BPatG Beschluss vom 05.08.2009 – 29 W (pat) 36/04

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 36/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 397 19 570.2 08.05

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 5. August 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Grabrucker, der Richterin Kopacek sowie des Richters Dr. Kortbein

beschlossen:

1.

Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

17. Dezember 2003 wird aufgehoben.

2.

Das Verfahren wird an das Deutsche Patent- und Markenamt

zurückverwiesen.

3.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Am 30. April 1997 ist das Wortzeichen

Südwest-TV

für nachfolgende Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 9:

Bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton

und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme

für

Computer; Bildschirmschoner; Brillen und Sonnenbrillen sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme;

Computer-Software;

netzwerkunterstützende

Computer-Software (Netware); Firmware;

Klasse 35: Werbung und Marketing für Dritte;

Klasse 38: Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und

Informationssignalen über kabelfreie

und/oder kabelgebundene digitale und analoge

Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Veranstaltung und Betrieb von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln

und Liefern von Nachrichten; Betrieb von Datendiensten.

Auf die Beanstandung der Markenstelle für Klasse 38 vom 7. Juli 1999 hat die

Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass die Marken 397 17 521 - Südwestrundfunk, 398 35 567 - Radio Nordwest, 398 35 566 - Nordwest-Radio,

398 35 568 - Nordwest-Rundfunk und 398 35 570 - Rundfunk Nordwest vom

Deutschen Patent- und Markenamt als schutzfähig angesehen worden seien.

Des Weiteren sei sie Inhaberin der nationalen Marken 1 016 611 - Südwestfunk, 1 125 950 - SÜDWEST 3, 395 05 574 - SÜDWESTFUNK, 395 28 261

- SÜDWEST 3 nichts liegt näher, 398 33 824 - Südwest Baden Württemberg,

398 33 829 - Südwest Rheinland-Pfalz, 398 33 831 - Südwest und 398 67 643

- SWR Südwest Werbung GmbH. Ihr gehöre auch die Marke 397 25 443 - Südwestfernsehen, die am 14. Mai 1998 für eine Vielzahl von Klassen umfassendes Waren und Dienstleistungsverzeichnis eingetragen worden sei. Des Weiteren verweist die Beschwerdeführerin auf die Eintragungen "Badenradio", "Kurpfalzradio" und "Schwabenradio" sowie die Gemeinschaftsmarken 738 450

- Rheinland-Pfalz Fernsehen, 1 234 798 - Fernsehen Brandenburg, 716 829

- Südwestfernsehen, 714 303 - Südwest-Online, 782 458 - SÜDWEST-TEXT

und 899 773 - Südwestwerbung. Darüber hinaus hat die Anmelderin ausgeführt,

dass das beanspruchte Zeichen für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen schutzfähig sei, da es keinen beschreibenden Sinngehalt vermittle und

der Bestandteil "Südwest" einen großen Schutzumfang aufweise. Auch sei die

Buchstabenfolge "SWR" als Abkürzung für Südwestrundfunk den beteiligten

Verkehrskreisen hinlänglich bekannt.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 hat die Markenstelle für Klasse 38 die

Anmeldung teilweise zurückgewiesen, nämlich für die Waren und Dienstleistungen

"Bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder

Daten; Spielprogramme für Computer; Datenprogramme; Computer-Software; netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Werbung und Marketing für Dritte; Veranstaltung

von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Verbreitung,

Verteilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder

kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und

Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Veranstaltung und Betrieb

von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln und

Liefern von Nachrichten; Betrieb von Datendiensten".

Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass das angemeldete Zeichen

"Südwest-TV" freihaltebedürftig und nicht unterscheidungskräftig sei. Der Bestandteil "TV" sei die gängige, auch in der deutschen Sprache verwendete Abkürzung für "Television" und bedeute "Fernsehen". Bei "Südwest" handele es

sich um eine Himmelsrichtungsangabe, die ein räumlich beschreibender Begriff

der Umgangssprache sei und auf Südwestdeutschland hinweise. In seiner Gesamtheit beschreibe das angemeldete Zeichen unmittelbar die Waren und

Dienstleistungen, die von einem Fernsehprogramm aus dem Südwesten

Deutschlands stammten oder für dieses bestimmt seien. So könnten die Waren

entsprechende Programminhalte aufweisen oder die Nutzung eines solchen

Programms ermöglichen. Die Dienstleistungen würden typischerweise von

einem Fernsehsender erbracht oder sich thematisch mit den Belangen Südwestdeutschlands auseinandersetzen. Fernsehsendern, die in dem großflächigen, mehrere Bundesländer umfassenden Gebiet Südwestdeutschlands tätig

seien bzw. dort ausstrahlten, müsse die Verwendung des beschreibenden Hinweises auf ihr Sendegebiet und ihrer Inhalte möglich bleiben. Ein Bezug zu dem

bekannten Sender "Südwestrundfunk" dränge sich bei dem angemeldeten

Zeichen darüber hinaus nicht auf. Auch sei nicht ersichtlich, dass sich die Bezeichnung "Südwest" zu einem ausschließlichen Hinweis auf die Anmelderin

entwickelt habe. Die von ihr geltend gemachten Voreintragungen, insbesondere

die jeweiligen Begriffskombinationen, seien nicht vergleichbar. Zudem begründeten sie auch unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes und des

Vertrauensschutzes keinen Anspruch auf Eintragung. Schließlich sei die Verkehrsdurchsetzung der Begriffe "Südwest" oder "Südwest-TV" weder glaubhaft

gemacht noch nachgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie beantragt,

den Beschluss vom 17. Dezember 2003 aufzuheben, soweit die

Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG an.

Sie hält das angemeldete Zeichen für unterscheidungskräftig und verweist in

diesem Zusammenhang auf die nationalen Marken 396 08 292 - NORDOST

FLATLINE, 303 15 929

- NORDOST Research, 399 67 183

- südost,

396 02 795 - Südwest Presse, 301 47 409 - Nordwest-Medien, 301 47 407

- Nordwest-Zeitung, 303 28 449 - Nordwest-Direkt, 305 69 191 - Nordwest TV,

101 66 11 - Südwestfunk, 395 05 574 - SÜDWESTFUNK, 398 33 831 - SÜD-

WEST, 397 25 443

- Südwestfernsehen, 398 35 566

- Nordwest-Radio,

398 35 567 - Radio Nordwest, 398 35 568 - Nordwest-Rundfunk, 398 35 570

- Rundfunk Nordwest, 398 35 881 - Nordwestfunk, 398 46 082 - WEST net sowie 398 23 614 - Media West und die Gemeinschaftsmarken 714 303 - Südwest

Online, 716 829 - Südwestfernsehen, 891 333 - Nordwest-Radio, 782 458

- SÜDWEST-TEXT, 891 416 - Rundfunk Nordwest, 891 382 - Radio Nordwest,

891 358 - Nordwest-Rundfunk sowie 908 061 - WEST Music. Das Deutsche Patent- und Markenamt sei wegen des Gebots der Gleichbehandlung an allgemein

anerkannte Bewertungsgrundsätze und an eine einheitliche Spruchpraxis gebunden. Auch der Beschluss des BPatG 29 W (pat) 377/99 - Nordwestfunk vom

25. April 2001 und das Ergebnis der unter dem Begriff "Südwest TV" durchgeführten Google-Recherche sprächen für die Eintragbarkeit des angemeldeten

Zeichens. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die vom

Senat ermittelten Recherchebelege nicht die Gesamtbezeichnung "Südwest

TV" beträfen. Selbst wenn das Bundesland Baden-Württemberg als Südwesten

bezeichnet werden sollte, so sei doch zu berücksichtigen, dass das Programm

der Beschwerdeführerin nicht nur in diesem Bundesland, sondern auch in

Rheinland-Pfalz angeboten werde. Insofern sei eine eindeutige Zuordnung nicht

möglich. Die Kombination der Bezeichnung einer Himmelsrichtung mit einer

beschreibenden Angabe wie "Rundfunk", "TV", "Fernsehen", "Radio" oder

"Funk" werde auf Grund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem hier maßgeblichen Waren- und Dienstleistungsgebiet vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis angesehen. Dies werde auch durch die Urteile des Landgerichts

