BPatG Beschluss vom 16.01.2025 – 25 W (pat) 75/22

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 75/22 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2021 117 384.8

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

16. Januar 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der

Vors. Richterin am Landgericht von Bonin sowie der Richterin Fehlhammer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2025:160125B25Wpat75.22.0

G r ü n d e

I.

BACKVERLIEBT

Das Zeichen

ist am 21. Oktober 2021 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen

angemeldet worden:

Klasse 29:

Früchte

in Alkohol; Früchte

in Scheiben; Gelees; Fruchtgelees;

Kompotte; Fruchtmark; Ingwerkonfitüre; kandierte Früchte; Konfitüren;

Nüsse, verarbeitet; konserviertes,

tiefgekühltes, getrocknetes und

gekochtes Obst;

Klasse 30:

Feine Backwaren und Konditorwaren; Biskuits; Bonbons; Brioches;

Kekse; Erdnusskonfekt; Fondants [Konfekt]; Geleefrüchte [Süßwaren];

Ingwerkonfekt; Gebäck; Kakaoerzeugnisse; Schokoladenerzeugnisse;

Pralinen; Kleingebäck; Konfekt; Kräcker [Gebäck]; Knäckebrot; Kuchen;

Lebkuchen; Marzipan; Petits Fours (Gebäck); Früchte in Schokolade;

Torten; Schokolade; Kaffee; Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Honig;

Backpulver; Soßen (Würzmittel); Gewürze;

Klasse 35:

Einzelhandelsdienstleistungen, Großhandelsdienstleistungen, Online-

Versandhandelsdienstleistungen in Bezug auf folgende Waren: Früchte

in Alkohol, Früchte in Scheiben, Gelees, Fruchtgelees, Kompotte,

Fruchtmark, Ingwerkonfitüre, kandierte Früchte, Konfitüren, Nüsse

verarbeitet, konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes

Obst, feine Backwaren und Konditorwaren, Biskuits, Bonbons, Brioches,

Kekse, Erdnusskonfekt, Fondants (Konfekt), Geleefrüchte (Süßwaren),

Ingwerkonfekt, Gebäck, Kakaoerzeugnisse, Schokoladenerzeugnisse,

Pralinen, Kleingebäck, Konfekt, Kräcker (Gebäck), Knäckebrot, Kuchen,

Lebkuchen, Marzipan, Petits Fours (Gebäck), Früchte in Schokolade,

Torten, Schokolade, Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel, Honig,

Backpulver, Soßen (Würzmittel), Gewürze.

Mit Beschluss vom 12. September 2022 hat das Deutsche Patent- und Markenamt,

Markenstelle für Klasse 30, durch eine Beamtin des höheren Dienstes die

Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft sowie wegen Bestehens eines

Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, das angemeldete Zeichen setze sich ohne weiteres

erkennbar aus den deutschen Wortbestandteilen „BACK“ und „VERLIEBT“

zusammen. Ersterer werde mit dem Verb „backen“ in Verbindung gebracht, womit

das Garen von Backwaren im Backofen mit dem Ziel einer gebräunten Kruste

bezeichnet werde. Die Kurzform „Back“ finde sich in zahlreichen Wortverbindungen,

wie „Backwerk“, „Backstube“ oder „Backofen“. Der zweite Wortbestandteil

„VERLIEBT“ benenne „das Gefühl, von Liebe ergriffen zu sein“ und werde als

emotional positiv besetztes Wort gerne in der Werbung eingesetzt. Auch die

konkrete Zusammenfügung der Bestandteile zu „BACKVERLIEBT“ sei sprachüblich

und ausweislich der Recherchen der Markenstelle bereits vor dem

Anmeldezeitpunkt verwendet worden. In seiner Gesamtbedeutung „verliebt in das

Backen“ weise das Zeichen lediglich darauf hin, dass die so gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen für eine Person bestimmt seien, für die Backen eine

wichtige Bedeutung habe. Daneben könne es auch dahingehend verstanden

werden, dass sich der Konsument in die angebotenen gebackenen Lebensmittel

und den damit zusammenhängenden Zutaten und Dienstleistungen aufgrund ihrer

Qualität verliebe. Damit spreche es zum einen eine bestimmte Zielgruppe an und

vermittle zum anderen ein Qualitätsversprechen. Nachdem beide Deutungen

werblich anpreisend und damit zur Erfüllung der Herkunftsfunktion ungeeignet

seien, könne dem Zeichen auch eine gewisse Mehrdeutigkeit nicht zur

Schutzfähigkeit verhelfen. Alle beanspruchten Waren könnten für Personen

bestimmt sein, die ins Backen verliebt seien. Auch sei es möglich, dass durch ihren

