Rechtsprechung / BPatG / 2021
BPatG Beschluss vom 31.05.2021 – 35 W (pat) 403/19
35. Senat · ECLI:DE:BPatG:2021:180321B35Wpat403.19.0
BUNDESPATENTGERICHT
35 W (pat) 403/19 _______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
18. März 2021
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend das Gebrauchsmuster 20 2007 019 475
hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2021 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Metternich sowie des Richters Körtge und der Richterin
Peters
beschlossen:
1.
Der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des DPMA
vom
9. Oktober 2018 wird aufgehoben.
2.
Es wird festgestellt, dass das Streitgebrauchsmuster 20 2007 019 475 in
vollem Umfang von Anfang an unwirksam war.
3.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Feststellungsverfahrens und des
Beschwerdeverfahrens.
ECLI:DE:BPatG:2021:180321B35Wpat403.19.0
G r ü n d e
I.
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit des Gebrauchsmusters
20 2007 019 475 (i. F.: Streitgebrauchsmuster).
Das am 17. Oktober 2012 beantragte Streitgebrauchsmuster ist aus der
Patentanmeldung 10 2007 056 824 (i. F.: Stammanmeldung) mit Anmeldetag
23. November 2007 abgezweigt worden. Es ist am 26. November 2012 mit der
Bezeichnung „Fassadenelement“ und den Schutzansprüchen 1 bis 5 eingetragen
worden. Es ist Ende November 2017 nach Ablauf der Schutzdauer erloschen.
Die zugrundeliegende Erfindung betrifft ein Fassadenelement zur Verwendung bei
Gebäuden jeglicher Art. Ihr liegt die Aufgabe zugrunde, ein Fassadenelement
beziehungsweise Befestigungsmittel anzugeben, die eine
zuverlässige
Konstruktion des Fassadenelements an einer Gebäudewand erlauben und die alle
ästhetischen Anforderungen erfüllen (vgl. Abs.
[0005] der Streitgebrauchsmusterschrift, i. F.: GS).
Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet – mit einer bereits in der Anmeldung des
Streitgebrauchsmusters enthaltenen Gliederung - wie folgt:
1.
Fassadenelement
1.1 mit mindestens zwei zueinander parallelen Querleisten (2);
1.2 mit einer Unterkonstruktion (1), an der die Querleisten (2) befestigt sind;
1.3 mit wenigstens einer Klammer (3), die jeweils zwischen zwei einander
benachbarten Querleisten (2) angeordnet ist;
1.4 die Klammer (3) weist in einem Querschnitt gesehen eine Basis (3.1)
sowie einen unteren und einen oberen Steg (3.2, 3.3) auf, die parallel
zueinander verlaufen und die beide auf der Basis (3.1) stehen;
1.5 die Basis (3.1) der Klammer (3) ist an der Unterkonstruktion (1) fixiert,
der untere Steg (12) ist an der oberen Fläche (2.1) der unteren
Querleiste, und der obere Steg (3.3) ist an der unteren Fläche (2.2) der
darüber befindlichen benachbarten oberen Querleiste (2) befestigt.
Die Schutzansprüche 2 bis 4 sind auf den Schutzanspruch 1 rückbezogene
Unteransprüche.
Der nebengenordnete, eingetragene Schutzanspruch 5 ist auf eine Klammer zum
Befestigen von Querleisten gerichtet und lautet wie folgt:
5.
Klammer zum Befestigen von Querleisten (2) an der Unterkonstruktion
(1) eines Fassadenelementes, gekennzeichnet durch die folgenden
Merkmale:
5.1 die Klammer (3) weist — im Querschnitt gesehen — eine Basis (3.1) auf,
ferner einen unteren Steg (3.2) und einen oberen Steg (3.3);
5.2 die beiden Stege verlaufen parallel zueinander;
5.3 die Basis weist eine Bohrung (3.1.1) zum Befestigen der Klammer (3) an
der Unterkonstruktion auf, und der untere Steg (3.2) weist eine Bohrung
(3.2.1) zum Befestigen an einer unteren Querleiste auf.
Mit Eingaben v. 28. März 2013 und 18. Juni 2013 hat die Antragsgegnerin geänderte
Schutzansprüche 1 bis 3 „zur Klarstellung und Einschränkung des Schutzbegehrens“ zu den Akten nachgereicht. Schutzanspruch 1 unterscheidet sich in
beiden nachgereichten Fassungen von der eingetragenen Fassung dadurch, dass
nach den eingetragenen Merkmalen 1 bis 1.5 die nachfolgend genannten Merkmale
1.6 bis 1.7 angefügt wurden:
1.6 die untere Fläche (2.2) der oberen Querleiste (2) weist eine Längsnut
(2.5) auf;
1.7 der obere Steg (3.3) ist nach oben abgekröpft, so dass er in die Längsnut
(2.5) der oberen Querleiste (2) eingreift;
In der Fassung v. 28. März 2013 ist das Merkmal 1.8 angefügt:
1.8 die Querleisten (2) sind im Querschnitt trapezförmig.
