Rechtsprechung / BPatG / 2022
BPatG Beschluss vom 19.08.2022 – 25 W (pat) 7/21
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2022:190822B25Wpat7.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 7/21 _______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
ECLI:DE:BPatG:2022:190822B25Wpat7.21.0
betreffend die Marke 30 2018 200 249
(hier: Nichtigkeitsverfahren S 169/19 Lösch)
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19.
August 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der
Richterin Fehlhammer und der Richterin Dr. Rupp-Swienty, LL.M.,
beschlossen:
1. Die Kostenbeschwerde
der Nichtigkeitsantragstellerin wird
zurückgewiesen.
2. Der Antrag der Nichtigkeitsantragstellerin, dem
Inhaber der
angegriffenen Marke die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
Gründe§
I.
Entero-VET
Die Wortmarke
ist am 3. Januar 2018 angemeldet und am 28. Februar 2018 unter der Nummer 30
2018 200 249 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register
für nachfolgende Waren eingetragen worden:
Klasse 5:
Nahrungsergänzungsmittel für Tiere.
Die Eintragung wurde am 29. März 2018 veröffentlicht.
Mit amtlichem Formblatt vom 11. Oktober 2019, eingegangen beim Deutschen
Patent- und Markenamt am gleichen Tag, hat die Nichtigkeitsantragstellerin die
Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 200
249 gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 14 MarkenG
beantragt. Der Antrag wurde an den Inhaber der angegriffenen Marke mittels
Übergabeeinschreiben am 22. November 2019 versendet, der daraufhin mit
Schriftsatz vom 21. Januar 2020, eingegangen beim Deutschen Patent- und
Markenamt per Telefax am gleichen Tag, der Löschung widersprochen hat.
Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenabteilung 3.4, hat den Antrag auf
Erklärung der Nichtigkeit und Löschung mit Beschluss vom 3. Dezember 2020
zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt,
ihm sei zwar
rechtzeitig
widersprochen worden, aber er sei nicht begründet, da der Eintragung der
angegriffenen Marke
die geltend gemachten Schutzhindernisse nicht
entgegenstünden.
Insbesondere könne ihr nicht jegliche Unterscheidungskraft
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden. Es könne nicht
festgestellt werden, dass
aus Sicht der angesprochenen
allgemeinen
Verkehrskreise die Bezeichnung „Entero-VET“ am Anmeldetag oder zum
Zeitpunkt der Entscheidung die beanspruchten „Nahrungsergänzungsmittel für
Tiere“ unmittelbar beschreibe, einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen
herstelle oder aufgrund häufiger Verwendung, insbesondere in der Werbung, nicht
als zur Unterscheidung taugliche Wendung verstanden werde. Zwar sei sie
sprachregelkonform aus dem der griechischen Sprache entstammenden Wort
„Entero“ für „Darm“ bzw. „Eingeweide“ und der Abkürzung „VET“ für „Veterinär“
bzw. „veterinarius“ im Sinne von „Tierarzt“ bzw. „tierärztlich“ zusammengesetzt.
Beide
Bestandteile
seien
im
Zusammenhang
mit
tierischen
Nahrungsergänzungsmitteln
für sich genommen zur Beschreibung
ihrer
Bestimmung bzw. ihres Verwendungszwecks geeignet, weil davon auszugehen
sei, dass auch den allgemeinen Verkehrskreisen der Sinngehalt des Begriffs
„Entero“ aus Wortbildungen wie
„Enterokokken“,
„Enteroskopie“
oder
„Gastroenterologie“ und der Buchstabenfolge „VET“ als Kurzwort für „Veterinär“
bekannt sei. Die sich daraus ergebende Gesamtbedeutung „Darm-Tierarzt“ bzw.