Verzehr eine dem Verliebtsein vergleichbare Gefühlslage beim Konsumenten

hervorgerufen werde. Dies gelte für die in Klasse 30 beanspruchten Backwaren

selbst, aber auch für alle anderen Waren dieser Klasse sowie der Klasse 29, bei

denen es sich entweder um Backzutaten oder, wie etwa Bonbons oder Konfekt, um

mögliche Dekorationsartikel

für Backwaren handeln könne. Aufgrund der

funktionalen Nähe zwischen gehandelten Waren und Handelsdienstleistungen

weise das die Waren beschreibende Zeichen auch zu den Groß- und

Einzelhandelsdienstleistungen einen sachlichen Bezug auf. Besonderheiten

syntaktischer

oder

semantischer Art

seien

nicht

feststellbar,

eine

Interpretationsbedürftigkeit sei nicht erkennbar. Auch die Wiedergabe

in

Großbuchstaben sowie die schlagwortartig verkürzte Formulierung seien

werbeüblich und könnten keine betriebliche Hinweiswirkung entfalten. Da das

angemeldete Wortzeichen schon zum Anmeldezeitpunkt geeignet gewesen sei, den

Bestimmungszweck oder die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen

unmittelbar zu beschreiben, unterliege es auch einem Freihaltebedürfnis zugunsten

der Mitbewerber der Anmelderin.

Gegen die Zurückweisung der Anmeldung hat die ursprüngliche Anmelderin

Beschwerde eingelegt, die sie damit begründet hat, dass der Begriff

„BACKVERLIEBT“ weder lexikalisch nachweisbar noch sprachüblich gebildet sei.

Auch in den von der Markenstelle beigebrachten Internetfundstellen werde der

Begriff ausschließlich

fantasievoll und ohne eindeutigen Bedeutungsgehalt

verwendet. Ohnehin seien Zusammensetzungen aus einem Verb und einem

Adjektiv eher selten. Um zu dem von der Markenstelle angeführten Verständnis von

„BACKVERLIEBT“ als „verliebt ins Backen“ zu kommen, bedürfe es einer

Wortzergliederung sowie einer Interpretation, die der Annahme einer unmittelbaren

Beschreibungseignung entgegenstünden. Denn es bliebe unklar, ob der Hersteller

oder der Konsument in die Tätigkeit des Backens oder in dessen Ergebnis verliebt

sei. Das Publikum werde das Zeichen daher als unterscheidungskräftigen Begriff

mit nur vagem, unscharfem Bedeutungsgehalt auffassen. Auch wenn ihm aufgrund

seiner Eingängigkeit und Prägnanz ein werblich anpreisender Charakter zukommen

sollte, stehe das seiner Eignung als Herkunftshinweis nicht entgegen. Mangels

eindeutig beschreibenden Sinngehalts sei nicht ersichtlich, weshalb Mitbewerber

gerade die Wortkombination „BACKVERLIEBT“ aktuell oder auch zukünftig

benötigen sollten, so dass ihre Zurückweisung auch nicht wegen eines bestehenden

Freihaltebedürfnisses gerechtfertigt sei. Im Übrigen seien im Register des

Deutschen Patent- und Markenamts eine Vielzahl vergleichbar gebildeter, teilweise

auch weniger fantasievoller Marken eingetragen, was zwar nicht rechtlich bindend,

aber im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen sei.

Mit beim Deutschen Patent- und Markenamt am 2. Februar 2024 eingegangenem

Formblatt haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin die

Umschreibung der Markenanmeldung auf Letztgenannte beantragt. Mit Schreiben

vom selben Tag haben sie im Beschwerdeverfahren die beantragte Umschreibung

sowie die Übernahme der Vertretung angezeigt. Die Umschreibung ist am 12.

Februar 2024 im Register vermerkt worden.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für

Klasse 30, vom 12. September 2022 aufzuheben.

Mit schriftlichem Hinweis vom 8. März 2024 hat der Senat unter Beifügung von

Recherchebelegen mitgeteilt, dass er das in Rede stehende Zeichen in Verbindung

mit den beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen für nicht

unterscheidungskräftig erachte.