In der Fassung v. 18. Juni 2013 lautet dieses Merkmal 1.8 modifiziert:
1.8 die Querleisten (2) sind im Querschnitt parallelogrammförmig.
Gegen das Streitgebrauchsmuster hat die Antragstellerin mit Schriftsatz v.
23. Oktober 2015 Löschungsantrag in vollem Umfang gestellt.
Sie stützt den Löschungsantrag auf den Löschungsgrund der
fehlenden
Schutzfähigkeit. Sie hat mit dem Löschungsantrag und im weiteren Verfahren
mehrere Entgegenhaltungen benannt, bezeichnet als D1 bis D5, und die Auffassung
vertreten, dass der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters insbes. gegenüber der
D1 = DE 82 35 371 U1 nicht neu sei und auch keinen erfinderischen Schritt in
Zusammenschau der D1 und der D2 = DE 85 20 832 U1 bzw. der D3 =
DE 202 10 350 U1 aufweise. Im weiteren Verfahren hat sie vorgetragen, dass der
Gegenstand des Streitgebrauchsmusters auch von der D4 = JP 10-212 811 A und
von der D5 = JP 2004-324 302 A, zu denen die Antragstellerin jeweils eine deutsche
Übersetzung eingereicht hat, neuheitsschädlich vorweggenommen worden sei bzw.
auch insoweit keinen erfinderischen Schritt aufweise.
Die Antragsgegnerin hat dem
ihr am 16. November 2015 zugestellten
Löschungsantrag mit Schriftsatz v. 8. Dezember 2015, eingegangen am
9. Dezember 2015 widersprochen.
Mit ihrer Widerspruchsbegründung v. 4. Januar 2016 hat die Antragsgegnerin eine
erneut geänderte Anspruchsfassung mit nur noch einem einzigen Schutzanspruch
eingereicht und erklärt, das Streitgebrauchsmuster nur noch im Umfang dieses
einen Schutzanspruchs verteidigen zu wollen, dessen Gegenstand sie als
schutzfähig erachtet hat.
Der Schutzanspruch i.d.F. v. 4. Januar 2016 weist die Merkmale 1.1 bis 1.5 der
eingetragenen Fassung, die Merkmale 1.6 bis 1.8 der Fassung vom 18. Juni 2013
sowie die weiteren und nachfolgend genannten Merkmale 1.9 bis 1.11 auf:
1.9 die obere Fläche (2.1) der unteren Querleiste ist frei von Nuten;
1.10 der untere Steg (3.2) ist geneigt;
1.11 die Neigung der oberen Fläche (2.1) der unteren Querleiste entspricht
der Neigung des unteren Stegs (3.2).
Mit Schriftsatz v. 13. September 2016 hat die Antragsgegnerin eine nochmals
geänderte Fassung des nunmehr einzigen Schutzanspruchs eingereicht. In dieser
Fassung ist das Merkmal 1.9 der Fassung v. 4. Januar 2016 gestrichen, so dass
diese Anspruchsfassung nunmehr wie folgt lautet:
1.
Fassadenelement
1.1 mit mindestens zwei zueinander parallelen Querleisten (2);
1.2 mit einer Unterkonstruktion (1), an der die Querleisten (2) befestigt sind;
1.3 mit wenigstens einer Klammer (3), die jeweils zwischen zwei einander
benachbarten Querleisten (2) angeordnet ist;
1.4 die Klammer (3) weist in einem Querschnitt gesehen eine Basis (3.1)
sowie einen unteren und einen oberen Steg (3.2, 3.3) auf, die parallel
zueinander verlaufen und die beide auf der Basis (3.1) stehen;
1.5 die Basis (3.1) der Klammer (3) ist an der Unterkonstruktion (1) fixiert,
der untere Steg (3.2) ist an der oberen Fläche (2.1) der unteren
Querleiste, und der obere Steg (3.3) ist an der unteren Fläche (2.2) der
darüber befindlichen benachbarten oberen Querleiste (2) befestigt;
1.6 die untere Fläche (2.2) der oberen Querleiste (2) weist eine Längsnut
(2.5) auf;
1.7 der obere Steg (3.3) ist nach oben abgekröpft, so dass er in die Längsnut
(2.5) der oberen Querleiste (2) eingreift;
1.8 die Querleisten (2) sind im Querschnitt parallelogrammförmig;
1.9 der untere Steg (3.2) ist geneigt;
1.10 die Neigung der oberen Fläche (2.1) der unteren Querleiste entspricht
der Neigung des unteren Steges (3.2).
Die Gebrauchsmusterabteilung hat die Beteiligten auf das zwischenzeitliche
Erlöschen des Streitgebrauchsmusters hingewiesen. Die Antragstellerin hat sodann
mit Schriftsatz v. 2. Februar 2018 mitgeteilt, dass aus dem Streitgebrauchsmuster
vor dem Landgericht Klage erhoben worden sei, was ihr Feststellungsinteresse
begründe.
