BPatG Beschluss vom 25.08.2022 – 30 W (pat) 18/21

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 18/21 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2020 011 885.9

hat

der

30. Senat

(Marken- und Design-Beschwerdesenat)

des

Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 25. August 2022 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des

Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2022:250822B30Wpat18.21.0

G r ü n d e

I.

Die am 2. Juni 2020 angemeldete Wortmarke

soll für die Waren und Dienstleistungen der

FAVE

„Klasse 03: Nicht medizinische Kosmetika und Mittel für Körper- und

Schönheitspflege; Parfümeriewaren; Deodorants und Antitranspirantien; Eau

de Toilette; Eau de Parfum; Eau de Cologne; Eau de Javel; Haarpräparate

und Haarkuren; Shampoos; Haarfärbemittel; Haarspray; Körperpflegemittel;

Ätherische Öle; Hautpflegemittel; Hautpflegelotionen

in Hautlotionen;

Feuchtigkeitspflegemittel [Kosmetika]; Kosmetische Cremes und Lotionen;

Cremes, nicht für medizinische Zwecke; Lotionen, nicht für medizinische

Zwecke; Kosmetische Gesichtspflegemittel; Puder; Gesichtsmasken;

Kosmetische Gesichtspeelings; Reinigungsmilch

für Körper

und

Schönheitspflege; Reinigungscremes; Gesichtswasser

[Kosmetika];

Reinigungschaum; Reinigungsgele; BB-Cremes; CC-Cremes; Kosmetische

Pflegecremes; Kosmetische Badezusätze; Pflegepräparate [Kosmetika];

Pflegebalsam; Schminkmittel; Seifen und Gele; Bade- und Duschgele, nicht

für

medizinische

Zwecke;

Nagellack;

Nagellackentferner;

Schönheitsmasken;

Sonnenschutz;

Sonnenschutzcremes;

Sonnenschutzmittel

Klasse 21: Kosmetik- und Toiletteutensilien

Klasse

35: Werbedienstleistungen

in Bezug

auf

Kosmetika;

Versandhandelsdienstleistungen

für

Kosmetika;

Onlineversandhandelsdienstleistungen

im

Bereich

Kosmetika;

Konsumgüterberatung in Bezug auf Kosmetika; Marktforschung in Bezug auf

Kosmetika, Parfümeriewaren und Beautyprodukte

Klasse 42: Kosmetikforschung; Forschungen auf dem Gebiet der Kosmetik

Klasse 44: Gesundheits- und Schönheitspflege“

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen

werden.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschlüssen vom 12. August 2020 und vom 16. November 2020,

wovon

letzterer

im Erinnerungsverfahren ergangen

ist, wegen

fehlender

Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden

das Wort FAVE ohne weiteres als umgangssprachliche Abkürzung des englischen

Adjektivs „favourite“ (= Lieblings…) bzw. als englisches Substantiv mit der

deutschen

Übersetzung

„Liebling,

Favorit/Favoriten“.

Angesprochene

Verkehrsreise seien sowohl der Fachverkehr als auch allgemeine Verkehrskreise.

Bereits die Englischkenntnisse des Durchschnittsverbrauchers dürften nicht zu

gering veranschlagt werden. Zudem stelle Englisch nicht nur eine

Welthandelssprache dar, sondern werde gerade

im hier einschlägigen

Kosmetiksektor als Fachsprache verwendet. Seien die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen deshalb mit FAVE gekennzeichnet, würden die vorgenannten

Verkehrskreise darin lediglich eine werblich-anpreisende Sachangabe dahingehend

erkennen, dass die Waren und Dienstleistungen den „Favoriten“ darstellten, also

den Liebling unter den vergleichbaren Produkten und Leistungen. Wie die

übermittelten Rechercheauszüge belegten, werde der Ausdruck FAVE im

vorgenannten, anpreisenden Sinn sowohl in Alleinstellung als auch mit einem

weiteren bestimmenden Wort im einschlägigen Kosmetiksektor verwendet. Im

Einklang zu ähnlichen Entscheidungen des Bundespatentgerichts könne dem

Begriff FAVE vorliegend nur entnommen werden, dass die Produkte/Leistungen

bevorzugt würden (BPatG 32 (pat) 75/02 – My favourite music; 25 W (pat) 97/06 –

myfavorite; 26 W (pat) 559/17 – TEAFAVS).

