BPatG Beschluss vom 17.09.2009 – 21 W (pat) 82/05

BUNDESPATENTGERICHT

21 W (pat) 82/05 _______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am 17. September 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 43 02 230

…

hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2009 unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter

Baumgärtner und Dipl.-Ing. Bernhart sowie des Richters k.A. Dipl.-Ing. Veit 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Patentinhaberin wird der Beschluss der

Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

16. September 2005 aufgehoben.

Das Patent DE 43 02 230 wird mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:

Bezeichnung: Verfahren zur Herstellung von Knochenzement

und Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens

Patentansprüche 1 bis 17, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2009,

2 Seiten Beschreibung, Spalten 1 bis 4, gemäß Patentschrift,

7 Blatt Zeichnungen, Figuren 1 bis 7, gemäß Patentschrift.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Auf die am 28. Januar 1993 unter Inanspruchnahme der Priorität der schwedischen Voranmeldung 9200360 vom 7. Februar 1992 beim Deutschen Patent- und

Markenamt eingereichte Patentanmeldung ist das nachgesuchte Patent 43 02 230

mit der Bezeichnung "Verfahren zur Herstellung von Knochenzement und Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens" erteilt worden. Die Veröffentlichung der Erteilung ist am 16. August 2001 erfolgt.

Gegen das Patent hat die schwedische Firma C… AB in L… am

15. November 2001 Einspruch erhoben. Die Einsprechende hat mangelnde Patentfähigkeit geltend gemacht und sich hierzu auf folgende Druckschriften gestützt:

D1 WO 90/13264 A1

D2 WO 86/06618 A1

D13 LIDGREN Lars et al.: Strength of polymethylmethacrylate increased by vacuum mixing. In: Acta Orthop Scand 55, Seiten 536 - 541, 1984 und

D14 DE 36 09 672 A1.

Die Einsprechende hat des Weiteren eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht und zu deren Nachweis mehrere Unterlagen (Anlagen D3 bis D12) eingereicht:

Dem Einspruch sind am 15. Mai 2002 die Firmen C1… GmbH & Co. KG. in

D…, und M…- GmbH in

D…, sowie Herr Dipl.-Biol. O… in B…, beigetreten,

nachdem die Patentinhaberin gegen sie am 2. April 2002 Verletzungsklage aus

dem Streitpatent erhoben hatte. Die Beitretenden haben sich den Sachvortrag der

Einsprechenden zu eigen gemacht und zusätzlich vorgetragen, dass der Gegenstand des Patents gegenüber der bereits im Prüfungsverfahren genannten Druckschrift

E3 DE 40 30 832 A1

nicht neu sei.

Mit Schriftsatz vom 24. September 2002 haben die Beitretenden den Beitritt zurückgenommen.

Die Patentinhaberin hat am 17. Dezember 2003 neue Ansprüche eingereicht und

beantragt, das Patent mit den geänderten Ansprüchen in beschränktem Umfang

aufrecht zu erhalten.

Die Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss

vom 16. September 2005 das Patent mit der Begründung widerrufen, dass das

Verfahren nach Patentanspruch 1 in der Druckschrift E3 neuheitsschädlich vorweggenommen sei.

Gegen den vorgenannten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin, die das Streitpatent zunächst mit am 1. März 2006 bei Gericht eingegangenen neuen Ansprüchen gemäß Haupt- und zwei Hilfsanträgen weiter eingeschränkt verteidigt hat. Die Einsprechende ist dem Vorbringen der Patentinhaberin

entgegen getreten und hat im Beschwerdeverfahren noch die weitere Druckschrift

D16 US 4 973 168

eingereicht. Am 9. Juli 2009 hat die Einsprechende den Einspruch zurückgenommen.

Die Patentinhaberin hat das angegriffene Patent zuletzt auf der Grundlage der in

der mündlichen Verhandlung neu eingereichten Patentansprüche 1 bis 17 verteidigt.