Mit Zwischenbescheid v. 13. März 2018 hat die Gebrauchsmusterabteilung die in
das Prüfungsverfahren zur Stammanmeldung 10 2007 056 824 eingeführten,
weiteren Entgegenhaltungen D6 = US 2 799 058 A, D7 = DE 85 33 954 U1, D8 =
FR 2 559 819 A1 und D9 = DE 10 2004 046 708 A1 auch in das vorliegende
Verfahren eingeführt. Sie hat den Beteiligten als vorläufige Auffassung mitgeteilt,
dass der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Streitgebrauchsmusters
voraussichtlich zurückgewiesen werde, da der im Verfahren befindliche Stand der
Technik der Schutzfähigkeit des Streitgebrauchsmusters in der Fassung vom
13. September 2016 nicht entgegenstehe.
In der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung am
9. Oktober 2018 hat die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass das
Streitgebrauchsmuster von Anfang an unwirksam gewesen sei. Die Antragsgegnerin hat das Streitgebrauchsmuster in der Fassung vom 13. September 2016
verteidigt.
Mit in der mündlichen Verhandlung v. 9. Oktober 2018 verkündetem Beschluss hat
die Gebrauchsmusterabteilung festgestellt, dass das Streitgebrauchsmuster in dem
Umfang unwirksam sei, in welchem es über die Anspruchsfassung v. 13. September
2016 hinausgeht, den Feststellungsantrag im Übrigen zurückgewiesen und von den
Kosten 2/5 der Antragsgegnerin und 3/5 der Antragstellerin auferlegt. Zur
Begründung hat die Gebrauchsmusterabteilung i. W. folgendes ausgeführt:
Der einzige Schutzanspruch gem. Fassung v. 13. September 2016 sei unbestritten
zulässig. Das Streitgebrauchsmuster sei im darüber hinausgehenden, von der
Antragsgegnerin nicht mehr verteidigten Umfang als unwirksam festzustellen. Die
Antragstellerin habe aufgrund des zwischen den Beteiligten vor dem Landgericht
anhängigen Verletzungsrechtsstreits das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse, die entsprechende Antragsänderung der Antragstellerin sei zulässig.
Keine der im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen D1 bis D9 habe den
Gegenstand des Streitgebrauchsmusters
i.d.F.
v. 13. September 2016
neuheitsschädlich vorweggenommen. Dieser Gegenstand sei aus dem
im
Verfahren befindlichen Stand der Technik auch nicht nahegelegt. Aus keiner der im
Verfahren befindlichen Druckschriften,
insbesondere auch nicht aus der
Druckschrift D1, sei ein Anlass für den Fachmann zu erkennen, die Klammer mit
zweien von der Basis aus geneigten, parallelen Stegen auszuführen und dann damit
eine Querleiste mit einem parallelogrammförmigen Querschnitt zu befestigen. Diese
Merkmale würden auch nicht lediglich Selbstverständlichkeiten darstellen, die der
Fachmann von sich aus vorsehen würde.
Gegen diesen ihr am 19. November 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die
Beschwerde der Antragstellerin v. 12. Dezember 2018, die sie per Fax am selben
Tag unter Beifügung eines Abbuchungsauftrags eingereicht und mit ihrem
Schriftsatz v. 17. Mai 2019 begründet hat.
Aus Sicht der Antragstellerin könne die Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung,
der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters i.d.F. v. 13. September 2016 beruhe
auf einem erfinderischen Schritt, nicht geteilt werden. Parallelogrammförmige
Querleisten seien seit jeher an Außenfassaden eingesetzt worden, um eine
Ableitung von Regenwasser weg von der Fassade zu erreichen (beschrieben bspw.
in der Druckschrift D3). Die Befestigung solcher Profilleisten mittels Klammern sei
ebenfalls bekannt. Das Merkmal 1.10 könne einen erfinderischen Schritt nicht
begründen, da es für den Fachmann eine Selbstverständlichkeit sei, eine
Befestigungslasche – nicht anderes seien die gebrauchsmustergemäßen Stege –
für eine optimale Kraftübertragung in Anlage an die zu befestigende Fläche zu
bringen. Verlaufen diese Flächen parallel, würden auch die Stege zwangsläufig
parallel verlaufen. Es handele sich um ein dem Fachmann geläufiges Grundprinzip
der Befestigung, belegt sei dies durch die Druckschriften D1, D4, D5, D6 und D9.
Auch die Gegenstände der Anspruchsfassungen nach den Hilfsanträgen I und II,
die die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2021
vorgelegt hat, seien nicht schutzfähig.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des DPMA
vom
9. Oktober 2018 aufzuheben und
festzustellen, dass das Streitgebrauchsmuster 20 2007 019 475 von Anfang an in vollem Umfang
unwirksam war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen (Hauptantrag),
hilfsweise in der Reihenfolge der in der mündlichen Verhandlung vom
18. März 2021 übergebenen Hilfsanträge I und II, die Beschwerde der
Antragstellerin
im Umfang des Schutzanspruchs nach einem dieser
Hilfsanträge zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin schreibe der Druckschrift D3 etwas zu,
was so nicht offenbart sei. Der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters nach
Hauptantrag unterscheide sich von der Druckschrift D3 wesentlich dadurch, dass
sein Gegenstand jeglichen Kontakt einander benachbarter Querleisten vermeide.