Die in den Klassen 03 und 21 aufgeführten Kosmetika und Kosmetik- und

Toiletteutensilien könnten Favoriten darstellen und sich durch beliebige

Eigenschaften im Vergleich zu Produkten anderer Wettbewerber abheben. Durch

diesen offenkundigen lobenden Charakter stelle die Anmeldemarke für diese

Bereiche eine reine Werbeformel dar, die ungeeignet sei, auf die betriebliche

Herkunft der damit gekennzeichneten Waren hinzuweisen. Gleiches sei für die

beanspruchten Dienstleistungen aus den Klassen 35, 42 und 44 anzunehmen, die

sich ebenso von denen anderer Unternehmen durch besondere Merkmale

auszeichneten.

Auch die Alleinstellung des Wortes FAVE ohne ein weiteres Bestimmungswort

vermöge die Schutzfähigkeit nicht herbeizuführen. Nicht

jede

inhaltliche

Unbestimmtheit eines Werbesologans bzw. eines Werbeschlagwortes begründe

auch dessen markenrechtliche Unterscheidungskraft. Im Ergebnis werde der

Verkehr in dem angemeldeten Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft der Waren

und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sehen.

Hiergegen hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2020 Beschwerde

eingelegt und eine Begründung der Beschwerde bis zum 23. Januar 2021

angekündigt. Es werde gebeten, „zuvor keine Entscheidung zu verkünden und

etwaige Fristen bis dahin zu verlängern“. Die Beschwerdebegründung ist nicht

eingegangen.

Im Amtsverfahren hat die Anmelderin ausgeführt, bei dem Zeichen FAVE handele

es sich weder um die Beschreibung einer Wareneigenschaft noch um eine werblichanpreisende Sachaussage über besondere Eigenschaften eines Kosmetikprodukts.

In der Werbesprache möge das Wort FAVE – eingebunden in konkrete

Werbeaussagen – vereinzelt im anglo-amerikanischen Raum Verwendung finden.

In Alleinstellung diene es jedoch hierzulande lediglich einer kennzeichenmäßigen

Funktion.

Es sei gleichermaßen nicht ersichtlich, dass der Durchschnittsverbraucher im

Kosmetikbereich die Bezeichnung FAVE lediglich abstrakt mit „Lieblingsprodukten“

assoziiere. Daran änderten die übersandten Übersetzungen aus Online-

Wörterbüchern nichts. Diesbezüglich sei anerkannt, dass Anglizismen der

Registeranmeldung allenfalls entgegenstehen könnten, wenn sie in die deutsche

Umgangssprache eingeflossen seien (vgl. BPatG 24 W (pat) 9/04 – addict). Dies

sei bei dem Begriff FAVE nicht zu erkennen. Anders als in der von der Markenstelle

zitierten Entscheidung „TEAFAVS“ mit der Bedeutung „Teefavoriten“ komme dem

Begriff FAVE in der Kosmetikbranche keine praktische Bedeutung zu.

Selbst wenn der Verkehr das Zeichen mit der Bedeutung „Lieblingsprodukt“

gleichsetzen sollte, beinhalte es in dieser Bedeutung weder eine Sachaussage noch

könne

festgestellt werden, dass das Zeichen von den angesprochenen

Verkehrskreisen stets nur als Werbeaussage ohne Unterscheidungskraft aufgefasst

werde. Zudem sei nicht ersichtlich, dass deutsche Kosmetikprodukthersteller mit

der Bezeichnung FAVE jemals ihre Produkte „beschrieben“ oder „beworben“ hätten

bzw. dass hieran in Zukunft ein Bedürfnis bestehe (vgl. BPatG 29 W (pat) 203/92 –

FAVOURITE).

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 03 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 12. August 2020 und vom 16. November 2020 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde

ist

zulässig. Für

ihre

Zulässigkeit

ist

keine

Beschwerdebegründung erforderlich (Knoll in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

§ 66 Rn. 41). Eine angekündigte, aber nicht eingereichte Begründung muss nicht

angemahnt werden; vielmehr kann innerhalb einer angemessenen Frist über die

Beschwerde entschieden werden (vgl. BPatGE 19, 225, 227

f., BPatG

30 W (pat) 569/20 – Haferghurt/OATGURT). Ein Anhaltspunkt dafür, welche

Mindestfrist bis zum Erlass einer Entscheidung einzuhalten ist, wenn eine

Beschwerde ohne (angekündigte) Begründung eingereicht worden ist, bietet § 85

Abs. 3 S. 2 MarkenG, der für die Begründung der Rechtsbeschwerde eine Frist von

einem Monat vorsieht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

mitunter sogar eine kürzere Frist von zwei Wochen ausreichend (vgl. BGH GRUR

1997, 223, 224 - Ceco). Vorliegend ist seit der zum 23. Januar 2021 angekündigten

Begründung weit über ein Jahr vergangen, so dass die Entscheidung erfolgen

konnte.

B. Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Dem angemeldeten

Wortzeichen FAVE mangelt es in Bezug auf die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass

die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1

MarkenG).

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus,

denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen

jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen

zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.

Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu

kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer

Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart

Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010,

228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2018, 932

Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR

2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11

– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer Marke

besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo

AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH

GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis

begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so

geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden

(BGH GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9

– OUI).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind

einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die

Auffassung der beteiligten

inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA

[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];

GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA

[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Keine Unterscheidungskraft besitzen

insbesondere Zeichen, die einen

beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren

oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird

(EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-

Merkenbureau [Postkantoor]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas? I). Auch

Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung

selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die

Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder

Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass

der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne

Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die

Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2018,

301 Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR

2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen weist die angemeldete Marke

FAVE in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen keine

Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.

a. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt und belegt hat, handelt es sich bei

dem englischen Wort FAVE umgangssprachlich um die Kurzform von „favourite“,

das als Adjektiv „Lieblings-“ oder als Substantiv „Liebling“ bzw. „Favorit“ bedeutet.

Die Welthandelssprache Englisch gehört überdies auf dem Kosmetiksektor zu

denjenigen Fremdsprachen, derer sich die Fachwelt und die fachspezifisch

orientierte Werbebranche erfahrungsgemäß besonders häufig bedienen (vgl. auch

BPatG PAVIS PROMA, 30 W (pat) 23/13 - sweat off - Free your life), wobei auch

die Englischkenntnisse

des

normal

informierten

und

verständigen

Durchschnittsverbrauchers nicht zu gering veranschlagt werden dürfen (vgl.

Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 208).

b. Die Markenstelle hat in dem angefochtenen Beschluss mit eingehender, auf den

Anmeldezeitpunkt bezogener Recherche belegt, dass das Wort FAVE zum

Anmeldezeitpunkt im Inland für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

beschreibend bzw. als Werbeschlagwort verwendet und verstanden worden ist.

Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handelt es sich um Fachkreise wie

Kosmetikhändler sowie um Verbraucher, die Kosmetikprodukte kaufen.

Der Begriff „Fave“ wird im Deutschen verwendet, um – branchenübergreifend,

gerade aber auch im Kosmetiksektor - auf das persönliche Lieblingsprodukt

hinzuweisen, das sich von Vergleichsangeboten positiv abhebt. Im Hinblick auf

Musik und Vornamen heißt es nach den von der Markenstelle übermittelten

Recherchebeispielen: „Meine Faves im Moment: (…)“ oder „Meine 3 Faves“, und in

Zusammenhang mit Kosmetika: „Mein absoluter Reichhaltigkeits-Duschgel-Fave ist

(…)“, „Mein absolutes Fave-Deo ist (…)“, „Meine ältesten Faves sind (…)“.

Anders als die Anmelderin meint, versteht der maßgebliche Verkehr das

angemeldete Zeichen FAVE insofern ohne weiteres und unmittelbar als

werbemäßige Anpreisung dahingehend, dass sich die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen durch positive Eigenschaften von Vergleichsprodukten und -

leistungen abheben und so besonders empfehlenswert sind. Dem steht nicht

entgegen,

dass

die

Frage,

ob

etwas

ein

Lieblingsprodukt/eine

Lieblingsdienstleistung ist, rein subjektiv und individuell zu beantworten ist, es also

an den persönlichen Ansprüchen des Verbrauchers liegt, was er bevorzugt. Das

Stilmittel der werblichen Anpreisung durch augenscheinlich persönliche

Empfehlungen ist gängig und abgegriffen, so dass der Verkehr hierin keinerlei

Besonderheit sehen wird (vgl. BPatG 30 W (pat) 32/17 – Architects‘ Finest).

