Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 05.10.2009 – 27 W (pat) 95/08
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 95/08 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 305 44 892
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
5. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter
Dr. van Raden und Schwarz
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Jede Beteiligte trägt die ihr erwachsenen Kosten selbst.
G r ü n d e
I.
Die Widersprechende hat gegen die am 24. Februar 2006 veröffentlichte Eintragung der am 28. Juli 2005 angemeldeten, für
Klasse 09:
Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, nämlich Computerserver
und Datenträger für die elektronische Speicherung und Archivierung von Geschäftsunterlagen sowie zugeordnete Ein- und
Ausgabegeräte, nämlich Bildschirme, Scanner und Drucker
Klasse 20:
Büromöbel, insbesondere nicht angepasste Träger, Stützen und
Ständer für elektronische Geräte und deren Bestandteile
Klasse 35:
Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken, Dienstleistungen
im Zusammenhang mit einer Datenbank, nämlich
Sammeln, Organisieren und Systematisieren von Daten
Klasse 39:
Lagerung von elektronisch gespeicherten Daten und Dokumenten
Klasse 42:
Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf
elektronische Medien
geschützten Marke Nr. 305 44 892
Widerspruch eingelegt aus ihrer am 16. April 2003 angemeldeten und seit
20. August 2003 für
Gespeicherte und herunterladbare Computerprogramme; Interfaces (Schnittstellenprogramme für Computer); mit Informationen
versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art; mit Informationen versehene Magnetbänder (Videobänder, Tonbänder);
Computer; Computerperipheriegeräte; Bereitstellung von Internetportalen für Dritte; Bereitstellung von Internetzugängen; Dienstleistungen eines
Internetproviders, nämlich Bereitstellen von
Informationen im Internet; Betrieb von internetbasierten Dienstleistungsservern, nämlich Serveradministration; Veröffentlichen
und Zur-Verfügung-Stellen von Daten und Informationen im
Onlineverfahren; Datenkommunikationsdienste, nämlich Sammeln, Liefern und Übertragen von Daten und Informationen;
Pflege und Installation von Computersoftware, Vermietung von
Computersoftware; Computerberatungsdienste; Computersystemanalysen; Datensicherung; Datenspeicherung; Datenverwaltung
auf Servern; Bereitstellung des Zuganges zu Computerdatenbanken; Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen; Design von Software; Design von Homepages und Webseiten; Dienstleistungen einer Datenbank; Konfiguration von
Computernetzwerken durch Software; Lizenzierung von Software;
Vermietung und Wartung von Speicherplätzen zur Benutzung als
Websites für Dritte (Hosting); digitale Datenaufbereitung; digitale
Datenverarbeitung; EDV-Beratung; Dienstleistungen eines EDV-
Programmierers; elektronische Datenverarbeitung für Dritte; Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung; technische
Beratung auf dem Gebiet der EDV und des Internets
eingetragenen Marke Nr. 303 19 672
.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 18. Februar 2008 den Widerspruch zurückgewiesen, weil trotz
unterstellter normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und teils
identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren und Dienstleistungen der Grad der
Markenähnlichkeit zur Annahme der Verwechslungsgefahr nicht ausreiche; denn
in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die beiden Marken hinsichtlich der
Silbenzahl, Vokalfolge und Gliederung hinreichend und in schriftbildlicher Hinsicht
scheitere eine Ähnlichkeit der Zeichen, die vom Publikum nicht allein hinsichtlich
ihrer Wortbestandteile wahrgenommen würde, an der unterschiedlichen bildlicher
Gestaltung.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
meint, dass die beiden Marken eine erhebliche Ähnlichkeit aufwiesen. Darüber
hinaus komme der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu,
deretwegen sie zahlreiche Benutzungsunterlagen einreicht. Angesichts der
hochgradigen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit läge daher eine Verwechslungsgefahr vor, deretwegen die angegriffene Marke zu löschen sei.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 18. Februar 2008aufzuheben und
die Marke Nr. 305 44 892 wegen des Widerspruchs aus der eingetragenen Marke Nr. 303 19 672 zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
1. die Beschwerde zurückzuweisen
2. eine Kostenentscheidung nach § 71 MarkenG zu treffen.
Sie wiederholt zunächst mit Schriftsatz vom 26. August 2008 ihre bereits im
Widerspruchsverfahren erhobene Nichtbenutzungseinrede. Darüber hinaus meint
sie, dass die Beschwerde schon deshalb unzulässig sei, weil die Widersprechende ihre Firma bereits vor Einlegung des Widerspruchs geändert habe,
ohne dies dem Markenregister zuvor mitgeteilt zu haben. Die vorgelegten
Unterlagen seien für einen Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung bzw. einer
angeblich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unzureichend. Im Übrigen wahre die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand zur
Widerspruchsmarke.
II.