Die Beschwerdeführerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 21. Mai 2024 den

hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss der

Markenstelle für Klasse 30, die Schriftsätze der Beschwerdeführerin sowie ihrer

Rechtsvorgängerin, den schriftlichen Hinweis des Senats nebst der ihm beigefügten

Rechercheergebnisse und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG eingelegte Beschwerde ist statthaft und

auch

im Übrigen zulässig,

insbesondere

ist die Beschwerdeführerin als

Rechtsnachfolgerin der Anmelderin verfahrensführungsbefugt. Die Bestellung ihrer

Verfahrensbevollmächtigten und deren Anzeige der Übernahme der Vertretung im

Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 2. Februar 2024 ist zugleich als Erklärung

der Beschwerdeführerin, ins Beschwerdeverfahren einzutreten, auszulegen (§ 31 i.

V. m. § 28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG). Die Rechtsvorgängerin ist damit aus dem

Verfahren ausgeschieden, die Beschwerdeführung obliegt nunmehr ausschließlich

der im Rubrum genannten Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der

ursprünglichen Anmelderin.

2. Die Beschwerde bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Der Eintragung des

angemeldeten Zeichens

„BACKVERLIEBT“ steht

in Verbindung mit den

beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis

der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher zu Recht die Eintragung

versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis

aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die

Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu

gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11

- Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy;

GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-

Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn.

- Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der

fehlenden

Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses

auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten

Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH

GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen

ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise

abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung

finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal

informierten

und

angemessen

aufmerksamen

und

verständigen

Durchschnittsverbrauchers

im Bereich der einschlägigen Waren und

Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;

GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. - Henkel; BGH

GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des

Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten;

GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH

MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der

Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen

lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet

(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674

Rn. 86 - Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer

bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden

Verwendung

in der Werbung

- stets nur als solche und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link

economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn.

13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen

Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte

zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu

ihnen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006).

Dies gilt grundsätzlich auch für Werbeslogans oder Werbeschlagwörter, an deren

markenrechtliche Schutzfähigkeit mithin keine strengeren Anforderungen zu stellen

sind als an klassische Wortmarken. Gleichwohl muss berücksichtigt werden, dass

der Verkehr in Werbewörtern oder -sprüchen gewöhnlich keinen Hinweis auf die

betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen sieht, auch wenn er sie einem

bestimmten Unternehmen zuordnet. Für die Zuerkennung der markenrechtlichen

Unterscheidungskraft ist demzufolge die positive Feststellung erforderlich, dass das

in Rede stehende Wort oder die in Rede stehende Wortfolge über die reine

Werbewirkung hinaus auch die notwendige Herkunftsfunktion zu erfüllen vermag

(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 284 ff.; EuGH

GRUR 2004 1027 - Das Prinzip der Bequemlichkeit), wobei nicht notwendig ist, dass

die Herkunftsfunktion die Werbefunktion überlagert (vgl. EuGH RS C-398/08 P -

Vorsprung durch Technik).

Insbesondere Werbewörter oder -slogans, die sich in einem eindeutigen, in

sachlichem Bezug zu den beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen stehenden

Aussagegehalt erschöpfen, vermögen in aller Regel nicht zugleich auch betriebliche

Hinweiswirkung zu entfalten. Dies trifft auf das angemeldete Zeichen in Verbindung

mit allen beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu.

a) „BACKVERLIEBT“ ist zwar weder ein lexikalisch verzeichnetes Wort noch ein

allgemein gebräuchlicher Ausdruck. Das Anmeldezeichen ist aber ohne Weiteres

erkennbar aus einfachsten Bestandteilen des deutschen Grundwortschatzes

zusammengesetzt, nämlich der Kurzform „BACK“ für „backen“ und dem Adjektiv

„VERLIEBT“, das angibt, dass jemand Liebe für jemanden oder etwas empfindet.

Dass sich Letzteres nicht ausschließlich auf Personen beziehen muss, zeigt

beispielsweise der Begriff „detailverliebt“, der sich als Umschreibung für jemanden,

der sich sehr um Detailgenauigkeit bemüht, Eingang in den Duden gefunden hat

(vgl. Duden unter „https://www.duden.de/rechtschreibung/detailverliebt“ als Anlage

1 zum gerichtlichen Hinweis vom 8. März 2024). Weitere entsprechend gebildete

Begrifflichkeiten, die tatsächlich verwendet werden, sind etwa „designverliebt“,

„autoverliebt“ oder „naturverliebt“ (vgl. Auszug aus Wortschatz Uni Leipzig unter

„https://corpora.uni-leipzig.de/“ als Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 8. März

2024). Sie bringen ein besonders positives Gefühl für den vor „verliebt“ genannten

Gegenstand oder für das davor genannte Thema zum Ausdruck. Hierin reiht sich

das zur Eintragung angemeldete Kompositum „BACKVERLIEBT“ nahtlos ein.