„darmtierärztlich“ würde jedoch allenfalls veterinärmedizinische Dienstleistungen
mit spezieller Ausrichtung auf
(Gastro-)Enterologie
oder Waren und
Dienstleistungen von
hierauf spezialisierten Tierärzten, nicht aber
die
verfahrensgegenständlichen Nahrungsergänzungsmittel beschreiben, die sich
allgemein an Tierhalter richteten. Zu berücksichtigen sei ferner, dass Tierärzte
keine Nahrungsergänzungsmittel herstellen oder betrieblich verantworten würden.
Sofern Tierärzte sie empföhlen oder verschrieben, erfolge eine derartige
Empfehlung nach den üblichen Kennzeichnungsgepflogenheiten nicht mit Hilfe der
Abkürzung „VET“, sondern mit Hilfe der klar erkennbaren Werbebotschaft
„tierärztlich empfohlen“. Gerade die Kombination des Wortbildungselements
„Entero“ mit der Abkürzung „VET“ als Suffix sei ungewöhnlich und verleihe der
Gesamtbezeichnung Eigentümlichkeit und damit Unterscheidungskraft.
Da nicht festgestellt werden könne, dass die Bezeichnung „Entero-VET“ die für die
angegriffene Marke
registrierten Nahrungsergänzungsmittel
(unmittelbar)
beschreibe, unterliege sie auch keinem Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG. Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte für das Vorliegen des
Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.
Die Marke sei auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG für nichtig zu erklären,
weil nicht festgestellt werden könne, dass der Inhaber der angegriffenen Marke die
Anmeldung bösgläubig getätigt habe. So sei zunächst von seinem eigenen
Benutzungswillen auszugehen, der grundsätzlich vermutet werde. Weder habe die
Nichtigkeitsantragstellerin diese Vermutung zu entkräften vermocht, noch habe sie
vorgetragen, inwieweit sich der Inhaber der angegriffenen Marke gegen die
Verwendung der streitbefangenen Marke durch sie zur Wehr gesetzt habe, also
Abmahnungen ausgesprochen oder Geld- und Schadensersatzforderungen
erhoben habe. Einen schutzwürdigen Besitzstand habe sie nur pauschal
behauptet, aber nicht substantiiert dargelegt. Auch die Absicht des Inhabers der
angegriffenen Marke,
diesen
Besitzstand
zu
stören,
habe
die
Nichtigkeitsantragstellerin nicht ausreichend belegt.
Hiergegen richtete sich die Beschwerde der Nichtigkeitsantragstellerin, mit der sie
die Aufhebung des Beschlusses der Markenabteilung, die Nichtigerklärung der
Eintragung der angegriffenen Marke sowie die Auferlegung der Verfahrenskosten
zu Lasten des Inhabers der angegriffenen Marke begehrte. Zur Begründung hat
sie lediglich auf ihr Vorbringen vor der Markenabteilung verwiesen, in dem sie sich
maßgeblich auf eine Entscheidung des Amts der Europäischen Union für geistiges
Eigentum
(EUIPO)
gestützt
hat, mit
der
eine
vergleichbare
Unionsmarkenanmeldung
als
unmittelbar
beschreibend
und
nicht
unterscheidungskräftig beurteilt und zurückgewiesen worden war. Zudem sei die
Markenanmeldung ihrer Ansicht nach bösgläubig erfolgt, weil der Inhaber der
angegriffenen Marke mit der Anmeldung vorsätzlich ihren seit dem Jahr 2006
bestehenden Besitzstand gestört habe. Den Antrag auf Kostenauferlegung hat sie
zunächst nicht begründet.
Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten mit schriftlichem Hinweis vom 14.