Patentanspruch 1 lautet danach wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

M1 Verfahren zur Herstellung von Knochenzement durch Mischen

von darin enthaltenen Bestandteilen,

M2 wobei das Mischen der Bestandteile im durch eine Vakuumquelle (21) erzeugten Vakuum mit einem Mischorgan (4) in einer Mischvorrichtung (1) erfolgt, und

M3 wobei fertiggemischter Knochenzement (2) in einem Mischzylinder (3) der Mischvorrichtung (1) aufgesammelt wird, bevor

der Knochenzement (2) aus ihr abgegeben wird,

M4 a) wobei der Knochenzement (2) in einer Mischvorrichtung (1)

gemischt wird, die die Anbringung des Knochenzements (2)

gestattet, und wobei der Knochenzement (2) angebracht wird,

indem er aus der Mischvorrichtung (1) mit Hilfe eines in ihr mit

enthaltenen Kolbens (6) herausgedrückt wird,

M5 b) wobei der Kolben (6) zum Aufsammeln von Knochenzement (2) bewegt wird, indem er in die Mischvorrichtung (1) hineingesaugt wird, wenn in ihr das Vakuum angelegt wird

M6 c) und der Kolben (6) nach dem Mischen des Knochenzements (2) freigegeben wird, so dass er sich zum Aufsammeln

von Knochenzement (2) bewegen kann und

M7 d) beim Anlegen des Vakuums mit Hilfe der Vakuumquelle (21) Gas durch eine Fasermaterialscheibe (26) aus solchem

Fasermaterial hindurch herausgesaugt wird, so dass Gas,

nicht aber Knochenzement (2) durchgelassen wird und

M8 e) der Knochenzement (2) im Vakuum vorn im Mischzylinder (3) aufgesammelt wird, damit in beim Aufsammeln entstehenden Poren des Knochenzements (2) ein Vakuum erzeugt

wird, wodurch das Porenvolumen im Knochenzement (2) reduziert wird, wenn der Knochenzement (2) nach dem Aufsammeln atmosphärischem Druck ausgesetzt wird.

Der nebengeordnete Patentanspruch 11 lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

N1 Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Herstellung

von Knochenzement (2) durch Mischen der darin enthaltenen

Bestandteile,

N2 wobei das Mischen der Bestandteile im durch eine Vakuumquelle (21) erzeugten Vakuum mit einem Mischorgan (4) in einer Mischvorrichtung (1) mit einem Mischzylinder (3) erfolgt,

N3 wobei a) die Mischvorrichtung (1) als beweglichen Teil (6) einen beweglichen Kolben aufweist, der zum Herauspressen

von Knochenzement (2) aus der Mischvorrichtung (1) vorgesehen ist,

N4 b) wobei der Kolben (6) feststellbar angeordnet ist, um seine

Stellung beizubehalten, wenn das Mischen von Knochenzement (2) im Vakuum erfolgt, und

N5 c) lösbar ist, so dass er zum Aufsammeln von Knochenzement (2) in die Richtung auf eine Ausströmöffnung (13) eingesaugt werden kann, wenn in der Mischvorrichtung (1) ein Vakuum herrscht und

N6 d) wobei fertig gemischter Knochenzement (2) vorn im Mischzylinder (3) aufgesammelt wird, bevor der Knochenzement (2)

aus ihr abgegeben wird, und

N7 e) wobei beim Anlegen des Vakuums mit Hilfe der Vakuumquelle (21) Gas durch eine Fasermaterialscheibe (26) aus solchem Fasermaterial hindurch heraus saugbar ist so dass Gas,

nicht aber Knochenzement (2) durchgelassen wird.

Wegen der rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 und 12 bis 17 wird auf die

Anlage 2 zum Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 17. September 2009

Bezug genommen.

Die Patentinhaberin beantragt,

den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 16. September 2005 aufzuheben und das Patent

DE 43 02 230 mit den in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüchen 1 bis 17 sowie mit der Beschreibung und

den Zeichnungen gemäß der Patentschrift beschränkt aufrechtzuerhalten.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

Die zulässige Beschwerde der Patentinhaberin ist insoweit begründet, als sie zur

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur beschränkten Aufrechterhaltung des Patents im Umfang der in der mündlichen Verhandlung eingereichten

Unterlagen führt. Denn nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht der

im Verfahren befindliche Stand der Technik den Gegenständen der verteidigten

Patentansprüche nicht patenthindernd entgegen.