A. Die Beschwerde ist zulässig. Der hiergegen erhobene Einwand der Inhaberin
der angegriffenen Marke, die Widersprechende habe vor Widerspruchseinlegung
ihre Firmenänderung nicht im Markenregister vermerken lassen, ist ersichtlich
rechtsfehlerhaft. Denn eine bloße Änderung der Firma, welche nichts anderes als
eine Namensänderung eines Unternehmens darstellt, lässt ebenso wenig wie die
Namensänderung einer natürlichen Person (z. B. infolge der Verheiratung) die
Identität der betroffenen Person bzw. des betroffenen Unternehmens unberührt,
so dass sich auch die Vermögensverhältnisse, hier insbesondere die Inhaberschaft der Widersprechenden an der Widerspruchsmarke, durch einen solchen
Vorgang nicht ändern. Die bloße Firmenänderung kann daher weder der Zulässigkeit des Widerspruchs noch der Beschwerde entgegen stehen.
B. Die somit zulässige Beschwerde hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die
Markenstelle hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat
anschließt, den Widerspruch wegen mangelnder Gefahr von Verwechslungen der
Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG zurückgewiesen.
1. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer proritätsälteren
Marke nach den vorgenannten Vorschriften zu löschen, wenn zwischen beiden
Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Warenidentität oder
-ähnlichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens
die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken
miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, besteht. Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stehen die vorgenannten Komponenten miteinander in einer Wechselbeziehung, wobei ein geringerer Grad einer
Komponente durch den größeren Grad einer anderen Komponente ausgeglichen
werden kann (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Rz. 16 f.] - Canon;
MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 19] - Lloyd/Loints; BGH GRUR 1999, 241, 243 -
Lions). Der Schutz der älteren Marke ist dabei aber auf die Fälle zu beschränken,
in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen
Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur
Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den
Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003,
55, 57 f. [Rz. 51] -Arsenal Football Club plc; GRUR 2005, 153, 155 [Rz. 59] -
Anheuser-Busch/Budvar; GRUR 2007, 318, 319 [Rz. 21] - Adam Opel/Autec).
2. Nach diesen Grundsätzen ist ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen
Frage einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke der Grad der
Markenähnlichkeit zu gering, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.
a) Da die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen - was zwischen den
Beteiligten unstreitig ist - zumindest hochgradig ähnlich sind, läge nach der oben
genannten Wechselwirkungstheorie eine Verwechslungsgefahr bereits vor, wenn
der Grad an Zeichenähnlichkeit nicht allzu gering und der Grad der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durchschnittlich ist oder im Fall eines
geringeren Grades an Zeichenähnlichkeit einen entsprechend höheren Grad
aufwiese. Beide Alternativen sind vorliegend aber nicht festzustellen.
aa) Die gegenüberstehenden Marken weisen nur einen geringen Grad an
Ähnlichkeit auf, weil ihre Übereinstimmungen in der Erinnerung von nicht nur
unmaßgeblichen Teilen der durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Abnehmer (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004,
943, 944 – SAT.2), an welche sich die jeweils beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen richten, die daneben vorhandenen Unterschiede nach dem
Gewicht, das ihnen in der jeweiligen Marke zukommt, nicht so stark überwiegen,
dass die betreffenden Verkehrskreise die Zeichen nicht mehr hinreichend auseinander halten können (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2006, § 9
Rn. 118 m. w. N. [Fn. 311]).
Da eine begriffliche Ähnlichkeit auch nach Meinung der Widersprechenden,
welche hierzu auf den Fantasiegehalt der beiden Marken ausdrücklich hingewiesen hat, ausscheidet, käme vorliegend nur eine klangliche oder schriftbildliche
Ähnlichkeit in Betracht. In schriftbildlicher Hinsicht teilt der Senat dabei die
Einschätzung der Markenstelle, dass die beiden Marken aufgrund ihres jeweiligen
Gesamteindrucks, auf den nach ständiger Rechtsprechung unabhängig vom
Prioritätsalter grundsätzlich abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 397, 390
Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR 2005, 1043, 1044 [Rz. 28 f.] - Thomson Life; GRUR
2006, 413, 414 [Rn. 19] - SIR/Zirh; BGH GRUR 2000, 233 f. - Rausch/Elfi Rauch),
deutliche Unterschiede in ihrer bildlichen Gestaltung aufweisen, weil die auffällige
und in der Erinnerung des Publikums verbleibende Darstellung eines (Hoch-)
Hauses in der Widerspruchsmarke in der angegriffenen Marke keinerlei Entsprechung hat. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden wird der durch die
Widerspruchsmarke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise bei ihrer
visuellen Wahrnehmung hervorgerufene Gesamteindruck auch nicht allein durch
ihren Wortbestandteil „wodis“ dominiert (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044
[Rz. 30] - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 859, 860 f. [Rz. 18] - Malteserkreuz) oder geprägt (vgl. BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 - coccodrillo). Hiergegen
spricht schon, dass der Wortbestandteil „wodis“
in das Bild der Widerspruchsmarke so deutlich „eingebettet“ ist, dass der Bildbestandteil bei der rein
visuellen Wahrnehmung der Widerspruchsmarke schon wahrnehmungspsychologisch nicht unberücksichtigt bleiben und stattdessen allein der Wortbestandteil
wahrgenommen werden kann.
