BPatG Beschluss vom 11.08.2009 – 27 W (pat) 49/09

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 49/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 18 663.9

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatengerichts am

10. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Dr. van

Raden und Richter Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 08.05

G r ü n d e

I.

Die Bezeichnung

Fernsehen 1. Klasse

ist am 31. März 2005 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der

Klassen 9, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 36, 38 und 41 zur Eintragung in das

Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Erstbeschluss vom 20. Februar 2007 teilweise für die Waren und

Dienstleistungen

"Filmapparate und Instrumente; Geräte zur Wiedergabe von Bild

und/oder Ton, Videofilme und Videokassetten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Datenverarbeitungsprogramme;

Computersoftware; Magnetaufzeichnungsträger, CDs; Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitungen und Periodika; Lehr- und

Unterrechtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen; Werbung; Organisation, Durchführung und Überwachung von Verkaufs- und verkaufsfördernden Programmen;

Durchführung von Prämienprogrammen für TV-Abonnenten; Betrieb eines Bonussystems für TV-Abonnenten; Nachrichten- und

Bildübermittlung mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit

Modem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-

Diensten; Telekommunikation, Ausstrahlung von Rundfunk- und

Fernsehprogrammen, Teletext-Services, Telekommunikation mittels Computer-Terminals, soweit in Klasse 38 enthalten, Übertragung von Daten, Text, Ton und Bild; computergestützte Übertragung von Nachrichten, Bildern, Musik und Filmen, sämtliche

vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet; Sendung von

Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satelittenfunk sowie durch ähnliche technische Einrichtungen; Übertragung

und Sendung von Fernsehprogrammen, mittels analoger oder

digitaler Technik sowie auch durch pay-per-view; digitale Übertragung von Daten einschließlich Sendesignalen im Multiplex-

Verfahren; Dienstleistungen eines Internet-Providers (soweit in

Klasse 38 enthalten); internetbezogene Dienstleistungen, nämlich

Bereitstellen eines Zugangs zu Texten, Graphiken, audiovisuellen

und Multimedia-Informationen, Dokumenten, Datenbanken und

Computerprogrammen; Herausgabe von Informationen über Veranstaltungen mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Modem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-

Diensten; Veröffentlichung und Herausgabe von ergänzenden

Printmedien (Kataloge); sämtliche vorgenannten Dienstleistungen

auch über Internet; Unterhaltung; Verlegung von Büchern und

Zeitschriften; Darbietung von Schauspielen; Produktion, Veröffentlichung und Herausgabe von Videokassetten und -filmen, CDs und

Magnetaufzeichnungsträgern, soweit in Klasse 41 enthalten; Herausgabe von Zeitschriften über Audio- und Videothemen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Vermietung von

Filmen, Rundfunkaufzeichnungen, Filmprojektionsapparaten sowie

deren Zubehör und von Theaterdekorationen; sportliche und kulturelle Aktivitäten"

wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die angemeldete Wortkombination "Fernsehen 1. Klasse" erschöpfe sich in einer zum Kauf der Waren

und zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen bzw. die Vermarktung der Produkte und Leistungen auffordernden allgemeinen Werbeaussage. Der Werbeslogan

weise darauf hin, dass die so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sich

inhaltlich mit erstklassigem Fernsehen beschäftigten bzw. erstklassiges Fernsehen zum Gegenstand hätten.

Die gegen diese Entscheidung eingelegte Erinnerung hat die Markenstelle durch

Beschluss vom 10. April 2008 zurückgewiesen. Auch die Erinnerungsprüferin hält

die Marke für nicht unterscheidungskräftig. Die sprachüblich gebildete Wortfolge

sei den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verständlich. Das Wort

"Fernsehen" bezeichne die heute mittels unterschiedlicher Techniken (digital, Satellit, Kabel) ermöglichte Übertragung von bewegten Bildern, die auf dem Bildschirm eines Empfangsgeräts (Fernseher oder Computer) sichtbar gemacht würden. Es stehe darüber hinaus für die in einem bestimmten Sendebereich sendenden Fernsehanstalten, allgemein für Sendungen im Fernsehen und Fernsehsendungen und -programme und schließlich auch für das Fernsehgerät selbst

(Hinweis auf Duden, Deutsches Universalwörterbuch).