1. Nach Zurücknahme der Beitritte und des Einspruchs ist gemäß § 61 Abs. 1 S. 2

PatG von Amts wegen in der Sache zu entscheiden. Die seitens des Senats von

Amts wegen vorzunehmende Überprüfung des Einspruchsvorbringens hat ergeben, dass der Einspruch zulässigerweise erhoben worden ist. Denn der auf mangelnde Patentfähigkeit des Patentgegenstandes gestützte Einspruch ist innerhalb

der gesetzlichen Einspruchsfrist im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 4 PatG ausreichend substantiiert worden. Vorliegend hat die schwedische Einsprechende zwar

keine Vollmacht gemäß § 25 Abs. 1 PatG zu den Akten gegeben, so dass offen

bleibt, ob sie bis zur Rücknahme des Einspruchs wirksam am Verfahren teilgenommen hat. Darauf kommt es aber nicht an. Denn die während der Anhängigkeit

des Einspruchsverfahrens zulässig erklärten Beitritte führten dazu, dass die Beitretenden die Stellung von Einsprechenden erlangt haben (Busse, PatG

6. Aufl. 2003, § 59 Rn. 122); die Rücknahme des Beitritts hat die gleichen Folgen

wie die Rücknahme des Einspruchs (Busse a. a. O., Rn. 123). Da das Fehlen der

Inländervollmacht die Verfahrenshandlungen der Einsprechenden grundsätzlich

nicht unzulässig macht (vgl. BGH GRUR 1969, 437 - Inlandsvertreter), kann von

einer gegebenenfalls auf die Beitritte zurückwirkenden offensichtlichen Unzulässigkeit des Einspruchs nicht die Rede sein (vgl. BGH GRUR 1993, 892 - Heizkörperkonsole). Die Beitritte sind auch im Übrigen zulässig, da sie innerhalb der gesetzlichen Frist des § 59 Abs. 2 S. 1 PatG nach der gegen die Beitretenden erhobenen Verletzungsklage erklärt und ebenfalls ausreichend substantiiert begründet

worden sind. Die Zulässigkeit des Einspruchs und der Beitritte ist von der Patentinhaberin im Übrigen nicht bestritten worden.

2. Die verteidigten Patentansprüche 1 bis 17 sind zulässig, sie finden ihre Stütze

in der ursprünglichen Offenbarung und erweitern den Schutzbereich des Patents

nicht.

Der Patentanspruch 1 in der zuletzt eingereichten Fassung geht auf die erteilten

Patentansprüche 1 (Merkmale M1 bis M3 und M8), 5 (Merkmale M4 und M5) und

6 (Merkmal M6) unter Aufnahme weiterer Angaben aus der Patentschrift zurück.

So finden sich die Angaben im Merkmal M2, dass das Vakuum durch eine Vakuumquelle erzeugt wird und das Mischen mit einem Mischorgan erfolgt, in der Patentschrift, Spalte 3, Zeilen 44 - 55 und Spalte 2, Zeilen 7 - 11. Die Angabe im

Merkmal M3, dass der fertig gemischte Knochenzement in einem Mischzylinder

aufgesammelt wird, findet sich in der Patentschrift, Spalte 2, Zeilen 57 - 58. Die

Angabe im Merkmal M8 schließlich, dass der Knochenzement im Vakuum vorn im

Mischzylinder aufgesammelt wird, findet sich in der Patentschrift, ab Spalte 2, Zeile 66 - Spalte 3 Zeile 3. Das Merkmal M7 des Patentanspruchs 1 gründet auf der

Patentschrift, Spalte 2, Zeilen 46 - 47, i. V. m. Spalte 4, Zeilen 20 - 22.

Die neuen Unteransprüche 2 bis 4 entsprechen den erteilten Patentansprüchen 2

bis 4 und die neuen Unteransprüche 5 bis 10 entsprechen den erteilten Patentansprüchen 7 bis 12.