Hamburg in den Verfahren 315 O 488/99 und 315 O 655/98, des Oberandesgerichts Hamburg in dem Verfahren 3 U 237/99 und des OLG Karlsruhe in dem

Verfahren 6 U 8/98 bestätigt. Sie würden darüber hinaus für die hilfsweise geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Südwest" und damit

auch des Zeichens "Südwest-TV" sprechen. Der Grad der Bekanntheit der Beschwerdeführerin habe sich ausweislich einer Verbrauchs- und Medienanalyse

aus dem Jahr 2007 durch das Hinzutreten neuer privater Sender nicht geändert. Zudem würden private Fernsehanbieter Himmelsrichtungsangaben nicht

als Bezeichnung verwenden. Schließlich bestehe an dem angemeldeten Zeichen weder ein gegenwärtiges noch ein zukünftiges Freihaltebedürfnis.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 ist dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts anheimgegeben worden, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. Der Senat hat die Entscheidung damit begründet, dass geprüft werden

müsse, nach welchen allgemeinen Vorgaben die Eintragung vergleichbarer Marken erfolge und aus welchen sachlichen Gründen die Markenstelle bei der beschwerdegegenständlichen Anmeldung von der durch zahlreiche Voreintragungen

begründeten Eintragungspraxis abgewichen sei. Sie erscheine somit nicht als

einheitlich. Die Gründe für ein Abweichen müssten sich zudem aus dem Zurückweisungbeschluss ergeben.

Der Präsident hat den Beitritt zum Verfahren erklärt und sowohl schriftlich als auch

mündlich in der Verhandlung am 20. Juni 2007 dargelegt, dass Voreintragungen

identischer oder ähnlicher Marken nach ständiger nationaler und europäischer

Rechtsprechung auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Grundrechtsverletzung und des Vertrauensschutzes keine Bindungswirkung entfalten könnten.

Die Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit einer Marke sei keine Ermessens-, sondern eine im Einzelfall zu treffende gebundene Entscheidung. Anträge

wurden seitens des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts nicht

gestellt.

Der Senat hat die Verfahren 29 W (pat) 36/04, 29 W (pat) 125/05, 29 W (pat) 5/06,

29 W (pat) 13/06 und 29 W (pat) 65/06 gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 147

ZPO miteinander verbunden, da sie in rechtlichem Zusammenhang stehen.

II.

1.

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 vom 17. Dezember 2003 war

unter Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt

aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist. Er entspricht

nicht den Vorgaben des Beschlusses des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 betreffend die verbundenen Rechtssachen C-39/08 (Wort-/Bildmarken Volks-Handy, Volks-Camcorder und

Volks-Kredit) und C-43/08 (Wortmarke SCHWABENPOST). Darin hat er in

Rdnr. 17 festgestellt, dass zwar keine Bindungswirkung von Vorentscheidungen besteht. Jedoch muss eine nationale Behörde bei der Prüfung einer

Anmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen berücksichtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage

richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Daraus folgt,

dass unter Berücksichtigung des allgemeinen rechtsstaatlichen, in jeder Verfahrensordnung - gleich ob Gerichts- oder Verwaltungsverfahren - geltenden

Gebots, dem jeweiligen Adressaten einer ihn belastenden Entscheidung

auch die wesentlichen Gründe, die die Entscheidung tragen und für sie

kausal sind, mitzuteilen sind. Dieser Grundsatz gilt gemäß § 61 Abs. 1 S. 1

MarkenG auch für das Markeneintragungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Es besteht also nicht nur die Verpflichtung zur Einbeziehung von Vorentscheidungen in die Entscheidungsfindung als solche,

sondern diese Überlegungen müssen für den Adressaten auch erkennbar

sein. Dazu bedarf es entsprechender Ausführungen zu allen geltend gemachten Voreintragungen in der die Anmeldung zurückweisenden Entscheidung.