September 2021 darauf hingewiesen, dass nach seiner vorläufigen Auffassung die
Beschwerde gegen den Beschluss vom 3. Dezember 2020 Aussicht auf Erfolg
habe, weil die angegriffene Wortmarke bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung eine
warenbeschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gewesen
und ihre Eintragung damit nichtig gemäß § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG sei. Sie
setze sich zusammen aus den beiden lexikalisch nachweisbaren Bestandteilen
„Entero“ als dem aus dem Griechischen kommenden Wort
für „Darm“,
„Eingeweide“ bzw. „den Darm betreffend“ und „VET“ als Abkürzung des Adjektivs
„veterinär“ (= „tierärztlich“ bzw. „tiermedizinisch“). Diese finde sich insbesondere in
der Zusammensetzung „ad us. vet.“ („ad usum veterinarium“ = für den Gebrauch
am Tier), die im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Kennzeichnung von
Tierarzneimitteln
gebräuchlich
und
auch
im
Zusammenhang mit
Nahrungsergänzungsmitteln für Tiere üblich sei. Beide Bestandteile würden in
medizinischen Ausdrücken sowie, was sich aus den vom Senat übermittelten
Fundstellen ersehen lasse, in zahlreichen Kennzeichnungen Dritter als Hinweis
auf das Indikationsgebiet und den Adressatenkreis verwendet. In ihrer konkreten
Kombination benenne die angegriffene Marke das Anwendungsgebiet der
Nahrungsergänzungsmittel, nämlich den Darm, und die betroffenen Lebewesen,
nämlich Tiere.
Des Weiteren hat der Senat ausgeführt, dass er keine Veranlassung für eine
Kostenauferlegung sehe, da insbesondere keine ausreichenden Anhaltspunkte für
eine Bösgläubigkeit des Inhabers der angegriffenen Marke vorlägen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat auf diesen gerichtlichen Hinweis mit
Schriftsatz vom 29. Dezember 2021 den Verzicht auf seine Marke erklärt. Die
Nichtigkeitsantragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 11. März 2022 das
Beschwerdeverfahren für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 13. April 2022 hat sie
mitgeteilt, an ihrem Kostenantrag festzuhalten, weil mit der Anmeldung der
angegriffenen Marke aus den von ihr im Verfahren vorgebrachten Gründen
rechtsmissbräuchlich in einen zu
ihren Gunsten bestehenden Besitzstand
eingegriffen worden sei. Obwohl dem Inhaber der angegriffenen Marke bekannt
gewesen sei, dass die Nichtigkeitsantragstellerin seit vielen Jahren mit ihrer
gleichlautenden Kennzeichnung arbeite, mit deren Anmeldung als Unionsmarke
sie jedoch beim EUIPO gescheitert sei, habe er die angegriffene Marke
angemeldet und später die Nichtigkeitsantragstellerin beim Landgericht F…
auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Die Nichtigkeitsantragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss
des Deutschen Patent-
und Markenamts,
Markenabteilung 3.4, vom 3. Dezember 2020 aufzuheben, soweit dem
Inhaber der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem
Deutschen Patent- und Marken nicht auferlegt worden sind,
und
dem
Inhaber der angegriffenen Marke sowohl die Kosten des
Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt als auch des
Verfahrens vor dem Bundespatentgericht aufzuerlegen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,
die Kostenbeschwerde sowie den Antrag auf Auferlegung der Kosten
des Beschwerdeverfahrens zurückzuweisen.