Der geltende nebengeordnete Patentanspruch 11 geht auf den erteilten Patentanspruch 13 (Merkmale N1 bis N5) zurück unter Präzisierung der ursprünglich fakultativen Angabe, dass der bewegliche Teil vorzugsweise ein beweglicher Kolben

ist, indem nun explizit ein beweglicher Kolben beansprucht wird und unter Aufnahme weiterer Angaben aus der Patentschrift. So finden sich die Angaben im Merkmal N2, dass das Vakuum durch eine Vakuumquelle erzeugt wird und das Mischen mit einem Mischorgan in einer Mischvorrichtung mit einem Mischzylinder erfolgt, in der Patentschrift, Spalte 3, Zeilen 44 - 55 und Spalte 2, Zeilen 7 - 11. Das

Merkmal N6 gründet auf der Patentschrift, ab Spalte 2, Zeile 66 - Spalte 3, Zeile 3.

Das Merkmal N7 schließlich fußt auf der Patentschrift, Spalte 2, Zeilen 46 - 47,

i. V. m. Spalte 4, Zeilen 20 - 22.

Die Unteransprüche 12 bis 17 entsprechen den erteilten Patentansprüchen 14 bis

19.

Die erteilten Patentansprüche sind in den ursprünglichen Unterlagen offenbart,

und die den vorgenannten Angaben in der Patentschrift entsprechenden Offenbarungsstellen finden sich auch in der ursprünglichen Beschreibung.

3. Das Patent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung von Knochenzement durch Mischen der Bestandteile unter Vakuum bzw. Unterdruck in einer Mischvorrichtung. Hierdurch lässt sich die Porosität des Knochenzements reduzieren. Vor Herausnahme des Knochenzements aus der Mischvorrichtung wird

dieser gewöhnlich im Mischraum aufgesammelt, bis sämtlicher Knochenzement in

der Nähe der Ausströmöffnung, durch die der Knochenzement abgegeben werden

kann, im Mischraum angesammelt liegt. Beim Aufsammeln entstehen jedoch wieder unerwünschte Poren im Knochenzement (vgl. Patentschrift, Spalte 1, Zeilen 1

- 31).

Das patentgemäße Verfahren und die Vorrichtung sollen sinngemäß die Aufgabe

lösen, das unerwünschte Porenvolumen im Knochenzement, das beim Aufsammeln entsteht, herabzusetzen (vgl. Patentschrift, Spalte 1, Zeilen 32 - 44).

4. Im Hinblick auf den im Verfahren befindlichen Stand der Technik weist das Verfahren nach Patentanspruch 1 die erforderliche Neuheit auf und beruht demgegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns, einem Maschinenbauer mit Hochschulbildung, Fachrichtung Verfahrenstechnik und

mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von Knochenzementmischsystemen.

4.1. Das Verfahren nach Patentanspruch 1 ist neu gegenüber dem aus der Druckschrift D1 bekannten Stand der Technik, da nicht alle Merkmale des beanspruchten Verfahrens aus dieser Druckschrift bekannt sind.

So ist aus dieser dem Patentgegenstand am nächsten kommenden Druckschrift

eine Vorrichtung (arrangement) bekannt, mit der Knochenzement durch Mischen

seiner Bestandteile hergestellt werden kann (vgl. Anspruch 1) [= Merkmal M1].

Das Mischen erfolgt mit einem "Mischorgan" (agitator disc 4a, agitator rod 4b) in

einem Mischzylinder (mixing cylinder 1) der Vorrichtung. Während des Mischens

wird Gas abgesaugt, um Gaseinschlüsse im Zement zu vermeiden (vgl. Beschreibung, Seite 1, Zeilen 7 - 19). Dazu wird an einen Evakuierungskanal (evacuation

channel 3a) mittels einer Leitung (line 7) eine Vakuumquelle (vacuum source) angeschlossen (vgl. die Figuren 2 und 5 mit Beschreibung, Seite 3, Zeilen 15 - 19,

Seite 4, Zeilen 4 - 15 und Seite 6, Zeilen 19 - 23). Das Mischen findet somit unter