Für das vorgenannte Verständnis von FAVE bedarf es keiner analysierenden

Betrachtungsweise, es erschließt sich im Hinblick auf die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen vielmehr unmittelbar. Dass das Zeichen eine gewisse begriffliche

Unbestimmtheit dahingehend aufweist, dass es keine Informationen darüber

enthält, welche positiven Eigenschaften ein Produkt/eine Leistung konkret zu einem

Favoriten machen, kann die Unterscheidungskraft nicht begründen (vgl. EuGH

GRUR 2004, 146 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680 – BIOMILD; GRUR 2004, 674

– Postkantoor). Eine solche Unbestimmtheit ist in der Werbung häufig anzutreffen

und dem Bemühen geschuldet, einen möglichst weiten Bereich waren- und

dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vorteile oder Leistungsinhalte in einer

schlagwortartigen und werbewirksamen Weise zu erfassen, ohne diese im

Einzelnen zu benennen (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere

Welt; BPatG 30 W (pat) 21/19 – Perfect Colours).

Die in den Klassen 03 und 21 aufgeführten Kosmetika und Kosmetik- und

Toiletteutensilien könnten Favoriten bzw. Lieblingsprodukte darstellen, die sich

durch beliebige Eigenschaften im Vergleich zu Produkten anderer Wettbewerber

abheben. Der offenkundige werblich-anpreisende Charakter führt dazu, dass das

angemeldete Zeichen FAVE ungeeignet ist, auf die betriebliche Herkunft der damit

gekennzeichneten Waren hinzuweisen. Gleiches gilt auch für die beanspruchten

Dienstleistungen aus den Klassen 35, 42 und 44, die sich ebenso von denen

anderer Unternehmen durch besondere Merkmale, beispielsweise in der Qualität,

abheben können.

Mit dieser Bedeutung beschränkt sich das angemeldete Zeichen FAVE in

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf einen

werblich-anpreisenden Hinweis auf deren positive Eigenschaften, die sie gegenüber

Produkten und Leistungen anderer Anbieter hervorheben.

c. Die von der Anmelderin im Amtsverfahren hiergegen erhobenen Einwendungen

greifen allesamt nicht durch.

aa. Soweit die Anmelderin geltend macht, der Begriff FAVE finde nur vereinzelt im

anglo-amerikanischen Raum Verwendung und diene in Alleinstellung hierzulande

lediglich einer kennzeichenmäßigen Funktion, trifft dies nicht zu. Das ergibt sich

bereits aus den von der Markenstelle übermittelten Recherchebeispielen. Diese

sind in deutscher Sprache gehaltene werbliche Anpreisungen und betreffen neben

zusammengesetzten Begriffen wie „Fave-Deo“ auch den Einzelbegriff FAVE, z.B.

bei „Meine ältesten Faves sind (…)“.

bb. Aus den vorgenannten Rechercheergebnissen ergibt sich auch, dass das Wort

FAVE nicht nur im Englischen umgangssprachlich für „Lieblings-, Liebling, Favorit“

steht, sondern auch bereits in die deutsche Umgangssprache eingeflossen ist.

Damit unterscheiden sich die Gegebenheiten von denen in der von der Anmelderin

zitierten Entscheidung BPatG 24 W (pat) 9/04 – addict.

cc. Entgegen dem Vorbringen der Anmelderin steht einer Zurückweisung der

Anmeldung auch nicht die Entscheidung BPatG 29 W (pat) 203/92 entgegen, in der

das Gericht die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens „FAVOURITE“

festgestellt hat. Vernünftigerweise kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Werbe-Gepflogenheiten und das Sprachverständnis heute dieselben wie vor rund

30 Jahren sind. Mag sich damals für den englischen Begriff „FAVOURITE“ kein

werblich-anpreisender Charakter im Inland ergeben haben, zeigen die vorliegenden

Rechercheergebnisse, dass der Begriff FAVE als umgangssprachliche Abkürzung

des englischen Worts „favourite“ zum Anmeldetag im Jahr 2020 auch im Inland im

Körper- und Schönheitspflegebereich umfangreich verwendet wurde, um auf den

„Liebling/Favoriten“

hinzuweisen,

der

sich

positiv

von

anderen

Vergleichsprodukten/-leistungen abhebt.

3. Das angemeldete Zeichen kann damit die Hauptfunktion einer Marke, nämlich

den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Waren zu

garantieren, nicht erfüllen. Es ist deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der

Eintragung ausgeschlossen.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin

das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch

einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten

schriftlich einzulegen.

Hacker

Merzbach

Weitzel