Da die D3 eine völlig andere Gattung eines Fassadenelements beschreibe, gebe
diese Entgegenhaltung keine Anregung
dazu,
zum Gegenstand des
Streitgebrauchsmusters zu gelangen. Auch die Druckschrift D1 weise gegenüber
dem Streitgebrauchsmuster nachteilige Unterschiede auf. Ferner liege auch ggü.
D4 und D5 ein erfinderischer Schritt vor. Druckschrift D6 entspreche vom
Gegenstand her der Druckschrift D1. Auch ggü. der Druckschrift D9 sehe das
Streitgebrauchsmuster eine andersartige Konstruktion vor. Insbesondere könnten
beim Streitgebrauchsmuster die Klammern in beliebigen gegenseitigen Abständen
an der Unterkonstruktion befestigt werden, im Gegensatz zur Druckschrift D9.
In der mündlichen Verhandlung v. 18. März 2021 hat die Antragsgegnerin geänderte
Anspruchsfassungen als Hilfsantrag I und Hilfsantrag II eingereicht, die sie für
zulässig und deren Gegenstand sie als schutzfähig erachtet.
Die Fassung des einzigen Schutzanspruchs nach Hilfsantrag I unterscheidet sich
von der Anspruchsfassung v. 13. September 2016 dadurch, dass das Merkmal 1.4
wie folgt lautet (Änderung durch Unterstreichung hervorgehoben):
1.4
die Klammer (3) weist in einem Querschnitt gesehen eine Basis (3.1)
sowie einen unteren und einen oberen Steg (3.2, 3.3) auf, die parallel
zueinander verlaufen und die beide auf der Basis (3.1) stehen, sodass
ein U gebildet ist;
Die Fassung des einzigen Schutzanspruchs nach Hilfsantrag II unterscheidet sich
von der Anspruchsfassung v. 13. September 2016 zum einen durch die vorgenannte
Modifikation des Merkmals 1.4 sowie durch folgendes zusätzliches Merkmal 1.11:
1.11 Der untere Steg (3.2) weist zum Hindurchführen einer Schraube oder
eines Nagels eine Bohrung (3.2.2) auf.
Der Senat hatte vor der mündlichen Verhandlung die Beteiligten mit gerichtlichem
Schreiben v. 8. März 2021 darauf hingewiesen, dass er nach vorläufiger Prüfung
und Beratung bezüglich der Anspruchsfassung v. 13. September 2016 Zweifel an
der Schutzfähigkeit habe, und zwar sowohl hinsichtlich der Neuheit als auch
hinsichtlich des Vorliegens eines erfinderischen Schritts.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der
Gebrauchsmusterabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen
Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige,
insbesondere
form- und
fristgerecht unter Bezahlung der
Beschwerdegebühr eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, da der
Gegenstand des Streitgebrauchsmusters sowohl nach Hauptantrag als auch nach
den Hilfsanträgen I und II nicht schutzfähig ist (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 1 – 3 GebrMG).
1.
Die Antragstellerin hat aufgrund des zwischen den Beteiligten beim
Landgericht
anhängigen,
das
Streitgebrauchsmuster
betreffenden
Verletzungsrechtsstreits das nach Erlöschen des Streitgebrauchsmusters für die
Fortführung des ursprünglichen Löschungsverfahren als Feststellungsverfahren
erforderliche Feststellungsinteresse.
2.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gegenstand des einzigen
Schutzanspruchs nach Hauptantrag (Anspruchsfassung v. 13. September 2016)
von einer in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltung neuheitsschädlich
vorweggenommen worden ist. Denn dieser Gegenstand beruht jedenfalls nicht auf
einem erfinderischen Schritt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG i.V.m. § 1 Abs. 1 GebrMG).
2.1 Das Streitgebrauchsmuster betrifft ein Fassadenelement zur Verwendung bei
Gebäuden jeglicher Art. Solche Fassadenelemente umfassten zueinander parallele
Querleisten. Gemäß der Beschreibungseinleitung der GS, seien diese
in
gegenseitigen Abständen an einer Unterkonstruktion fixiert. Die Unterkonstruktion
sei ihrerseits an der betreffenden Gebäudewand befestigt, die beispielsweise aus
Beton oder einem anderen Material bestehen könne, vgl. Abs. [0001] der GS.
Weiter wird ausgeführt, dass solche Fassadenelemente aus Holz bestünden. Die
gegenseitigen Abstände der einander benachbarten Querleisten könnten variieren,
wodurch sich zusätzliche Effekte erzielen ließen. Als Material der Querleisten und
gegebenenfalls auch der Unterkonstruktion kämen vorzugsweise Edelhölzer in
Betracht, beispielsweise kanadische Zeder, die sich durch größte Dauerhaftigkeit,
tadellose Oberfläche und geringes Gewicht auszeichneten, vgl. Abs. [0002] und
[0003] der GS.