Vakuum statt [= Merkmal M2]. Der Mischzylinder enthält einen Kolben (piston 2),

der mit einem Stift (cotter pin 22) am unteren Ende des Mischzylinders festgelegt

ist. Nach dem Mischen wird der Kolben durch Abziehen des Stiftes freigegeben

und der Mischzylinder in eine Spritzpistole (syringe mechanism) gelegt. Der Kolben (piston 2) des Mischzylinders kann dann durch den Kolben (compression piston 15) der Spritzpistole in Richtung Ausgangsöffnung des Mischzylinders bewegt

werden (vgl. die Figuren 4 und 5 mit Beschreibung, Seite 6, Zeilen 23 - 30 [=

Merkmal M6]). Bei der Bewegung des Kolbens (piston 2) in Richtung Ausgangsöffnung wird zwangsläufig der im Mischzylinder verteilte Knochenzement zuerst im

Bereich vor der Ausgangsöffnung aufgesammelt, bevor er aus dem Mischzylinder

abgegeben wird [= Merkmal M3]. Durch die weitere Bewegung des Kolbens (piston 2) wird der vor der Ausgangsöffnung aufgesammelte Knochenzement schließlich zur Anbringung aus dem Mischzylinder herausgedrückt (vgl. Beschreibung,

Seite 6, Zeilen 30 - 32) [= Merkmal M4].

Der Druckschrift D1 ist aber nicht zu entnehmen, ob nach der Freigabe des Kolbens (piston 2) noch die Vakuumquelle am Mischzylinder angeschlossen bleibt, so

dass der Kolben in den Mischzylinder hineingesaugt werden könnte [Merkmal M5],

oder ob die Vakuumquelle bereits vor der Freigabe des Kolbens vom Mischzylinder abgezogen wird. Folglich ist der D1 auch nicht zu entnehmen, dass der Knochenzement unter Vakuum aufgesammelt wird [Merkmal M8]. Eine Fasermaterialscheibe, durch die das Gas, nicht aber Knochenzement aus dem Mischzylinder

herausgesaugt wird, ist in der D1 ebenfalls nicht angegeben [Merkmal M7].

4.2. Auch gegenüber der Druckschrift E3 ist das Verfahren nach Patentanspruch 1

neu. Aus dieser Druckschrift sind ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Mischung und Abgabe von aus zwei Komponenten bestehendem Knochenzement

bekannt (vgl. Ansprüche 1 und 2) [= Merkmal M1]. Das Mischen der Bestandteile

erfolgt dabei nicht im durch eine Vakuumquelle erzeugten Vakuum [Merkmal M2],

sondern unter Unterdruck, der durch stückweises Herausziehen eines Kolbens 13

aus der Mischvorrichtung erzeugt wird, durch Schütteln der Vorrichtung (vgl. die

Figur 4 i. V. m. der Beschreibung, Spalte 3, Zeilen 7 – 16 und Spalte 5, Zeilen 41 –

51). Nach dem Mischen wird die Vorrichtung gedreht (vgl. Figur 5) und der Kolben 13 nach oben bewegt, so dass die in der Vorrichtung eingeschlossene Luft

entweichen kann (vgl. Beschreibung, Spalte 5, Zeilen 60 – 63) [= Merkmal M6].

Der Zement wird somit vor der Düse 16 aufgesammelt und verdichtet [= Merkmal M3]. Zur stärkeren Entlüftung des Zements und folglich zur Reduzierung seines Porenvolumens, kann zusätzlich in der Nähe der Düse 16 ein Ansaugventil für

den Anschluss an eine Vakuumanlage angebracht werden (vgl. Beschreibung,

Spalte 6, Zeilen 31 – 36). Der Knochenzement wird dann unter weiterer Luftansaugung durch die Vakuumanlage vor der Düse 16 verdichtet (vgl. Beschreibung,

Spalte 3, Zeilen 17 – 20). [= Merkmal M8]. Schließlich wird der Zement durch Betätigung des Kolbens 13 aus der Vorrichtung ausgepresst und in loco angebracht

(vgl. Beschreibung, Spalte 3, Zeilen 21 – 27) [= Merkmal M4].

Neben dem bereits oben erwähnten Merkmal M2 sind auch die Merkmale M5 und

M7 der Druckschrift E3 nicht zu entnehmen. Es bleibt vielmehr offen, ob der Kolben 13 im Falle des zusätzlichen Anschlusses einer Vakuumanlage in die Mischvorrichtung hineingesaugt werden kann. Auch eine Fasermaterialscheibe, durch

die beim Anschluss der Vakuumanlage das Gas, nicht aber Knochenzement aus

der Vorrichtung herausgesaugt wird, ist in der E3 nicht angegeben.