Er verwahrt sich gegen den Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Anmeldung. Ihm
sei zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht bekannt gewesen, dass die angegriffene
Marke von der Nichtigkeitsantragstellerin zur Kennzeichnung ihrer Produkte
verwendet worden sei. Auch habe er keine Kenntnis davon gehabt, ob und in
welchem Umfang die damit gekennzeichneten Produkte vertrieben worden seien,
und ob bzw. warum sich hieraus ein schutzwürdiger Besitzstand ergeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung 3.4
vom 3. Dezember 2020, die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, den
schriftlichen Hinweis des Senats vom 14. September 2021 nebst der ihm
beigefügten Rechercheergebnisse und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde ist in der Hauptsache gegenstandslos. Auf den Verzicht des
Inhabers der angegriffenen Marke auf diese hat die Nichtigkeitsantragstellerin das
Beschwerdeverfahren ausdrücklich
für erledigt erklärt. Daraus ergibt sich
eindeutig, dass ein Interesse an einer über den „ex nunc“ wirkenden Verzicht
hinausgehenden Feststellung einer Nichtigkeit „ex tunc“ nicht besteht. Mithin
bedarf es keiner Entscheidung in der Hauptsache mehr. Es ist nur noch über den
Kostenantrag der Nichtigkeitsantragstellerin zu entscheiden, an dem sie
ausdrücklich festgehalten hat und der von der Erledigung der Hauptsache
unberührt bleibt (vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage,
2. Der Antrag, „dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzugeben“, der
nicht zwischen den Kosten des Amts- und des Rechtsmittelverfahrens
differenziert, ist analog § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass sowohl die
Kosten des amtlichen Nichtigkeits- als auch des Beschwerdeverfahrens dem
Inhaber der angegriffenen Marke auferlegt werden sollen. Hierfür spricht, dass die
Nichtigkeitsantragstellerin als Grund für die Kostenauferlegung die ihrer Ansicht
nach bösgläubig getätigte Anmeldung der angegriffenen Marke anführt, die sie
bereits im Verfahren vor dem Amt zur Begründung der Nichtigkeit geltend gemacht
hat.
3. Die Kostenbeschwerde gegen die Entscheidung der Markenabteilung nach § 63
Abs. 1 Satz 3 MarkenG sowie der Antrag auf Auferlegung der Kosten des
Beschwerdeverfahrens nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind zwar zulässig,
haben in der Sache aber keinen Erfolg.
a) Eine Auferlegung der Kosten vor dem Deutschen Patent- und Markenamt als
auch vor dem Bundespatentgericht kommt dann in Betracht, wenn dies der
Billigkeit entspricht (§ 63 Abs. 1 Satz 1, § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Eine solche
Bestimmung kann auch im Falle des Verzichts auf die streitgegenständliche Marke
getroffen werden (§ 63 Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 4 MarkenG). Das Gesetz knüpft
damit eine etwaige Kostenauferlegung nicht generell an den Ausgang des
Verfahrens. Vielmehr bedarf es hierfür besonderer, die Unbilligkeit begründender
Umstände. Solche
sind
insbesondere
im Fall
einer
bösgläubigen
Markenanmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG gegeben, weil dieser stets
ein rechtsmissbräuchliches oder sittenwidriges Handeln zugrunde liegt (st. Rspr.,
vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 71 Rn. 19 m. w. N.).
b) Von Bösgläubigkeit ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich
oder sittenwidrig erfolgt ist (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rn. 16 – Glückspilz; GRUR
2016, 482 Rn. 16 – LIQUIDROM; GRUR 2009, 780 ff. – lvadal). Die rechtliche
Beurteilung, ob eine Marke bösgläubig angemeldet worden ist, hat dabei
umfassend und unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu
erfolgen (vgl. EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 37, 51 bis 53 – Lindt & Sprüngli/Franz
Hauswirth; BGH a. a. O. – lvadal). Ein Anmelder handelt dabei nicht allein deshalb
unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für dieselben Waren
benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (vgl.