Insofern ist es dahingehend zu verstehen, dass jemand für das Backen schwärmt.

b) In diesem Sinne wird das angemeldete Zeichen im Verkehr tatsächlich

verwendet. Die zeigen nicht zuletzt die von der Markenstelle aufgefundenen und vor

dem Anmeldezeitpunkt datierenden Verwendungsbeispiele:

- Pressemitteilung der Firma MAXWELL & WILLIAMS „Backverliebt in

den Frühsommer“ unter „https://www.maxwellandwilliams.de“ vom

April 2019,

- Blogbeitrag „Hey! Das sind wir … Kochverrückt und backverliebt“ unter

„https://friedefreudeapfelkuchen.de/“ vom 17. Dezember 2018

und

- Blogbeitrag „Backverliebt Herzlich Willkommen auf meinem Blog!“

unter „http://backverliebt.blogspot.com“ vom 11. März 2015.

Auch wenn es sich dabei nur um vereinzelte Verwendungen, überwiegend in sog.

Blogs mit unbekannter Reichweite handelt, machen diese dennoch deutlich, dass

„BACKVERLIEBT“ eine naheliegende Wortbildung ist, um eine Backbegeisterung

oder -leidenschaft zum Ausdruck zu bringen.

c) Davon ausgehend stellt sich das angemeldete Zeichen, insoweit ist der

Beschwerdeführerin zuzustimmen, zwar nicht als unmittelbar beschreibende

Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, weil es keine objektiven

Eigenschaften der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen angibt. Allerdings

erschöpft es sich in Verbindung mit den beschwerdegegenständlichen Waren der

Klassen 29 und 30

sowie den hierauf bezogenen Einzel- und

Großhandelsdienstleistungen sowie Online-Versandhandelsdienstleistungen der

Klasse 35

in einem

rein sachbezogenen Werbeschlagwort, das keinen

ausreichenden Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft zu vermitteln vermag.

(1) Zum einen preist es die Waren der Klassen 29 und 30 als von jemandem mit

großer Backbegeisterung stammend an und bewirbt damit indirekt, aber auf typisch

werbewirksame Weise deren Qualität. Dies gilt zunächst für die Erzeugnisse eines

Backprozesses, nämlich

„Feine Backwaren und Konditorwaren; Biskuits; Brioches; Kekse;

Gebäck; Kleingebäck; Kräcker

(Gebäck); Knäckebrot; Kuchen;

Lebkuchen; Petits Fours (Gebäck); Torten“.

Aber auch die keine Backwaren darstellenden Produkte in Klasse 29

„Früchte in Alkohol; Früchte in Scheiben; Gelees; Fruchtgelees;

Kompotte; Fruchtmark; Ingwerkonfitüre; kandierte Früchte; Konfitüren;

Nüsse, verarbeitet; konserviertes,

tiefgekühltes, getrocknetes und

gekochtes Obst“

sowie in Klasse 30

„Bonbons; Erdnusskonfekt; Fondants

(Konfekt); Geleefrüchte

(Süßwaren);

Ingwerkonfekt;

Kakaoerzeugnisse;

Schokoladenerzeugnisse; Pralinen; Konfekt; Marzipan; Früchte

in

Schokolade; Schokolade; Kaffee; Tee; Kakao und Kaffee-Ersatzmittel;

Honig; Backpulver; Soßen (Würzmittel); Gewürze“,

die sämtlich als Zutaten für Backwaren in Betracht kommen, kommt dem

angemeldeten Zeichen lediglich eine werbliche Funktion zu, indem es darauf

hinweist, dass sie sich besonders gut zum Backen eignen und daher von jemandem

mit großer Backleidenschaft verwendet sowie empfohlen werden.