4.3. Auch die Druckschrift D16 nimmt das Verfahren nach Patentanspruch 1 nicht

neuheitsschädlich vorweg. Aus dieser Druckschrift sind ein Verfahren und eine

Vorrichtung zur Herstellung von Knochenzement durch Mischen einer festen und

einer flüssigen Komponente bekannt (vgl. Beschreibung, Spalte 1, Zeilen 7 - 23) [=

Merkmal M1]. Die Komponenten werden unter Vakuum in einer Mischvorrichtung

(cartridge mixer 1) mit einem Mischorgan (mixing element 43) gemischt (vgl. die

Figur 1 mit Beschreibung, Spalte 8, Zeilen 39 - 52 und Spalte 12, Zeilen 39 - 43).

Die Mischvorrichtung wird dazu vor dem Mischvorgang mit der festen, pulverförmigen Komponente (powdery polymeric component 46) befüllt, durch Anschluss an

eine Vakuumquelle evakuiert, und anschließend vakuumverpackt (vgl. Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 9 - 33). Erst bei Bedarf wird die flüssige Komponente (liquid bone cement component 59) mit einer Spritze (vgl. Figur 7: "injector 71") in

die Mischvorrichtung gegeben und mit der pulverförmigen Komponente vermischt

(vgl. Beschreibung, Spalte 11, Zeilen 10 - 18) [= Merkmal M2]. Nach dem Mischen

wird die Mischvorrichtung belüftet und zur Verabreichung des Knochenzements in

eine Zementpistole (bone cement gun 95) eingelegt (vgl. die Figur 8 mit Beschreibung, Spalte 12, Zeilen 44 - 58). Der fertige Knochenzement wird dann aus der

Mischvorrichtung mit Hilfe eines in ihr mitenthaltenen Kolbens (piston member 17)

herausgedrückt (vgl. Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 34 – 40) [= Merkmal M4].

Dazu muss zuerst durch den Druck des Kolbens (plunger) der Zementpistole auf

den Kolben (piston member 17) der Mischvorrichtung der Widerstand einer Abdichtung (releasable hermetic seal), bspw. aus Klebstoff (bead 51), mit der der

Kolben (piston member 17) in der Mischvorrichtung festgelegt ist, überwunden

werden. Nachdem diese Abdichtung durchbrochen und der Kolben freigegeben

wurde, kann sich dieser in dem Mischzylinder (cartridge body member 9) bewegen, so dass der fertige Knochenzement in Richtung der Ausgangsöffnung des

Mischzylinders aufgesammelt und herausgedrückt wird (vgl. die Figur 3 mit Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 45 – 52 i. V. m. der Figur 8 [= Merkmale M3 und

M6]).

Bei dem aus der Druckschrift D16 bekannten Verfahren wird der fertige Knochenzement nicht im Vakuum vorn im Mischzylinder aufgesammelt [Merkmal M8], da

die Mischvorrichtung bereits nach dem Mischen belüftet wird. Der Kolben (piston

member 17) der Mischvorrichtung kann daher zum Aufsammeln von Knochenzement auch nicht gemäß dem Merkmal M5 in die Mischvorrichtung hineingesaugt

werden. In der aus der D16 bekannten Mischvorrichtung ist zwar eine poröse

Membran (porous membrane 47), bspw. ein Filterpapier (filter paper) an der Unterseite eines die Mischvorrichtung verschließenden Deckels (cap 31) angeordnet

(vgl. die Figur 14 mit Beschreibung, Spalte 9, Zeilen 31 – 36). Durch dieses Filterpapier wird aber nicht gemäß dem Merkmal M7 Gas hindurch aus dem Mischzylinder (cartridge body member 9) herausgesaugt, so dass Gas, nicht aber fertiggemischter Knochenzement durchgelassen wird. Dieses Filterpapier muss lediglich

trockenes Pulver der festen Komponente (powdery polymeric component 46) beim

Evakuieren der Mischvorrichtung vor dem Mischvorgang zurückhalten (vgl. Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 16 – 20).