Aber auch in klanglicher Hinsicht weisen beide Marken deutliche Unterschiede
auf, welche einer Verwechslung beider Zeichen entgegenwirken. Zwar stimmen
beide Marken, die bei ihrer klanglichen Wiedergabe allein vom Wortbestandteil
geprägt werden, weil nur dieser klanglich reproduzierbar ist, hinsichtlich der
Buchstabenfolge „wodis“ überein, dem stehen aber, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, infolge des vorangestellten Vokals „A“ in der angegriffenen
Marke deutliche Unterschiede gegenüber, aufgrund derer das Publikum beide
Zeichen ohne Mühe auseinander halten kann. Denn hierdurch erhält die angegriffene Marke - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - eine gegenüber der Widerspruchsmarke deutlich wahrnehmbare abweichende Silbenzahl und
Vokalfolge, so dass sich ihr Klangeindruck, bei dem zudem auch zu berücksichtigen ist, dass sich der entscheidende Unterschied am in der Regel
besonders beachteten Wortanfang (st. Rspr., vgl. z. B. EuG GRUR Int 2007, 842,
844 [Rz. 39] - COR; BGH GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg´s/Kelly´s) befindet,
von demjenigen der Widerspruchsmarke so deutlich abhebt, dass das Publikum
beide Zeichen ohne Weiteres unterscheiden kann. Insgesamt liegt damit ein
allenfalls geringer Grad an klanglicher Zeichenähnlichkeit vor. Da der Umstand,
dass die gegenüberstehenden Marken beim visuellen, akustischen und semantischen Vergleich nur in einem dieser drei Aspekte eine Ähnlichkeit aufweisen, nur
im Einzelfall, nicht aber zwingend für die Annahme der Verwechslungsgefahr
ausreicht
(vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 414
[Rn. 21 f.]
-SIR/Zirh; BGH
GRUR 1959, 182, 185 - Quick; GRUR 1979, 853, 854 - LILA; GRUR 1990, 367,
368 - alpi/Alba Moda; GRUR 1992, 110, 112 - dipa/dib; GRUR 1992, 550, 551 -
ac-pharma; GRUR 1999, 241, 243 - Lions), liegt vorliegend wegen der allenfalls
geringfügigen klanglichen Ähnlichkeit der beiden Zeichen und in Ermangelung
irgendwelcher Anhaltspunkte für eine Markenähnlichkeit in Form des gedanklichen
Inverbindungbringens i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz MarkenG insgesamt allenfalls ein am untersten Rand anzusiedelnder Grad an Markenähnlichkeit vor, der selbst
im Falle
identisch beanspruchten Waren und
Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen vermag (vgl.
Schwarz, MarkenR 2008, 237, 248).
bb) Entgegen der Ansicht der Widersprechenden kann der Widerspruchsmarke
dabei allenfalls eine normale Kennzeichnungskraft zugebilligt werden, die sich
daraus herleitet, dass sie mangels eines ersichtlichen die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalts von Haus
aus geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden
ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und
damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu
unterscheiden (vgl. EuGH MarkenR 1999, 189, 194
[Rz. 49] - Chiemsee;
MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 22] - Lloyd/Loints).
Soweit die Widersprechende eine infolge Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft behauptet, vermag der Senat diese Behauptung anhand der von der
Widersprechenden hierzu vorgelegten Unterlagen nicht festzustellen. Denn diese
Unterlagen belegen allenfalls, dass die Widerspruchsmarke benutzt wird, lassen
aber die für die Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft allein
maßgebliche Frage, in welchem Umfang dies der Fall ist und inwieweit sich
hierdurch ihr Bekanntheitsgrad bei den angesprochenen Verkehrskreisen von
Konkurrenzmarken auf dem maßgeblichen Waren- und Dienstleistungssektor
deutlich abhebt, offen. Dass eine Marke bei vereinzelten Werbeaktionen (wozu
auch ein Internetauftritt der Widersprechenden gehört) oder anlässlich zweier sog.
Foren Verwendung gefunden hat, reicht - ungeachtet des Umstandes, dass diese
Belege bereits für die Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung nach
gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht aus.
3. Da unter Berücksichtigung der Waren- und Markenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Ergebnis auch im Beschwerdeverfahren eine Verwechslungsgefahr nicht festgestellt werden kann und die
Markenstelle somit den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat, war die
Beschwerde zurückzuweisen.
B. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke lediglich eine „Kostenentscheidung
nach § 71 MarkenG“ beantragt hat, was mit der Beantragung einer Kostenauferlegung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nicht identisch ist, und Gründe für
eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
weder vorgetragen noch der Senat von Amts wegen ersichtlich sind, hat es dabei
zu verbleiben, dass beide Beteiligte ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten
selbst zu tragen haben (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Dies war wegen des
Antrags der Inhaberin der angegriffenen Marke im Tenor ausnahmsweise ausdrücklich festzustellen.
C. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG sind
Gründe weder vorgebracht worden noch ersichtlich.
Dr. Albrecht
Dr. van Raden
Schwarz
Ju/Me