(2) Entsprechendes gilt für die Einzel- sowie Großhandelsdienstleistungen und

Online-Versandhandelsdienstleistungen der Klasse 35. Nachdem es auf

Backwaren und -zutaten spezialisierte Unternehmen gibt, die ihre Produkte sowohl

im Einzel- und Großhandel als auch im Wege des Versandhandels vertreiben, ist

auch in diesem Zusammenhang von einem Verständnis als Werbeschlagwort im

Sinne einer naheliegend gebildeten und in ihrer Bedeutung ohne Weiteres

erfassbaren Qualitätsberühmung auszugehen. Hierfür spricht, dass ausweislich

nachfolgender Belege gerade in der hier einschlägigen Branche eine werbliche

Herausstellung der Liebe zum (Bäcker-)Handwerk und zu den hergestellten

Produkten besonders häufig ist (vgl. Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis vom 8.

März 2024):

- Anzeige

der Firma Rösle

„Wir

lieben Backen“

unter

„https://www.roesle.com/“,

- Anzeige

„Wir

Kabouter

lieben

das

Backen!“

unter

„https://kabouter.chayns.site/“,

- Anzeige der Bäckerei Brandner „WIR LIEBEN BACKEN - Wer steht

schon gerne früh auf? Wir tun es, denn wir lieben unser Handwerk“

unter „https://www.baeckerei-brandner-at“

und

- Anzeige der Firma Seitenbacher „WIR LIEBEN BACKEN“ unter

„https://www.seitenbacher.de/“.

Daher wird der hieran gewöhnte Verkehr das Zeichen „BACKVERLIEBT“ nicht

als Mittel der Unterscheidung von Backwaren, ihrer Zutaten oder darauf

bezogener Einzel- und Großhandelsdienstleistungen oder Online-

Versandhandelsdienstleistungen auffassen. Vielmehr kommt ihm auch in

Bezug auf letztgenannte Tätigkeiten nur die Funktion einer werblichen

Aussage zu, mit der die Begeisterung des Herstellers oder Händlers für den

Beruf des Bäckers und für die Tätigkeit des Backens verdeutlicht wird.

3. Soweit die Beschwerdeführerin auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen

verweist, ist auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter

Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47 bis 51 - BioID;

GRUR 2004, 674 Rn. 42 bis 44 - Postkantoor), des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR

2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des Bundespatentgerichts (vgl.

z. B. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und

die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) zu verweisen,

wonach weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung gegeben ist (vgl. auch

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 83 ff. mit weiteren

Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist keine

Ermessens-, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung, wobei selbst

identische Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem

Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es auch im Rahmen von

unbestimmten Rechtbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des

Deutschen Patent- und Markenamts und erst recht keine irgendwie geartete

Bindung des Bundespatentgerichts. Es ist jeder Einzelfall eigenständig zu prüfen

und danach eine Entscheidung zu treffen. Im Übrigen stehen den geltend

gemachten Eintragungen eine ganze Reihe von Zurückweisungen des Deutschen

Patent- und Markenamts (vgl. 30 2019 294 258.5 - BACK LIEBE; 30 2018 224 493.2

- Original verliebt; 30 2018 216 994.9 - HEIMAT-VERLIEBT), aber auch des

Bundespatentgerichts (vgl. BPatG 30 W (pat) 548/20 - HAARVERLIEBT; 30 W (pat)

18/17 - „…für Farbverliebte“) gegenüber, so dass nicht festgestellt werden kann, die

vorliegende Beurteilung widerspreche einer gefestigten Spruchpraxis.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

4. Der Entscheidung steht nicht entgegen, dass die Markenstelle ihre Entscheidung

teilweise auf Internetrechercheauszüge gestützt hat, die sie der Rechtsvorgängerin

der Beschwerdeführerin nicht vorab zur Stellungnahme zugeleitet hat. Damit hat sie

zwar gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß § 59 Abs. 2 MarkenG

verstoßen. Dieser Mangel ist jedoch durch die im Beschwerdeverfahren eröffnete

Möglichkeit zur Äußerung geheilt worden, so dass eine Zurückverweisung gemäß §

70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht

in Betracht kommt und auch aus

prozessökonomischen Gründen nicht angezeigt ist.

5. Nachdem die Beschwerdeführerin den hilfsweise gestellten Antrag auf

Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1

MarkenG) und eine solche auch nach Einschätzung des Senats nicht aus Gründen

der Sachdienlichkeit erforderlich war (§ 69 Nr. 3 MarkenG), konnte im schriftlichen

Verfahren entschieden werden.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,

wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine

beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.

Kortbein

von Bonin

Fehlhammer