4.4. Der zuständige Fachmann gelangt auch ausgehend von einer der Druckschriften D1, E3 oder D16, und auch durch eine Zusammenschau dieser Druckschriften nicht ohne erfinderisches Zutun zum beanspruchten Verfahren.

Weder der Druckschrift D1 noch der Druckschrift E3 ist zu entnehmen, dass beim

Anlegen eines Vakuums an die Mischvorrichtung mit Hilfe einer Vakuumquelle

Gas durch eine Fasermaterialscheibe aus solchem Fasermaterial hindurch herausgesaugt werden kann, so dass Gas, nicht aber Knochenzement durchgelassen

wird (Merkmal M7). Diese Maßnahme ist dem zuständigen Fachmann auch nicht

nahegelegt. Während des Mischvorgangs steht die aus der Druckschrift D1 bekannte Mischvorrichtung aufrecht (vgl. die Figur 2), so dass sich der Knochenzement aufgrund der Schwerkraft hauptsächlich im unteren Bereich des Mischzylinders (mixing cylinder 1) sammelt. Ein Verstopfen des Evakuierungskanals (evacuation channel 3a) im Deckel (lid 3) des Mischzylinders während des Mischvorgangs ist deshalb nicht zu erwarten und eine entsprechende Fasermaterialscheibe

daher auch nicht notwendig. Nach dem Mischen wird der Mischzylinder dann aus

seiner Halterung (holder 21) genommen und in eine Spritzpistole (syringe mechanism) gelegt. Eine weitere Absaugung von Gas erfolgt dabei nicht. In der Druckschrift E3 ist als optionale Möglichkeit eine Luftansaugung durch eine Vakuumanlage während des Verdichtens der Zementmasse nach dem Mischvorgang vorgesehen (vgl. Beschreibung, Spalte 3, Zeilen 17 – 20). Dazu kann am Boden des

Rumpfteils 11 in der Nähe der Düse 16 ein Ansaugventil für den Anschluss der

Vakuumanlage angebracht werden (vgl. Beschreibung, Spalte 6, Zeilen 31 – 36).

Zum Verdichten der Zementmasse wird die Mischvorrichtung mit der Düse 16

nach oben gerichtet gehalten und der Kolben 13 durch Druck mechanisch nach

oben bewegt, so dass die eingeschlossene Luft entweichen kann (vgl. die Figur 5

i. V. m. der Beschreibung, Spalte 5, Zeilen 52 – 63 und Spalte 6, Zeilen 15 - 30).

Da sich auch hierbei aufgrund der Schwerkraft die Zementmasse zunächst auf der

der Düse 16 abgewandten Seite vor dem Kopf 25 des Kolbens 13 ansammelt und

der Kolben auch nicht eingesaugt wird, sondern mechanisch durch Druck bewegt

werden muss, ist ein Verstopfen des Ansaugventils bei der Luftansaugung während des Verdichtens nicht zu erwarten und eine entsprechende Fasermaterialscheibe vor dem Ansaugventil deshalb auch nicht notwendig.

Auch die Druckschrift D16 kann dem Fachmann keine Anregung geben, bei dem

aus der D1 oder E3 bekannten Verfahren eine Fasermaterialscheibe aus solchem

Fasermaterial vorzusehen, so dass Gas, nicht aber Knochenzement durchgelassen wird. Zwar ist aus der D16 - wie bereits oben ausgeführt - eine poröse Membran (porous membrane 47), bspw. ein Filterpapier (filter paper), bekannt. Dieses

Filterpapier dient aber einem ganz anderen Zweck als die Fasermaterialscheibe

beim beanspruchten Verfahren. Es muss lediglich trockenes Pulver (powdery polymeric component 46) beim Evakuieren der Mischvorrichtung vor dem Mischvorgang zurückhalten (vgl. Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 16 - 20), und keinen fertig

gemischten, nassen Knochenzement. Bei Kontakt mit nassem Knochenzement

würde ein Filterpapier durchfeuchten und eventuell zerreißen. Ein Aufsammeln

des fertigen, nassen Knochenzements unter Luftansaugung durch eine Vakuumanlage ist bei dem aus der Druckschrift D16 bekannten Verfahren auch gar nicht

vorgesehen. Der Fachmann kann daher auch ausgehend von dieser Druckschrift

nicht zu dem beanspruchten Verfahren gelangen.