Der nachfolgende Ausdruck "1. Klasse" sei heute in allen Waren- und Dienstleistungsbereichen üblich, um auf die Güte und hohe Qualität oder die Marktführerschaft eines Produkts oder einer Dienstleistung hinzuweisen. In Bezug auf

die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen stelle sich das angemeldete

Zeichen "Fernsehen 1. Klasse" damit als eine unmittelbar beschreibende und

gleichzeitig anpreisende Angabe dar. Als Kombination zweier beschreibender

Begriffe, deren Gesamteindruck nicht über die Zusammenfügung beschreibender

Elemente hinausgehe, erschöpfe es sich in der bloßen Summenwirkung. In Bezug

auf die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 9 (Filmapparate…) werde

der Verkehr lediglich annehmen, dass diese erstklassiges Fernsehen (technisch)

möglich machten. Die Waren der Klasse 16 "Druckereierzeugnisse…" könnten

sich inhaltlich mit qualitativ hochwertigem Fernsehen auseinandersetzen, insoweit

stelle die Angabe "Fernsehen 1. Klasse" lediglich eine Sachinformation dar. In

Bezug auf die Dienstleistungen der Klassen 35 und 36 (Werbung…) bezeichne

"Fernsehen 1. Klasse" den Gegenstand und das Themengebiet der angebotenen

Leistungen. Die Dienstleistungen der Klasse 38 (Nachrichten- und Bildübermittlung…) könnten erstklassiges Fernsehen zum Gegenstand haben und ermöglichen. Fernsehen und Fernsehprogramme könnten über das Internet verbreitet werden und den Zuschauern weitere Nutzungsmöglichkeiten bieten. Die Angabe "Fernsehen 1. Klasse" erschöpfe sich damit in der Beschreibung und werbenden Anpreisung der angebotenen erstklassigen Leistung. Die Dienstleistungen

der Klasse 41 (Herausgabe von Informationen über Veranstaltungen…) könnten

sich mit dem Thema "Fernsehen 1. Klasse" auseinandersetzen, sie könnten

Fernsehen 1. Klasse zum Gegenstand haben oder für erstklassiges Fernsehen

bestimmt sein.

Den Beschluss beigefügt sind Internet-Ausdruck, die eine Verwendung der Wortfolge "1. Klasse" im Sinne einer Anpreisung belegen.

Unterlagen, die die von der Anmelderin behauptete Verkehrsdurchsetzung gemäß

§ 8 Abs. 3 MarkenG belegen, habe die Anmelderin nicht vorgelegt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie

sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 20. Februar 2007 und vom

10. April 2008 in dem Umfang aufzuheben, in dem die Anmeldung

zurückgewiesen wurde und die angemeldeten Marke in vollem

Umfang einzutragen.

Die Anmelderin hält die Marke in ihrer Kombination für unterscheidungskräftig. Ein

im Vordergrund stehender Sinngehalt der Marke könne allenfalls für die

Dienstleistungen der Klasse 28 "Übertragung und Sendung von Fernsehprogrammen" nicht aber für die übrigen verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen festgestellt werden, bei denen es keinen ausreichend engen Bezug

gebe. Die Markenstelle habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Marke

weiteren Interpretationen zugänglich sei. "Fernsehen 1. Klasse" bilde in origineller

Weise die Marktverhältnisse auf dem deutschen Fernsehmarkt ab und beschränke

sich nicht auf einen bloßen Qualitätshinweis der so gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen, auf den das Amt die Anmeldemarke reduziere. Die Bezeichnung

"Fernsehen 1. Klasse" impliziere auch die Existenz "Fernsehen 2. Klasse" und

spiele damit in subtiler und origineller Form auf die Vorteile von Bezahl-Fernsehen

gegenüber frei empfangbaren Sendern an. Hierbei sei hervorzuheben, dass durch

die Verwendung "1. Klasse" ebenfalls auf die mit der Inanspruchnahme der

"1. Klasse" verbundenen Mehrkosten angespielt werde. Anders als vom Amt

angenommen, werde der angesprochene Verkehr diese Anspielung auch erkennen, da gerade der Komfort von Flug- und Bahnreisen "1. Klasse" mit diesem