Es gebe zwei wichtige Anforderungen, die an solche Fassadenelemente gestellt
würden. Zum einen solle das Fassadenelement in jeder Beziehung technisch
perfekt sein. Dies betreffe den Aufbau in Bezug auf die leichte Montierbarkeit,
günstige Herstellungskosten und Dauerhaftigkeit. Zum anderen, ebenso wichtig wie
das erste Erfordernis, seien die Anforderungen an die Ästhetik. Dabei gehe es ganz
besonders um die Befestigung der Querleisten auf der Unterkonstruktion. Bei
bekannten Ausführungsformen seien die Befestigungsmittel – Schrauben, Nägel
oder dergleichen – sichtbar. Dies führe zu einer Störung des Gesamteindrucks.
Außerdem seien die Befestigungsmittel der Witterung ausgesetzt und damit
korrosionsanfällig, vgl. Abs. [0004] der GS.
Dem Streitgebrauchsmuster liege die Aufgabe zugrunde, ein Fassadenelement
beziehungsweise Befestigungsmittel anzugeben, die eine
zuverlässige
Konstruktion des Fassadenelements an einer Gebäudewand erlauben und die alle
ästhetischen Anforderungen erfüllen, vgl. Abs. [0005] der GS.
2.2 Als den mit der Lösung dieser Aufgabe beauftragten Durchschnittsfachmann
legt der Senat zum Verständnis des Streitgegenstandes und zur nachfolgenden
Bewertung des Standes der Technik einen Bauingenieur (FH) zugrunde, der über
mehrere Jahre Berufserfahrung in der Planung und Konstruktion von
Fassadenelementen und deren Befestigung an den Gebäuden verfügt.
2.3 Nach § 12a Satz 2 GebrMG sind zur Auslegung der Schutzansprüche eines
Gebrauchsmusters hierbei die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen.
Dabei sind die Schutzansprüche eines Gebrauchsmusters nach denselben Grundsätzen wie Patentansprüche auszulegen (BGH GRUR 2005, 754 – Knickschutz).
Ein Ausführungsbeispiel erlaubt regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines
die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs. Bei der Auslegung
eines Patentanspruchs kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, in
ihm enthaltenen Angaben sei eine über Selbstverständlichkeiten hinausgehende
Bedeutung beizumessen
(vgl. BGH GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige
Vereinzelungseinrichtung). Dass sich die Beschreibung und die Ausführungsbeispiele ausschließlich auf bestimmte Ausführungsformen beziehen, schränkt
einen weiter zu verstehenden Sinngehalt der Patentansprüche nicht auf diese
Ausführungsformen ein (vgl. BGH GRUR 2007, 309 – Schußfädentransport).
Für die folgenden Ausführungen wird auf die Merkmalsgliederung des geltenden
Schutzanspruchs 1 zurückgegriffen, wie sie bereits mit der Fassung des einzigen
Schutzanspruchs vom 13. September 2016 (Hauptantrag) eingereicht wurde, vgl.
vorstehende Merkmalsgliederung in Abschnitt I.
Der angesprochene Fachmann entnimmt dem Schutzanspruch 1 nach dem
Merkmal 1 ein Fassadenelement zur Verwendung bei Gebäuden jeglicher Art, das
gemäß Merkmal 1.1 mindestens zwei zueinander parallele Querleisten umfasst, die
gemäß Merkmal 1.2 an einer Unterkonstruktion befestigt sind, vgl. auch Abs. [0001]
der GS. Die Unterkonstruktion ist ins Belieben des Fachmanns gestellt, kann aber
beispielsweise aus einer Mehrzahl von parallelen, vertikalen Holzleisten oder direkt
aus der durchgehenden, ebenen Gebäudewand beispielsweise einer Holz- oder
Betonwand bestehen, an der die Querleisten befestigt werden sollen, vgl. Abs.
[0016] und [0017] der GS.
Die Querleisten sind nach Merkmal 1.8 und Abs. [0019] der GS im Querschnitt
parallelogrammförmig, wobei Nuten oder geringfügige Abweichungen vom
parallelogrammförmigen Querschnitt
zugelassen
sind,
vgl. nachfolgend
eingeblendete Abb. 1. Hierbei ist auch die Sonderformen eines Parallelogramms,
die Rechteckform, ausgeschlossen, da mit Teilmerkmal von Merkmal 1.10 die obere
Fläche der unteren Querleiste (gegenüber der Horizontalen, ausgehend von der
Unterkonstruktion, wenn fertig montiert) geneigt sein soll, gleichsam auch eine dazu
parallele Neigung der unteren Fläche und eine vertikale Ausrichtung der beiden
übrigen Flächen der Querleiste implizierend. Aus dem im Schutzanspruch und der
gesamten GS verwendeten Begriff „Querleiste“ sowie der Darstellung in Fig. 1 und
den Angaben in Abs. [0016] der GS erschließt sich dem Fachmann auch, dass die
Querleisten im montierten Zustand im Wesentlichen horizontal verlaufen.
Abb. 1: Fig. 2 der GS
In Abs. [0003] der GS wird als Material der Querleisten vorzugsweise Edelholz
angegeben, worauf der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 jedoch nicht
beschränkt ist.