Dies bedingt eine Pflicht zum Vergleich des angemeldeten mit den eingetragenen vergleichbaren Zeichen. Diesen vom Gerichtshof geforderten Vergleich muss das Deutsche Patent- und Markenamt als zuständige nationale

Behörde anstellen und gegebenenfalls die Gründe für eine differenzierte

Beurteilung angeben oder aber, wenn es die Voreintragungen für rechtswidrig hält, dies zum Ausdruck bringen. Denn nur unter dieser Voraussetzung

ist der Forderung des Gerichtshofs in Rdnr. 18 der oben genannten Entscheidung, dass "der Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang gebracht werden [muss] mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns", Genüge getan. Dies

entspricht im Übrigen auch der von der Europäischen Kommission in ihrer

Stellungnahme von 13. Juni 2008 in Rdnr. 21 vertretenen Ansicht, dass das

Gericht "unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht und nicht unter

demjenigen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes dazu verpflichtet ist,

konkreten Hinweisen auf eine wettbewerbsverzerrende Ungleichbehandlung

nachzugehen und dabei Vorentscheidungen der Behörde in gleich gelagerten Fällen in die Prüfung einzubeziehen oder gegebenenfalls das Verbot

einer festgestellten wettbewerbsverzerrenden Diskriminierung zu berücksichtigen" hat.

a)

Der hier angefochtene Beschluss vom 17. Dezember 2003 enthält keine derartige Begründung. Er geht auf die von der Beschwerdeführerin

schon vor dem Deutschen Patent- und Markenamt geltend gemachten

Voreintragungen - insbesondere diejenien für sie selbst - nicht konkret

ein, sondern beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen zur fehlenden Vergleichbarkeit und Bindungswirkung der genannten Voreintragungen. Diese treffen im Prinzip zwar zu, sind jedoch nicht losgelöst

davon zu sehen, dass die Exekutive - insbesondere unter dem Aspekt

gleicher Wettbewerbschancen für Konkurrenten und dem Aspekt der

Rechtssicherheit im Hinblick auf den Aufbau einer Markenfamilie derselben Markeninhaberin - bei der Abwägung grundsätzlich auch das

Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten hat.

Insoweit liegt ein wesentlicher erfahrensfehler vor. Zudem hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren weitere Voreintragungen

geltend gemacht, die das Deutsche Patent- und Markenamt in seiner

Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte, jedoch für die Ermittlung der aktuellen Wahrnehmungsgewohnheiten in der beanspruchten

Branche von Bedeutung sein können. Dementsprechend übt der Senat

sein ihm nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 und 3 MarkenG eingeräumtes Ermessen dahingehend aus, dass er das Verfahren zur vergleichenden Würdigung der Vorentscheidungen in materiell-rechtlicher Hinsicht entsprechend Rdnr. 17 der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 und zur Nachholung der Begründung gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 MarkenG zurückverweist. Dies gilt

vor allem unter dem Aspekt, dass das Amt als zuständige Behörde die

Frage der Vergleichbarkeit der Voreintragungen bislang noch nicht geprüft hat, ihm aber als gesetzesvollziehende Gewalt hier das erste Prüfungsrecht zukommt. Dabei spielt der Gedanke des Instanzgewinns

bzw. -verlusts keine Rolle, da es sich im Verhältnis zwischen Deutschem Patent- und Markenamt und Bundespatentgericht nicht um Instanzen, sondern um Exekutive und Judikative als grundsätzlich verschiedene Gewalten im Sinne der Gewaltenteilung handelt.