EuGH GRUR
Int. 2013, 792 Rn. 37 – Malaysia Dairy
Industries). Ein
Vorbenutzungsrecht in diesem Sinne ist dem Markenrecht fremd. Es müssen
vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als
wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Ausgehend hiervon kann ein bösgläubiger
Markenerwerb nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
insbesondere darin liegen, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen
Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund die gleiche oder
eine verwechselbar ähnliche Marke für gleiche oder ähnliche Waren und/oder
Dienstleistungen anmeldet mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des
Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den weiteren Gebrauch der Marke zu
sperren (vgl. BGH GRUR 1998, 1034 – Makalu; GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI
2000; GRUR 2008, 621 Rn. 21 – AKADEMIKS). Darüber hinaus kann der Erwerb
eines formalen Markenrechts, unabhängig vom Bestehen eines schutzwürdigen
Besitzstandes eines Dritten, auch dann bösgläubig sein, wenn sich die Anmeldung
der Marke unter anderen Gesichtspunkten als wettbewerbs- oder sittenwidrig
darstellt. Das wettbewerblich Verwerfliche kann insbesondere darin gesehen
werden, dass ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke verbundene –
an
sich unbedenkliche
– Sperrwirkung
zweckfremd als Mittel des
Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 2008, 917 Rn. 20 - EROS; GRUR
2008, 621 Rn. 21 - AKADEMIKS). Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der
Bösgläubigkeit erst dann, wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des
Wettbewerbs hinzunehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver
Würdigung aller Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung
der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung
des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 28 – GLÜCKSPILZ;
BGH, a. a. O., Rn. 23 – EROS; BGH, a. a. O., Rn. 32 – AKADEMIKS). Für eine
Behinderungsabsicht kann dabei vor allem sprechen, dass zwischen
Markenanmelder und Drittem eine ersichtliche Wettbewerbssituation besteht und
die Verhinderung oder auch nur Erschwerung der Benutzung der Marke durch den
Dritten erkennbar zumindest ein wesentliches Motiv der Anmeldung darstellt,
wobei es sich nicht um den einzigen Beweggrund handeln muss (vgl. BGH GRUR
1986, 74, 77 – Shamrock III; GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu; GRUR 2000,
1032, 1034 – EQUI 2000; GRUR 2008, 621 – AKADEMIKS, GRUR 2008, 917 –
EROS; BPatG GRUR 2006, 1032, 1034 – E 2). Für die Beurteilung der
Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Markenanmeldung maßgeblich (vgl. BGH, a.
a. O., Rn. 14 – Glückspilz; BGH, a. a. O., Rn. 14 – LIQUIDROM; GRUR 2013,
1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten). Dies schließt
jedoch eine
Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der
Markenanmeldung nicht aus, denn aus diesem Verhalten können sich
Anhaltspunkte
für oder gegen eine zum Anmeldezeitpunkt vorliegende
Behinderungsabsicht ergeben (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 14 – Glückspilz; BPatG,
Beschluss vom 15. November 2017, 29 W (pat) 16/14 – YOU & ME;
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 1043).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht von einer bösgläubig
angemeldeten Marke ausgegangen werden, weil der von der
insoweit
darlegungspflichtigen Nichtigkeitsantragstellerin vorgetragene Sachverhalt hierzu
keine ausreichend überzeugenden Anhaltspunkte bietet (zur Darlegungs- und
Feststellungslast vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn 1032, § 53 Rn. 60
f.).
Die Nichtigkeitsantragstellerin stützt ihren Bösgläubigkeitsvorwurf maßgeblich
darauf, dass mit der Anmeldung der angegriffenen Marke vorsätzlich und
rechtsmissbräuchlich
in einen zu
ihren Gunsten bestehenden Besitzstand
eingegriffen worden sei. Wie bereits die Markenabteilung zutreffend ausgeführt
hat,
lässt sich dem vorgetragenen Sachverhalt der geltend gemachte
schutzwürdige
Besitzstand
der
Nichtigkeitsantragstellerin
an
der
streitgegenständlichen Bezeichnung nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit
entnehmen. Ein kennzeichenrechtlicher Besitzstand setzt eine hinreichende
Marktpräsenz und eine daraus folgende Bekanntheit voraus. Allein der Hinweis
der Nichtigkeitsantragstellerin auf eine Nutzung der Bezeichnung
für ein
Nahrungsergänzungsmittel seit dem Jahr 2006 ohne weitere konkrete Angaben
zur Art und insbesondere zum Umfang der Benutzung sowie vor allem ohne
weitere Nachweise dazu, dass sich hieraus eine gewisse Verkehrsbekanntheit
entwickelt hat, genügen hierfür nicht. Abgesehen davon, erscheint eine
Verkehrsbekanntheit zugunsten der Nichtigkeitsantragstellerin schon deshalb
zweifelhaft, als Zusammensetzungen mit den Bestandteilen „Entero“ als Hinweis
auf das Indikationsgebiet „Darmerkrankungen“ und „Vet“ als Hinweis auf den
Gebrauch am Tier auch von Drittanbietern verwendet werden, wie sich aus den
mit Senatshinweis vom 14. September 2021 übermittelten Rechercheergebnissen
entnehmen lässt. Daher ist äußerst fraglich, ob der hieran gewöhnte Verkehr eine
aus diesen Komponenten gebildete Bezeichnung tatsächlich in nennenswertem
Umfang mit der Nichtigkeitsantragstellerin in Verbindung bringt (vgl. hierzu auch
BGH GRUR 2006, 937 Rn. 35 – Ichthyol II).
