schicht die Austrittsarbeit der sensitiven Schicht veränderbar ist,
dadurch gekennzeichnet, dass
F
G
die sensitive Schicht Platin aufweist
und durch einen Luftspalt von einem Isolator getrennt ist.
e.
Der im Patentanspruch 1 angegebene Gassensor ist nicht patentfähig, weil
ihm gegenüber dem in der E10 beschriebenen Stand der Technik die Neuheit
fehlt.
Laut der Bezeichnung und der Zusammenfassung ("Abstract") der E10 geht es
dort um die Herstellung gasempfindlicher Feld-Effektstrukturen mit einem Luftspalt
("… for manufacturing gas-sensing field-effect structures (GasFETs) with an air
gap")
für die Messung der Austrittsarbeit ("GasFETs
for work-function
measurements"). Die Merkmale A und B sind somit aus der E10 bekannt. Das
Testgas ist H2 in Stickstoff als Trägergas (S. 111, li. Sp. vorle. Abs.). Somit ist die
Detektion von Wasserstoff gemeint (Gliederungspunkt C). Der Gassensor umfasst
eine sensitive Schicht aus Platin (S. 110 re. Sp. Abs. 1, dort Z. 4: "… the sensitive
layer (here 0,4 µm sputtered Pt)"), die offensichtlich (S. 110 Figur 1) durch einen
Luftspalt (S. 110 re. Sp. Abs. 2: "… air gap above the channel") von einem Isolator
(S. 110 li. Sp. le. Abs.: "The insulator consists of a double layer with thermally
grown SiO2 and LPCVD Si3N4") getrennt ist. Somit sind die Merkmale D, F und G
in E10 offenbart. Schließlich führt die Einwirkung von Gasen auf die sensitiven
Schichten zu Änderungen in der Austrittsarbeit und damit zu einer Änderung der
Gate-Spannung (S. 110 Abschnitt "2. Principle", dort insbes. erster Absatz: "The
exposure of sensitive layers to gases generally results in work-function changes
…"). Das heißt nichts anderes, als dass durch die Adsorption von Molekülen des
zu detektierenden Gases an der sensitiven Schicht die Austrittsarbeit der sensitiven Schicht veränderbar ist, wie es im Merkmal E des streitigen Anspruchs 1 angegeben ist.
Da somit ein Gassensor mit sämtlichen, in den Gliederungspunkten A bis G angegebenen Merkmalen aus der Entgegenhaltung E10 bekannt ist, hat der Patentanspruch 1 keinen Bestand.
f.
Da für die Patentinhaber in der mündlichen Verhandlung niemand erschienen ist und schriftsätzlich nichts gegen den Einspruch vorgebracht wurde, konnten
sich auch keine weiteren Anhaltspunkte für ein stillschweigendes Begehren einer
weiter beschränkten Fassung - etwa im Umfang der nebengeordneten Patentansprüche 19 und 21 - ergeben. Infolgedessen haben die Patentinhaber sinngemäß
die Aufrechterhaltung des Patents erkennbar nur im Umfang eines - erteilten - Anspruchssatzes beantragt, der zumindest einen nicht rechtsbeständigen Anspruch
enthält. Das Patent war deshalb insgesamt zu widerrufen. Auf die übrigen Patentansprüche brauchte bei dieser Sachlage nicht gesondert eingegangen zu werden
(BGH GRUR 2007, 862 - Informationsübermittlungsverfahren II; Fortführung von
BGH GRUR 1997, 120 - Elektrisches Speicherheizgerät).
Feuerlein
Schwarz-Angele
Maksymiw
Lange
Bb