Zur Befestigung der Querleisten an der Unterkonstruktion weist das
Fassadenelement wenigstens eine Klammer auf, die gemäß Merkmal 1.3 jeweils,
jedenfalls bzgl. eines Teilbereichs der Klammer, zwischen zwei einander (vertikal)
benachbarten Querleisten angeordnet ist und diese mit der Unterkonstruktion
verbindet, vgl. Abs. [0007] der GS und die vorstehende Abb. 1.
Gemäß Merkmal 1.4 und Abs. [0020] der GS weist der Querschnitt der Klammer
eine Basis sowie einen unteren und einen oberen Steg auf, die parallel zueinander
verlaufen und die beide auf der Basis stehen. Im Lichte des Merkmals 1.1 ist für den
Fachmann unzweifelhaft ersichtlich, dass die angegebene Parallelität sich auf den
Verlauf der Stege in ihrer Längsrichtung bezieht (also senkrecht zur Zeichenebene
der Abb. 1), denn die Stege bilden die Auflager für die gemäß Merkmal 1.1
zueinander parallelen und i.W. horizontal verlaufenden Querleisten. Der Verlauf der
Stege zueinander in Zeichenebene der Abb. 1, wird mit den nachfolgend
betrachteten Merkmalen 1.7 und 1.9 i.V.m. Merkmal 1.10 beschrieben.
Das Merkmal 1.5 gibt an, dass die Basis der Klammer an der Unterkonstruktion
fixiert ist sowie der untere Steg an der oberen Fläche der unteren Querleiste und
der obere Steg an der unteren Fläche der darüber befindlichen benachbarten
oberen Querleiste befestigt sind. Es bleibt dabei dem Fachmann überlassen, wie
die Basis an der Unterkonstruktion und die Stege an den Querleisten fixiert, bzw.
befestigt sind. Für eine Befestigung des unteren Steges an der oberen Fläche einer
Querleiste sind in Abs. [0021] der GS beispielsweise Schrauben, Nägel,
Heftklammern oder Dorne als Befestigungselemente genannt.
Ein Zusammenwirken eines Steges und einer Querleiste ist zwar mit den
Merkmalen 1.6 und 1.7 dadurch angegeben, dass die untere Fläche der oberen
Querleiste eine Längsnut aufweist und der obere Steg nach oben abgekröpft ist, so
dass er in die Längsnut eingreift. Ob dieses Zusammenwirken jedoch bereits für die
mit Merkmal 1.5 geforderte Befestigung des Steges an der Querleiste ausreicht oder
ob es lediglich einer Positionierung dient, bleibt
im Schutzanspruch offen.
Im
Ausführungsbeispiel nach Abb. 1 i.V.m. Abs. [0022] der GS und der Erläuterung des
Montagevorgangs in Abs. [0021] der GS wird die erstgenannte Variante beispielhaft
beschrieben.
Die Merkmale 1.9 und 1.10 legen fest, dass der untere Steg geneigt ist und die
Neigung der oberen Fläche der unteren Querleiste dieser Neigung entspricht, vgl.
auch Abs. [0022] der GS. Entsprechend der im Querschnitt parallelogrammförmigen
Ausgestaltung der Querleisten nach Merkmal 1.8 ist dadurch eine Neigung des
unteren Steges gegenüber der Basis beansprucht, der derjenigen der oberen
Fläche der unteren Querleiste entspricht und insoweit einen stumpfen Winkel
zwischen dem unteren Steg und dem zwischen den Stegen liegenden Teilbereich
der Basis einschließt, mithin die Ausführung nach Figur 3 der GS vom
Schutzanspruch nicht mehr umfasst ist.
2.4 Der zweifellos sowohl ausführbare als auch gewerblich anwendbare
Gegenstand des Schutzanspruchs 1 beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt.
Aus der Druckschrift D4 in Verbindung mit der dazu eingereichten deutschen
Übersetzung Anlage 4a ist ein Fassadenelement bekannt, mit mindestens zwei
zueinander parallelen Querleisten 22; mit einer Unterkonstruktion 18, an der die
Querleisten 22 befestigt sind und mit wenigstens einer Klammer 20 mit einem
Teilbereich, der jeweils zwischen zwei einander benachbarten Querleisten 22
angeordnet ist, vgl. Fig. 1 und Fig. 2 sowie Abs. [0001]. Damit zeigt das
Fassadenelement der Druckschrift D4 die Merkmale 1 und 1.1 bis 1.3 nach
Schutzanspruch 1 des Hauptantrags.
Abb. 2: Fig. 2 und 12 (B) der Druckschrift D4
Gemäß den Forderungen der Merkmale 1.4 und 1.5 weist die Klammer 20 in einem
Querschnitt gesehen eine Basis 40 („Grundplattenteil“) auf. Fig. 12 zeigt eine zu der
in der Fig. 2 gezeigten Klammer alternative Ausgestaltung einer Klammer (vgl. Abs.