Dem Deutschen Patent- und Markenamt ist die Vergleichsüberprüfung

im Hinblick auf die von ihm selbst eingetragenen Marken auch möglich,

da es "in dieser Hinsicht über Informationen verfügt" (vgl. EuGH,

a. a. O., Rdnr. 17). Denn das neue, im Mai 2006 in Betrieb genommene

Datenverarbeitungssystem des Amtes dient u. a. der "Harmonisierung

der Prüfungs- und Entscheidungspraxis" (vgl. Jahresbericht DPMA

2006, S. 20).

b)

Es darf hierbei jedoch nicht die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin übersehen werden, handelt es sich doch bei der Entscheidung

über die Registrierbarkeit eines Zeichens um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Die für das Verfahren vor dem Deutschen Patent-

und Markenamt geltende Amtsermittlungspflicht hat ihre Grenze im

Maß des Zumutbaren. Das Amt muss nicht jeder noch so geringfügigen

Ähnlichkeit nachgehen. Die immanente Einschränkung der Amtsermittlung liegt nämlich in der materiellen Mitwirkungslast der Beschwerdeführerin in Bezug auf Tatsachen, die für ihren Anspruch auf Eintragung

sprechen (vgl. Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Band 1

Markenverfahrensrecht, Rdnr. 232; Kopp/Ramsauer, VerwVerfG,

9. Auflage, § 24, Rdnr. 42). Auch sie muss in ihrem Vortrag auf entsprechende Vorentscheidungen hinweisen und diese unter Nennung der

entsprechenden Waren und Dienstleistungen belegen. Die Beschwerdeführerin hat dabei zu berücksichtigen, dass nicht jede irgendwie geartete Vorentscheidung heranzuziehen ist, sondern der Vergleich mit

Vorentscheidungen nur dann vernünftigerweise vom Amt angestellt

werden kann, wenn sich nicht ohne weiteres und sofort die Unterschiedlichkeit der Zeichen ergibt, und zwar - dies sei hervorgehoben -

unter Zugrundelegung der jeweils eingetragenen Waren und Dienstleistungen sowie des Zeitpunkts der Eintragung. Die Beschwerdeführerin

hat daher bei der Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der Existenz vergleichbarer Voreintragungen und Zurückweisungen

einschließlich gerichtlicher Vorentscheidungen, mitzuwirken und ihren

diesbezüglichen Sachvortrag entsprechend zu substantiieren (vgl.

BPatG 29 W (pat) 49/07 - Traunsteiner Anzeigen-Kurier).

Dieser Mitwirkungspflicht muss in einem möglichst frühen Stadium des

Verfahrens vor der Markenstelle nachgekommen werden. In der Regel

ist folglich bereits in der Erwiderung auf das Schreiben, mit dem erstmals die mangelnde Schutzfähigkeit des Zeichens beanstandet wird,

auf Voreintragungen und Zurückweisungen hinzuweisen. Wird von dem

Anmelder nichts vorgetragen und sind für das Amt auch keine einschlägigen Vorentscheidungen ersichtlich, so ist der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften geforderten Begründungspflicht Genüge

getan, wenn es diesen Umstand darlegt.

Die Beschwerdeführerin ist vorliegend zwar ihrer Mitwirkungspflicht,

frühzeitig für ihren Anspruch auf Eintragung sprechende Tatsachen zu

nennen und auf Vorentscheidungen hinzuweisen, nachgekommen. Jedoch hat sie zu fast allen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt

und dem Bundespatentgericht geltend gemachten Voreintragungen die

jeweils geschützten Waren bzw. Dienstleistungen und die einzelnen

Eintragungszeitpunkte nicht genannt, so dass eine umfassende Vergleichsüberprüfung nicht möglich ist, zumal keine Registerauszüge eingereicht worden sind. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht hat die Beschwerdeführerin eingehend zu prüfen, ob die von ihr angeführten Voreintragungen, insbesondere im Hinblick auf die Marken als solche, dem

beanspruchten Zeichen entsprechen. Vorliegend hat sie nicht in ausreichendem Umfang die Zeichen und die Waren bzw. Dienstleistungen

miteinander verglichen. So handelt es sich beispielsweise bei den Marken 395 28 261 - SÜDWEST 3 nichts liegt näher, 398 33 824 - SÜD-