5. Auch die Vorrichtung nach dem nebengeordneten Patentanspruch 11 ist in Anbetracht des im Verfahren befindlichen Stands der Technik neu und beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns.

5.1. So ist weder bei der aus der Druckschrift D1 noch bei der aus der E3 bekannten Mischvorrichtung eine Fasermaterialscheibe gemäß dem Merkmal N7 angegeben. Eine Anregung, eine solche Fasermaterialscheibe bei den bekannten Mischvorrichtungen vorzusehen kann der Fachmann diesen Druckschriften auch nicht

entnehmen. Eine Fasermaterialscheibe aus solchem Fasermaterial, so dass Gas,

aber kein nasser, fertiggemischter Knochenzement durchgelassen wird, ist bei den

aus der D1 oder E3 bekannten Mischvorrichtungen auch gar nicht notwendig, wie

bereits oben (vgl. Abschnitt 4.4.) ausgeführt.

5.2. Bei der aus der Druckschrift D16 bekannten Mischvorrichtung ist zwar eine

poröse Membran (porous membrane 47), bspw. ein Filterpapier (filter paper) an

der Unterseite eines die Mischvorrichtung verschließenden Deckels (cap 31) angeordnet (vgl. die Figur 14 mit Beschreibung, Spalte 9, Zeilen 31 – 36). Dieses Filterpapier muss aber lediglich trockenes Pulver (powdery polymeric component 46)

beim Evakuieren der Mischvorrichtung vor dem Mischvorgang zurückhalten (vgl.

Beschreibung, Spalte 10, Zeilen 16 – 20) und kommt daher nicht mit nassem, fertig gemischtem Knochenzement in Kontakt. Es muss daher auch nicht aus solchem Fasermaterial sein, so dass es - gemäß dem Merkmal N7 - Gas, nicht

aber nassen Knochenzement durchlässt.

5.3. Auch aus der Zusammenschau der Druckschriften D1, E3 und D16, gelangt

der Fachmann nicht zur beanspruchten Vorrichtung.

Das aus der Druckschrift D16 bekannte Filterpapier dient einem ganz anderen

Zweck als die Fasermaterialscheibe bei der beanspruchten Vorrichtung. Es muss

keinen fertig gemischten, nassen Knochenzement zurückhalten. Bei Kontakt mit

nassem Knochenzement würde ein Filterpapier durchfeuchten und eventuell zerreißen. Ein Aufsammeln von nassem Knochenzement unter Luftansaugung durch

eine Vakuumanlage ist bei der aus der Druckschrift D16 bekannten Mischvorrichtung auch gar nicht vorgesehen. Der Fachmann kann der D16 daher auch keine

Anregung entnehmen, eine Fasermaterialscheibe entsprechend dem Merkmal N7

bei der aus der D1 oder E3 bekannten Mischvorrichtung anzubringen.

6. Der übrige im Verfahren befindliche Stand der Technik liegt weiter ab und steht

den Gegenständen der Patentansprüche 1 und 11 auch nicht patenthindernd entgegen, wie der Senat im Einzelnen überprüft hat. Diese Druckschriften haben im

Übrigen in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt. Keine dieser Druckschriften weist eine Vorrichtung zur Herstellung von Knochenzement auf, oder beschreibt ein entsprechendes Verfahren, bei der bzw. bei dem Gas durch eine Fasermaterialscheibe aus solchem Fasermaterial heraus saugbar ist bzw. heraus gesaugt wird so dass Gas, nicht aber Knochenzement durchgelassen wird; auch

kann keine dieser Druckschriften dieses Merkmal nahelegen.

7. Die zum Nachweis der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung eingereichten Schriftstücke D3 bis D12 gehen nicht über den Stand der Technik gemäß

den im Verfahren befindlichen Druckschriften hinaus. Die behauptete offenkundige

Vorbenutzung hat demgemäß in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt.

8. Mit den Patentansprüchen 1 und 11 haben auch die auf sie rückbezogenen abhängigen Unteransprüche 2 bis 10 und 12 bis 17 Bestand.

Dr. Winterfeldt

Baumgärtner

Bernhart

Veit

Pü