[0090]) mit einem unteren und einem oberen Steg 114, 116 („Klemmhakenteile“),
die in vertikaler Richtung beabstandet, parallel zueinander verlaufen und die beide
auf der Basis stehen, vgl. die vorstehend eingeblendete Abb. 2, die die Fig. 2 und
12(B) enthält und dabei die Austauschbarkeit der beiden alternativ verwendbaren
Klammern visualisiert, Fig. 4 sowie Abs. [0014] und [0090]. Die Basis 40 der
Klammer 20 ist an der Unterkonstruktion 18 fixiert. Der untere Steg 116 der
alternativen Klammer nach Fig. 12 (B) würde (wenn er die Klammer aus Fig. 2
ersetzte) an der oberen Fläche (Oberfläche von Vorsprung 28 und Schrägfläche 34)
der unteren Querleiste 22 und der obere Steg 114 an der unteren Fläche
(Oberfläche des Vorsprungs 32 und Schrägfläche 36) der darüber befindlichen
benachbarten oberen Querleiste 22 im Sinne der vorstehenden Auslegung befestigt
sein, vgl. Abb. 2, Fig. 3 und erneut Abs. [0014].
Die untere Fläche 30 der oberen Querleiste 22 weist eine Längsnut 36 auf und der
obere Steg 114 ist nach oben abgekröpft, so dass er in die Längsnut 36 der oberen
Querleiste 22 eingreifen würde, vgl. Abb. 2. Damit sind auch die Merkmale 1.6 und
1.7 erfüllt.
Der Verlauf des unteren Steges 116 würde insbesondere mit seinem Bereich,
„Hakenteil 124“ dem Verlauf der oberen Fläche 34 der unteren Querleiste 22
entsprechen, vgl. erneut Abb. 2 und Fig. 3, ähnlich den Merkmalen 1.9 und 1.10.
Der Unterschied des Fassadenelements des Schutzanspruchs 1 nach Hauptantrag
gegenüber demjenigen der Druckschrift D4 besteht lediglich darin, dass die
Querleisten
im Querschnitt parallelogrammförmig
ausgestaltet
sind mit
entsprechenden Auswirkungen auf die Gestalt des unteren Steges. (Merkmale 1.8,
1.9 und 1.10)
Fassadenelemente mit parallelen Querleisten sind beliebt und dem Fachmann
hinlänglich bekannt. Die Querleisten derartiger Fassaden werden meist aus Holz
oder einem Holzwerkstoff ausgeführt und bilden so eine ästhetische Außenhaut
eines Gebäudes (vgl. auch Abs. [0002] und [0003] der GS). Als Außenhaut sind sie
der Bewitterung ausgesetzt und um sie dauerhaft und nachhaltig zu gestalten, muss
auf die Erfüllung des konstruktiven Holzschutzes besonders geachtet werden. Dafür
sollen weder die Querleisten horizontale Flächen noch darf die Fassade Fugen
aufweisen, an denen sich Wasser stauen oder aufgrund der Kapillarwirkung
angesogen werden kann. Eine dem Fachmann bekannte Möglichkeit diese
Anforderungen zu erfüllen,
ist es die Querleisten parallelogrammförmig
auszubilden. Lediglich als Beleg für dieses Fachwissen sei auf derartige beispielhaft
in der Druckschrift D9 offenbarte Querleisten hingewiesen, vgl. dort Fig. 1.
Es liegt für den Fachmann daher auf der Hand alternativ zu den Querleisten 22 bei
der Fassade nach Druckschrift D4 solche Querleisten vorzusehen, die im
Querschnitt parallelogrammförmig sind. Bei der Wahl dieser alternativen
Querleistenform wird der Fachmann
von
einer
der grundlegenden
Konstruktionsregeln, die auch beim Fassadenelement der Druckschrift D4
Anwendung findet (vgl. vorangehende Ausführungen zur Druckschrift D4 bzgl.
Merkmal 1.10), nicht abweichen und somit den unteren Steg der Klammer an die
gegenüber der Horizontalen geneigten Form der oberen Fläche der unteren
Querleiste anpassen. Damit wird der Fachmann das
in Rede stehende
Fassadenelement auch gemäß den Merkmalen 1.8 bis 1.10 ausbilden.
Er kommt daher zum Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nach Hauptantrag ohne
dabei erfinderisch tätig geworden zu sein.
3.
Der Gegenstand des einzigen Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag I beruht
ebenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt.
Für den Hilfsantrag I wurde, wie vorstehend in Abschnitt I. bereits dargelegt, der
Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag in Merkmal 1.4 mit dem im Folgenden
unterstrichen dargestellten Teilmerkmal ergänzt:
1.4Hi I, II die Klammer (3) weist in einem Querschnitt gesehen eine Basis
(3.1) sowie einen unteren und einen oberen Steg (3.2, 3.3) auf, die
parallel zueinander verlaufen und die beide auf der Basis (3.1)
stehen, sodass ein U gebildet ist;
In Abschnitt
II.2.4 wurde bereits ausgeführt, dass der Gegenstand des
Schutzanspruchs 1 nach Hauptantrag nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht,
da er durch den Gegenstand der Druckschrift D4 (und ihrer deutschsprachigen
Übersetzung Anlage 4a) i.V.m Fachwissen für den Fachmann nahegelegt ist.