WEST BADEN-WÜRTTEMBERG, 398 33 829 - SÜDWEST RHEIN-

LAND-PFALZ oder 398 33 831 - SÜDWEST um Wort-/Bildmarken, die

bereits auf Grund ihrer graphischen Ausgestaltung schutzfähig sein

können. Nur wenn es sich um identische oder sehr ähnliche Zeichen

handelt und dementsprechend genügend Gemeinsamkeiten festzustellen sind, können Voreintragungen jedoch zur Begründung des Anspruchs auf Eintragung gemäß § 33 Abs. 2 MarkenG herangezogen

werden. Es ist nicht allein Aufgabe der Markenstelle oder des Gerichts,

aus einer Vielzahl geltend gemachter Voreintragungen die passenden

auszusuchen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst eine strenge

Vorauswahl zu treffen und lediglich die ernsthaft in Betracht kommenden nationalen Voreintragungen in ihren Vortrag einzubeziehen.

Darüber hinaus sind die von der Beschwerdeführerin genannten nationalen Eintragungen 398 35 567 - Radio Nordwest, 398 35 566 - Nordwest-Radio, 398 35 568 - Nordwest-Rundfunk, 398 35 570 - Rundfunk

Nordwest, 1 125 950 - SÜDWEST 3, 398 67 643 - SWR Südwest Werbung GmbH, 398 35 881 - Nordwestfunk, 398 46 082 - WEST net und

398 23 614 - Media West im Markenregister gelöscht. Insofern können

sie zur Vergleichsüberprüfung im Zeitpunkt der Entscheidung nicht

mehr herangezogen werden.

Schließlich sind die weiterhin von ihr geltend gemachten Eintragungen

des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt nicht in die Überlegungen mit einzubeziehen, da sich der Vergleich auf die vom Deutschen Patent- und Markenamt vorgenommenen Eintragungen und Zurückweisungen beschränkt. Im Übrigen hat sie auf die Gemeinschaftsmarken 738 450 - Rheinland-Pfalz Fernsehen, 782 458 - SÜDWEST-

TEXT, 899 773 - Südwestwerbung, 891 416 - Rundfunk Nordwest,

891 382 - Radio Nordwest, 891 358 - Nordwest-Rundfunk und 908 061

- WEST Music; Bezug genommen, die ebenfalls bereits gelöscht sind.

c)

Die Begründungspflicht des Deutschen Patent- und Markenamts liegt

darin, die Differenzierung darzulegen und ggf. rechtswidrige Eintragungen als solche erkennbar zu machen. Dabei sind allerdings Veränderungen der Wahrnehmungsgewohnheiten des Publikums über einen

länger zusammenhängenden Zeitraum mit einzubeziehen, die zu einer

anderen Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens führen

können (vgl. BGH I ZB 48/08, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - Willkommen im Leben). Insbesondere erscheint es nicht ausgeschlossen,

dass die Privatisierung von Rundfunk- und Fernsehsendern und die

damit einhergehenden Kennzeichnungsgewohnheiten die Sichtweise

der Verbraucher beeinflusst haben. Eine neue Beurteilung kann demzufolge zu einer Änderung der Rechtsprechung und der generellen Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts, die etwa in Richtlinien oder allgemeinen Mitteilungen niedergelegt und damit für die Prüfer des Amtes verbindlich ist, führen.

Ob die Beschwerdeführerin ein Löschungsverfahren nach §§ 50, 54

MarkenG im Hinblick auf rechtswidrig eingetragene Marken einleitet,

bleibt ihr überlassen. Dem Amt ist es gesetzlich verwehrt, entgegen § 8

Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG vorgenommene Eintragungen von Amts wegen der Löschung zuzuführen.

2.

Die Rechtsbeschwerde wird zwecks Fortbildung des Rechts gemäß § 83

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zugelassen.

Grabrucker

Kopacek

Dr. Kortbein

Hu