Begriff assoziiert werde. Die Wortfolge "Fernsehen 1. Klasse" spiele daher geschickt mit den Assoziationen der Verbraucher und spreche dabei die Emotionen

Stolz (derjenigen, die sich für den Komfort "1. Klasse" entschieden hätten), Neid

(derjenigen, die über diesen Komfort gerne verfügen würden) und Trotz (derjenigen, die meinten, dieser Komfort sei überflüssig) an. Zur Begründung ihres Eintragungsbegehrens stützt sich die Anmelderin zusätzlich auf zwei Entscheidungen

des Bundespatentgerichts

in

den Verfahren

29 W (pat) 86/04

und

29 W (pat) 12/05,

in denen der 29. Senat die Eintragbarkeit der Marken

"BuchPartner" und "WORLD TV Interaktiv" (Wort/Bildmarke) bejaht hatte.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil der angemeldeten

Bezeichnung für die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für die von der Marke

erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st.

Rspr. EuGH Int. 2005, 1012, Nr. 27 ff. - BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854

- FUSSBALL WM 2006). Die Schutzfähigkeit als Marke ist dabei stets anhand der

angemeldeten Bezeichnung in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 18). Enthält eine Bezeichnung danach

einen beschreibenden Begriffsinhalt, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei

derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt,

dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2001, 1151,

1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).

Ist - wie hier - die Unterscheidungskraft einer Wortfolge zu beurteilen, so bestehen

grundsätzlich keine abweichenden Anforderungen gegenüber anderen Wortmarken. Bei einer aus mehreren Wörtern bestehenden Marke ist auf die Bezeichnung

in ihrer Gesamtheit abzustellen (vgl. BGH GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFT-

WARE CORPORATION). Wortfolgen sind dann nicht unterscheidungskräftig,

wenn es sich um beschreibende Angaben oder um Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art handelt (vgl. BGH BlPMZ 2000, 161 - Radio von hier). Dies

ist vorliegend der Fall.

Den Bedeutungsgehalt der Wortfolge "Fernsehen 1. Klasse" hat die Markenstelle

auch in ihrer Gesamtbedeutung zutreffend dargelegt; zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug genommen. Die Markenstelle hat weiterhin anhand

aussagekräftiger Unterlagen belegt, dass die Bezeichnung "1. Klasse" im Sinne

einer Anpreisung in Bezug auf unterschiedliche Waren vielfach von Dritten verwendet wird. Dem vorangestellten Wort "Fernsehen" entnimmt der Verkehr, worauf sich die Anpreisung bezieht.

Der Verbraucher wird die Wortfolge in Bezug auf sämtliche verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit, auf die bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgeblich abzustellen ist, lediglich als Werbeaussage allgemeiner Art verstehen.

Die Behauptung der Anmelderin, die angemeldete Bezeichnung sei weiteren Interpretationen zugänglich, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob der Verbraucher die Wortfolge in dem

von der Anmelderin aufgezeigten Sinn (Vorteile von Bezahl-Fernsehen gegenüber

frei empfangbaren Sendern, besonderer Service "am Platz", Bezeichnung eines

Schulfachs) verstehen wird. Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben, da es

der Beurteilung als nicht unterscheidungskräftig nicht entgegensteht, wenn eine

Bezeichnung vage ist und dem Verbraucher wenig Anhalt dafür bietet, welche

konkreten Inhalte vermittelt werden (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine

bessere Welt). Es genügt, wenn der Verbraucher bei einer Bezeichnung konkrete

Inhalte vermutet und die Bezeichnung deshalb nicht als herkunftsmäßig unterscheidend auffasst.

Aus der Schutzgewährung für andere, nach ihrer Ansicht vergleichbare Marken

kann die Anmelderin keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen

führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu

befinden haben. Denn die Eintragung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt

keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (EuGH GRUR 2004, 674,

Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG GRUR 2007,

333, 335 ff. - Papaya).

Ob einer Registrierung der angemeldeten Marke auch das Schutzhindernis der

Merkmalsbezeichnung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegensteht, kann als nicht

entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

Dr. Albrecht

Dr. van Raden

Kruppa

Hu