BPatG Beschluss vom 05.06.2025 – 35 W (pat) 5/24

BUNDESPATENTGERICHT

35 W (pat) 5/24 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Gebrauchsmusteranmeldung 20 2023 002 264.9

(hier: Zurückweisung der Anmeldung)

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

am 5. Juni 2025 durch den Richter Eisenrauch als Vorsitzenden und die Richter

Dipl.-Chem. Univ. Dr. Jäger und Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2025:050625B35Wpat5.24.0

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Anmelderin) reichte am

30. Oktober 2023 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Unterlagen für

eine Gebrauchsmusteranmeldung ein. Der „Antrag auf Eintragung eines Gebrauchsmusters“, der von einer nicht näher genannten Person paraphiert worden

war und dem keine Schutzansprüche beigefügt waren, erhielt das Aktenzeichen

20 2023 002 264.9. Der Anmeldung war lediglich als Anlage 1 ein als „Beschreibung“ bezeichneter Text beigefügt, der im Wesentlichen die Darreichungsform, den

Verwendungszweck und die Zutaten eines Nahrungsergänzungsmittels stichwortartig auflistete.

Die Gebrauchsmusterstelle des DPMA beanstandete die Anmeldung mit Bescheid

vom 29. November 2023 wie folgt:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

mit den vorliegenden Unterlagen ist eine Eintragung in das Gebrauchsmusterregister noch nicht möglich. (…).

Die Bezeichnung soll die Erfindung, für die Gebrauchsmusterschutz gewünscht wird, kurz und genau technisch benennen. (…). Wie die Erfindung in der Werbung oder im Handel bezeichnet wird, bleibt davon unberührt.

Bislang wurden keine Schutzansprüche eingereicht. (…). In den Ansprüchen ist nicht der Stand der Technik anzugeben, auch nicht, wie die Neuerung angewandt werden kann oder was damit möglich ist. Solche Angaben können in die Beschreibung aufgenommen werden. Bitte reichen

Sie die Schutzansprüche mit der Rezeptur zur Akte ein. (…). In der Anlage erhalten Sie eine beispielhafte Anmeldung als Formulierungshilfe.

(…). Als Frist dafür ist sind zwei Monate notiert.“

Nachdem die genannte Frist fruchtlos abgelaufen war, mahnte die Gebrauchsmusterstelle die Anmelderin schriftlich an und teilte mit, dass mit der Zurückweisung der

Anmeldung zu rechnen sei. Eine Stellungnahme der Anmelderin ging nicht ein.

Schließlich wurde die Anmeldung mit Beschluss vom 3. Juli 2024 unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 29. November 2023 zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss, der am 5. Juli 2023 zur Post gegeben worden war, richtet

sich die am 6. August 2024 beim DPMA eingegangene Beschwerde, der die Gebrauchsmusterstelle nicht abgeholfen hat. Mit der Beschwerde hat die Anmelderin

einen „Schutzanspruch“ vorgelegt.

Im Beschwerdeschriftsatz wird „zur Mängelbeseitigung“ erläutert, dass es sich bei

der Erfindung um eine neuartige Kombination aus speziellen Kompaktaten der traditionellen chinesischen Medizin handle. Diese Kompaktate seien speziell hergestellte heißwässrige Auszüge (Tee) aus jeweils einer Arzneipflanze, die anschließend mit oder ohne Hilfsstoffe zu leicht mischbaren Trocken-Extrakt-Kugeln verpresst würden. Dieses Verfahren sei etabliert und nicht mehr schutzfähig. (…). Die

Erfindung beziehe sich auf die darauf aufbauende spezielle Mischung der Bestandteile, die aus 5 stofflichen Anteilen bestehe, nämlich Pflanzen (Astragari Radix, Atractylodis Macrocephalae, Bupleuri Radix, Forsythiae Fructus, Glycyrrhizae Radix,

Isatidis Radix, Polygoni Cuspidati Rhizome, Saposhnikoviae Radix, Verbenae

Herba), Vitaminen (Pulverförmige Vitamine der B- Gruppe, Vitamin C und Vitamin

D3), Mineralien (Zink und Selen in Salzform pulverförmig), Aminosäuren (L-Cystein

HCL in Pulverform) und technischen Hilfsstoffen. (…). Bei der Erfindung handle es

sich um ein Nahrungsergänzungsmittel zur oralen Anwendung in fester oder flüssiger Form.