Unabhängig davon, ob der Inhaber der angegriffenen Marke Kenntnis von der
Vorbenutzung durch die Nichtigkeitsantragstellerin gehabt hat oder als
Mitbewerber Kenntnis hätte haben müssen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a.
O., § 8 Rn. 1080), was dieser ausdrücklich bestreitet,
ist
jedenfalls keine
Behinderungsabsicht als wesentliches Anmeldemotiv des Beschwerdegegners
erkennbar. Da das Markenrecht weder die Neuheit als Schutzvoraussetzung noch
ein Vorbenutzungsrecht Dritter kennt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8
Rn. 1074; BGH GRUR 1998, 412 - Analgin), reicht die bloße Kenntnis eines
Markenanmelders von einer Vorbenutzung nicht aus, um von einer maßgeblich zu
Störungszwecken getätigten Anmeldung auszugehen. Vielmehr bedarf es hierzu
weiterer konkreter Feststellungen, die die grundsätzliche Vermutung eines
eigenen schutzwürdigen Interesses des Markenanmelders widerlegt. Umstände,
die solche Feststellungen zulassen, hat die Nichtigkeitsantragstellerin jedoch nicht
vorgetragen. Im Verfahren vor der Markenabteilung hat sie keinerlei Ausführungen
zu einer über die bloße Anmeldung der Marke hinausgehenden Beeinträchtigung
gemacht. Im Beschwerdeverfahren hat sie ergänzend lediglich angegeben, vom
Inhaber
der
angegriffenen Marke
vor
dem
Landgericht
F… auf
Unterlassung in Anspruch genommen worden zu sein. Zwar kann grundsätzlich
auch aus dem Verhalten nach der Markenanmeldung auf eine bereits im
Anmeldezeitpunkt bestehende Behinderungsabsicht geschlossen werden,
allerdings rechtfertigt die Verteidigung eines Markenrechts mittels Abmahnung und
nachfolgender Verletzungsklage als Instrumente der gesetzlich vorgesehenen
Rechtewahrnehmung noch nicht die Annahme einer Bösgläubigkeit (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 1028, 1104).
Darüberhinausgehende Umstände, die nahelegen könnten, dass die formale
Rechtsposition für markenrechtlich nicht gerechtfertigte Ziele ausgenutzt worden
wäre, sind hingegen nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
Damit scheiden auch die weiteren von der Rechtsprechung entwickelten
Fallgruppen einer bösgläubigen Anmeldung aus, so dass weder die Auferlegung
der Kosten des Amtsverfahrens noch des gerichtlichen Verfahrens aus
Billigkeitsgründen angezeigt
ist. Es verbleibt
folglich bei der gesetzlichen
Regelung gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 und § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG.
4. Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen, da die Beteiligten
keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt haben und eine solche nach
Einschätzung des Senats auch nicht sachdienlich war (§ 69 Nr. 1 und Nr. 3
MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur
gegeben, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3.
4.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
ein Beteiligter
im Verfahren nicht nach Vorschrift des
Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des
Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt
hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch
eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
Fehlhammer
Rupp-Swienty