Das hauptantragsgemäße Merkmal 1.4 war dabei der
in Abschnitt
II.2.4
eingeblendeten Abb. 2 sowie Abs. [0014] der deutschen Übersetzung Anlage 4a zur
Druckschrift D4 zu entnehmen. In Fig 12(B) (vgl. Abb. 2) ist gezeigt und in Abs.
[0090] dazu erläutert, dass der obere und der untere Steg so auf der Basis stehen,
dass ein U gebildet ist (Ergänzung in Merkmal 1.4Hi I, II). Die Druckschrift D4 zeigt
somit auch ein Fassadenelement, das die Merkmale 1 und 1.1 bis 1.7 nach
Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags I aufweist.
Zur für den Fachmann naheliegenden Weiterbildung gemäß den Merkmalen 1.8 bis
1.10 wird erneut auf die Ausführungen in Abschnitt II.2.4 verwiesen. Der Fachmann
kommt somit auch zum Fassadenelement nach Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags I
ohne dabei erfinderisch tätig geworden zu sein.
4.
Auch der Gegenstand des einzigen Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag II
beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt.
Der Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags II basiert auf dem Schutzanspruch 1 nach
Hilfsantrag I, wobei nach Merkmal 1.10 wie folgt ergänzt wird (vgl. auch Abschnitt I.):
1.11Hi II der untere Steg (3.2) weist zum Hindurchführen einer Schraube
oder eines Nagels eine Bohrung (3.2.2) auf.
Da abgesehen von Merkmal 1.11Hi II der Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags II
demjenigen des Hilfsantrags I entspricht, wird zum Naheliegen eines Fassadenelements mit den Merkmalen 1 und 1.1 bis 1.10 des Schutzanspruchs 1 des
Hilfsantrags I auf den vorangehenden Abschnitt II.3 verwiesen.
Beim Fassadenelement nach der Druckschrift D4 erfolgt die sichere Verankerung
der oberen Seite der Querleiste zum einen durch den Formschluss zwischen dem
unteren Steg 64 bzw. 116 und der oberen Kante 28 und zum anderen durch die
Überlappung der benachbarten Querleisten, wodurch die obere Seite der unteren
Querleiste gegen ein Wegkippen von der Unterkonstruktion beispielsweise durch
Windsog gesichert ist, vgl. Abb. 2 in Abschnitt II.2.4.
Wenn nun der Fachmann bei einem Fassadenelement mit gegenüber dem
Fassadenelement der Druckschrift D4 in naheliegender Weise alternativ gewählten
parallelogrammförmigen Querleisten und entsprechend angepasstem unterem
Steg, die Haltekraft des geneigten Steges nicht für ausreichend erachtet und die
Gefahr besteht, dass die Querleiste beispielsweise durch Windsog aus der Klammer
rutschen und wegkippen könnte, so wird er ohne Weiteres eine Verschraubung oder
Vernagelung zwischen unterem Steg und oberer Fläche der Querleiste in Betracht
ziehen und dazu natürlich im unteren Steg der Klammer eine Bohrung zum
Hindurchführen eine Schraube oder eines Nagels anordnen. Das Vorsehen von
Bohrungen zum Hindurchführen einer Schraube oder eines Nagels in einem Bauteil
beispielsweise aus Metall zum Befestigen an einem zweiten Bauteil beispielsweise
aus Holz ist für den Fachmann nämlich eine platte Selbstverständlichkeit.
Auch als zusätzliches Merkmal kann das Merkmal 1.11Hi II keinen erfinderischen
Schritt begründen, denn nach der Wahl von parallelogrammförmigen Querleisten
sind die weiteren Anpassungen des Fassadenelements nach den Merkmalen 1.9
bis 1.11Hi II allesamt übliche Maßnahmen, die der Fachmann bei seiner alltäglichen
Konstruktionstätigkeit unweigerlich zu bearbeiten und, falls erforderlich, vorzusehen
hat.
5.
Da nach alledem festzustellen ist, dass das Streitgebrauchsmuster aufgrund
des Löschungsgrunds der fehlenden Schutzfähigkeit von Anfang an unwirksam war,
bedarf es keiner Entscheidung, ob die Anspruchsfassungen nach Hauptantrag und
den Hilfsanträgen I und II zulässig sind. Insbesondere kann dahinstehen, ob die
diversen, vor der Anspruchsfassung vom 13. September 2016 bereits geänderten
Anspruchsfassungen den Gegenstand des Streitgebrauchsmusters in größerem
Umfang beschränkt haben als die Anspruchsfassung nach Hauptantrag und
insoweit einen vorweggenommenen Teilverzicht auf den Widerspruch gegen den
Löschungsantrag bzw. eine Teilrücknahme des Widerspruchs der Antragsgegnerin
dargestellt haben könnten.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG, 84 Abs. 2
PatG
i.V.m. § 91 ZPO. Billigkeitsgesichtspunkte, die eine anderweitige
Kostenentscheidung erfordern, sind nicht gegeben.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1.
2.
3.
4.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch
einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten
schriftlich einzulegen.
Metternich
Körtge
Peters
Fi