Der „Schutzanspruch“ lautet wie folgt:

„Die Produkte sind gekennzeichnet durch die Kombination der immunstimulierenden, immunverstärkenden, antiviralen und antioxidativen Anteile. Die Produkte in Form von Nahrungsergänzungsmitteln verbessern

das menschliche Immunsystem prophylaktisch und schützen dadurch

den Anwender vor viralen Infektionen. Sie können auch in der Akutphase

einer Infektion eingenommen werden.“

Mit gerichtlichem Hinweis vom 21. Februar 2025, zugestellt am 25. Februar 2025,

hat der Senat die Anmelderin darauf hingewiesen, dass die Beschwerde derzeit

keine Aussicht auf Erfolg habe, weil bislang weder eine Bezeichnung der Erfindung

(§ 4 Abs. 3 Nr. 2 GebrMG) noch eintragungsfähige Schutzansprüche (§ 4 Abs. 3

Nr. 3 GebrMG) eingereicht worden seien. Die in der Beschwerdebegründung vom

6. August 2024 formulierten „Schutzansprüche“ beschrieben lediglich den Zweck

der Produkte der Anmelderin. Auf den gerichtlichen Hinweis, der auch eine Formulierungshilfe des Senats enthielt, hat sich die Anmelderin nicht geäußert.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Gebrauchsmusterstelle des DPMA vom 3. Juli

2023 aufzuheben und das Gebrauchsmuster wie im Schriftsatz vom

6. August 2024 beantragt einzutragen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

1.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1.1. Die Gebrauchsmusteranmeldung muss einen oder mehrere Schutzansprüche enthalten, in dem oder denen angegeben ist, was als schutzfähig unter Schutz

gestellt werden soll, § 4 Abs. 3 Nr. 3 GebrMG i. V. m. § 5 GebrMV. Diesem Erfordernis entspricht die beschwerdegegenständliche Gebrauchsmusteranmeldung

nicht.

Die Gebrauchsmusterstelle hat im Eintragungsverfahren die unzureichenden Anmeldeunterlagen sachgerecht beanstandet und darauf hingewirkt, dass die Anmelderin zumindest einen zulässigen Anspruch formuliert (vgl. BPatG, Beschluss vom

13. März 2019, Az. 35 W (pat) 18/18 - „Zangengriffsystem“). Die Gebrauchsmusterstelle hat damit die Anmeldung - nachdem die Anmelderin auf die Beanstandung

nicht reagiert hatte - zu Recht nach § 8 Abs. 1 GebrMG und in entsprechender Anwendung von §§ 45, 48 PatG zurückgewiesen (vgl. Bühring/Braitmayer, GebrMG,

9. Aufl., § 8 Rn. 3; zur Patentanmeldung: BPatG Beschluss vom 5. September

2007, Az. 7 W (pat) 30/06).

Der beanstandete Mangel wurde auch im Beschwerdeverfahren - trotz entsprechender Hinweise und Formulierungshilfen des Gerichts - nicht beseitigt. Damit ist

auch weiterhin nicht erkennbar, was genau mit der Anmeldung unter Schutz gestellt

werden soll. Der von der Anmelderin formulierte „Schutzanspruch“ erschöpft sich in

der Beschreibung der erhofften Wirkung eines Nahrungsergänzungsmittels, die offenbar in der Verbesserung des menschlichen Immunsystems besteht. Damit ist

lediglich die Aufgabe beschrieben, die der beschwerdegegenständlichen Anmeldung zugrunde liegt, nicht aber die technische Lehre, nach der diese Aufgabe gelöst

und für die konkret Schutz beansprucht wird.

Der Umstand, dass die Anmelderin in der Beschreibung, die sie mit der Beschwerde

vom 6. August 2024 eingereicht hat, die Inhaltsstoffe benennt, aus denen sich das

von ihr beschriebene Nahrungsergänzungsmittel zusammensetzen soll, gibt zu keiner anderen Entscheidung Anlass. Aus dem gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehenden Gebot

der Rechtssicherheit leitet die Rechtsprechung ab, dass der durch Auslegung zu

ermittelnde Sinngehalt der Schutzansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern

die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese

hat sich an den Ansprüchen auszurichten. Nur der Gegenstand, der in den Schutzansprüchen genannt ist, gehört zum Schutzbegehren, nicht aber solche Gegenstände, die lediglich von der Beschreibung umfasst sind und gemäß § 12a Satz 2

GebrMG nur zur Auslegung der Schutzansprüche herangezogen werden dürfen

(BGH, Urteil vom 31. Mai 2007, Az. X ZR 172/04, Rn. 25 - „Zerfallszeitmessgerät“;

BPatG, Beschluss vom 14. Januar 2009, Az. 35 W (pat) 466/07 – „Saugfähige Faserstoffbahn“, m. w. N; vgl. zu Patentansprüchen: Schulte/Moufang, PatG, 12. Aufl.,

§ 34 Rn. 78). Es ist weder die Aufgabe der Gebrauchsmusterstelle noch die des

Gerichts, der Anmelderin die Formulierung der Schutzansprüche abzunehmen. Die

Entscheidung, für welche Kombinationen von „stofflichen Anteilen“ sie konkret

Schutz beanspruchen möchte, muss sie selbst treffen. Unabhängig davon lässt die

vorgelegte Beschreibung auch nicht hinreichend eindeutig erkennen, wie genau

sich das betreffende Nahrungsergänzungsmittel zusammensetzen soll. So fehlen

beispielsweise neben Mengenangaben auch Hinweise darauf, ob das Vorhandensein aller Zutaten erforderlich ist oder ob auch „Monopräparate“ mit dem Auszug

aus nur einer Heilpflanze (ggf. kombiniert mit Vitaminen, Mineralien und Aminosäuren) in den Schutzbereich der Gebrauchsmusteranmeldung fallen sollen.

Im Übrigen ist der von der Anmelderin formulierte „Schutzanspruch“ inhaltlich so

weit von einer technischen Lehre entfernt, dass bereits die Prüfung, ob die Erfindung in der Anmeldung so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann

sie ausführen kann, die grundsätzlich nicht dem Eintragungs-, sondern dem Löschungsverfahren vorbehalten ist, kaum möglich wäre (vgl. hierzu BPatG, Beschluss vom 13. März 2019, Az. 35 W (pat) 18/18 - „Zangengriffsystem“; BGH, Beschluss vom 28. April 1999, Az. X ZB 12/98 - „Flächenschleifmaschine“; BGH, Beschluss vom 27. März 2018, Az. X ZB 18/16 - „Feldmausbekämpfung“).

1.2 Nach alledem kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob

und inwieweit auch die fehlende Bezeichnung des Gebrauchsmusters nach § 4

Abs. 3 Nr. 2 GebrMG der Eintragung entgegenstünde (zu diesem Zurückweisungsgrund: Bühring/Breitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 4 Rn. 44; zu einer Gebrauchsmusteranmeldung in Niederdeutsch: BGH, Beschluss vom 19. November 2002, Az. X

ZB 23/01 – „Läägeünnerloage“, vgl. zur Patentanmeldung: Busse/Keukenschrijver,

PatG, 9. Aufl., § 34 Rn 24 m. w. N).

2. Der Senat hat im schriftlichen Verfahren entschieden, da gemäß §§ 18 Abs. 2

GebrMG, 84 Abs. 2 Satz 2, 99 Abs. 1 PatG i. V. m § 128 Abs. 4 ZPO die Durchführung einer mündlichen Verhandlung weder vorgeschrieben ist noch angezeigt erschien. Die Anmelderin hatte zudem ausreichend Gelegenheit, einen oder mehrere,

zulässige Schutzansprüche einzureichen.

3. Der Senat hat gem. § 18 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbsatz, GebrMG in der Besetzung

mit zwei rechtskundigen und einem technischen Mitglied entschieden.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur

statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unterzeichnen und beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim

Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Eisenrauch

Dr. Jäger

Dr. Nielsen